STS 618/2004, 5 de Mayo de 2004

PonenteFrancisco Monterde Ferrer
ECLIES:TS:2004:3014
Número de Recurso1138/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución618/2004
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende con el nº 1.138/2203-P, interpuesto por la representación de D. Luis Antonio contra la Sentencia dictada con fecha 10 de octubre de 2003, por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala número 11/2003, dimanante del Sumario 2/2003 del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de Robo con violencia, y de dos delitos de Homicidio en grado de tentativa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Luis Antonio, representado por el Procurador D. José Manuel Merino Bravo, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid incoó Sumario con el nº 2/2003 en cuya causa la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 10 de octubre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como autor responsable de las siguientes infracciones penales a las penas que se indican a continuación:

    1. Como autor responsable de un delito de robo con violencia, intimidación y uso de armas, con la concurrencia de las agravantes de reincidencia y disfraz, así como de la atenuante simple de drogadicción, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice, de manera conjunta y única, en la suma de 750 euros a don Jose Augusto y a doña Natalia.

    2. Como autor responsable de dos delitos de homicidio, en grado de tentativa, con la concurrencia de la agravante de disfraz y de la atenuante analógica de drogadicción, a la pena, por cada uno de tales infracciones penales, de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas y a que indemnice a don Jose Augusto en 1.840 euros por hospitalización, en 16.200 euros por días de incapacidad y en 10.000 euros por secuelas; y a doña Natalia en 800 euros por hospitalización, en 3.600 euros por días de incapacidad, en 8.100 euros por días de curación y en 1.000 euros por secuelas.

    Imponiéndole, además, por los tres citados delitos el pago de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de las penas se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "Sobre las 0,05 horas del día 16-4-02 el procesado Luis Antonio, mayor de edad, con DNI NUM000 y condenado en Sentencia firme de fecha 19-1-1996, por un delito de robo con violencia a la pena de 8 años de prisión, tapándose parcialmente la cara impidiendo que se viera la totalidad de la misma, y en compañía de otro individuo que no pudo ser identificado al llevar la cara oculta por un pasamontañas entraron por una ventana lateral al Bar "Cervecería DIRECCION000", sito en la C/DIRECCION001 número NUM001 de Madrid y se dirigieron a su propietario Jose Augusto que procedía a vaciar las máquinas tragaperras, portando el procesado un cuchillo y la otra persona un machete e indicaron que era un atraco que les diera el dinero, haciéndole frente Jose Augusto que recibió una primera cuchillada, momento en que apareció su mujer Natalia, quien se hallaba en la cocina y al oír voces se presentó. Portando un cuchillo jamonero con el que se dirigió al procesado en ayuda de su marido al tiempo que le decía "yo te conozco y nos vas a tener que matar", reaccionando el procesado de una forma violenta y con ánimo de poner fin a su vida le asestó una puñalada en región mamaria derecha que le produjo hemoneumotorax y a Jose Augusto y con el mismo ánimo le asestó otras puñaladas que le alcanzaron en región supraclavicular derecha, otra en región cervical posterior y dos heridas en región escapular izquierda y herida puntiforme en brazo izquierdo, región posterior, junto a la axila izquierda que le produjeron igualmente hemoneumotorax y atelectasia parcial de pulmón derecho con infección respiratoria. Durante el transcurso de los hechos y cuando Natalia se acercó al procesado en defensa de su marido le alcanza en la mano izquierda con el cuchillo que portaba, causándole heridas leves, huyendo primero la persona no identificada con 750 euros y luego el procesado.

    Como consecuencia de la agresión descrita:

    Jose Augusto: sufrió las heridas que se mencionan en el apartado anterior y que necesitaron para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento médico, medicamentoso y quirúrgico de drenaje torácico y control respiratorio que de no haberse producido el desenlace de las heridas hubiese sido mortal, estando 23 días hospitalizado y 270 incapacitado para sus ocupaciones y restándole como secuelas:

    1. Cicatrices: de 5 cms. hipertrófica en espalda, 7 cms. en omóplato izquierdo y otra en cara posterior de brazo izquierdo, y otra en la axila, otra de 3 cms. A nivel de 1/3 distal de clavícula derecha y otra de 4 cms. del drenaje en media axila derecha (sic).

    2. Disminución de la función ventiladora (en respiración) de tipo obstructivo con un VEMS de 64,8% y una CVF de 82,9%.

    3. Desde el punto de vista neurológico: afectación del plexo braquial derecho de 100%.

    4. Depresión reactiva a lo ocurrido.

    Natalia: sufrió las heridas descritas, que necesitaron para su curación, además de la primera asistencia, tratamiento de drenaje ondotorácico mediante tubo y con transfusión de concentrado de hematíes que de no habérsele proporcionado hubieran producido la muerte, estando incapacitada 60 días, 10 hospitalizada y tardando en su curación 270, restándole como secuelas:

    - Cicatriz a nivel de mama derecha de 3 cms. y otra de 3 cms. a nivel costal derecho con dolores a nivel torácico y al respirar, así como depresión reactiva a la situación vivida.

    El acusado se halla privado de libertad desde el día 16-4-2002."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del procesado D. Luis Antonio anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 11 de noviembre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 5 de diciembre de 2003, el Procurador D. José Manuel Merino Bravo interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que se infringen las normas legales de carácter sustantivo por aplicación indebida del art. 138 CP que exige la concurrencia del correspondiente animus necandi.

    Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 22.2 CP que contempla como circunstancia agravante la de ejecutar el hecho mediante disfraz.

    Tercero, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 6 de febrero de 2004, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por Providencia de 13 de abril de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 4-5-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por entender que se infringen las normas legales de carácter sustantivo por aplicación indebida del art. 138 CP que exige la concurrencia del correspondiente animus necandi.

Para el recurrente la primera agresión se produjo cuando D. Jose Augusto les hizo frente, con lo que sólo pudo haber animus laedendi por el hecho de querer el autor quitarse de encima a la víctima, excluyéndose el ánimo de matar ya que ocasión tuvo de ello en el bar, sin que nada se lo impidiera.

El cauce casacional elegido impone el absoluto respeto del factum de la sentencia de instancia, con arreglo al que estableció el Tribunal que el acusado en compañía de otro individuo que no pudo ser identificado entraron por una ventana lateral al Bar Cervecería DIRECCION000, sito en c/ DIRECCION001 número NUM001 de Madrid, y se dirigieron a su propietario Jose Augusto que procedía a vaciar las máquinas tragaperras, portando el procesado un cuchillo y la otra persona un machete e indicaron que era un atraco, que les diera el dinero haciéndole frente Jose Augusto que recibió una primera cuchillada, momento en que apareció su mujer Natalia, quien se hallaba en la cocina y al oír voces se presentó, portando un cuchillo jamonero con el que se dirigió al procesado en ayuda de su marido, al tiempo que les decía "yo a ti te conozco y nos vas a tener que matar", reaccionando el procesado de manera violenta, y con ánimo de poner fin a su vida le asestó una puñalada en región mamaria derecha que le produjo hemoneumotorax, y a Jose Augusto y con el mismo ánimo le asestó otras puñaladas que le alcanzaron en región supraclavicular derecha, otra en región cervical posterior y dos heridas en región escapular izquierda y herida puntiforme en brazo izquierdo región posterior, junto a la axila izquierda que le produjeron igualmente hemoneumotorax y ateletacsia parcial del pulmón derecho con infección respiratoria. Durante el transcurso de los hechos y cuando Natalia se acercó al procesado en defensa de su marido le alcanza en la mano izquierda con el cuchillo que portaba, causándole heridas leves.

Los hechos probados de la sentencia igualmente hacen constar que de no habérseles proporcionados a los heridos asistencia médico quirúrgica las heridas recibidas les hubieran producido la muerte.

De tal relato de los hechos acaecidos resulta, por un lado, la utilización de un arma blanca de considerables dimensiones capaz de producir las graves heridas descritas. Por otro, la repetición de los golpes dirigidos tanto a la víctima masculina, como a la femenina; ya que a la primera le infirió hasta cinco heridas, de las cuales sólo una de ellas pudo calificarse de leve; y produciéndole a la segunda otras dos, sólo calificable de leve una de ellas.

Además, cuatro de las heridas del varón (producidas en región supraclavicular derecha, región cervical posterior y región escapular izquierda) y una de la mujer (en región mamaria derecha) fueron dirigidas a zonas vitales de su cuerpo, siendo las otras dos heridas respectivamente causadas (en brazo izquierdo región posterior, y mano izquierda), las típicas de defensa, impeditivas de un mayor progreso del arma empleada, hacia espacios más sensibles del cuerpo.

Siendo así la alegación del recurrente cae por su base, porque, para conseguir el pretendido alejamiento de las víctimas le hubiera bastado con la exhibición del arma o con alguna herida leve causada en los miembros de los agredidos con los que de modo instintivo toda víctima trata de cubrirse o protegerse, y, por supuesto, con la retirada del lugar de los hechos, no constando de modo alguno que tuviera cortada o impedida la salida del establecimiento asaltado.

Antes al contrario, el repetido acometimiento llevado a cabo en las circunstancias dichas, junto con el elemento -que no ha sido pasado por alto por la sala sentenciadora- de haber sido reconocido por una de las víctimas, lleva a considerar ajustada a derecho la conclusión a la que la misma llegó y la subsunción de la conducta enjuiciada en el precepto penal de referencia.

El ánimo o intención de matar (animus necandi), que constituye el elemento subjetivo del delito de homicidio, y que es imprescindible para distinguir el supuesto del delito de lesiones cuando la víctima no ha fallecido como consecuencia de las heridas sufridas, según la jurisprudencia deberá constatarse principalmente por medio de la modalidad probatoria de indicios, partiendo del conjunto de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho.

Así en sentencias como las nº 1634/03, de 5 de diciembre, nº 1589/2003, de 20 de diciembre, nº 1508/2003, de 17 de noviembre, se señala que es sobradamente sabido -porque sobre ello existe una abundantísima jurisprudencia- que la inferencia del ánimo con que se ha llevado a cabo una acción potencialmente homicida, cuando sólo se han producido lesiones, puede realizarse sobre la base de múltiples datos objetivos entre los que cabe destacar, como especialmente significativos, el arma empleada por el agresor, la zona del cuerpo a que ha sido dirigida la agresión y la consiguiente idoneidad de las heridas ocasionadas para desencadenar un proceso que termine con la muerte del agredido. Otras sentencias, como la de 30-9-2003, nº 1255/2003, añaden otro dato de importancia como la conducta posterior observada por el infractor, bien procurando atender a la víctima, bien desentendiéndose del alcance de sus actos, alejándose del lugar en inequívoca actitud de huida.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El correlativo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 22.2 CP que contempla como circunstancia agravante la de ejecutar el hecho mediante disfraz.

Alega el recurrente que es requisito de la agravante el que haya resultado eficaz a los efectos pretendidos, resultando de los propios hechos probados que no lo fue.

Pues bien, el factum lo que viene a describir es que el procesado Luis Antonio, tapándose parcialmente la cara impidiendo que se viera la totalidad de la misma.... entró en el bar donde ocurrieron los hechos. Y en el fundamento de derecho cuarto la Sala de instancia completa la narración, indicando que Luis Antonio cubría su rostro del borde de la nariz hacia abajo, con una bufanda, y finalizando al decir que la ocultación del rostro se mantuvo durante todo el iter criminis, ya que existía al iniciar el robo, al degenerar en una doble acción homicida y para consumar seguidamente la sustracción del dinero.

Hubo, por tanto, un ocultamiento parcial del rostro que se mantuvo durante el acaecimiento de todos los hechos de autos.

Es doctrina de esta Sala, manifestada en sentencias como la nº 1221/02, de 25 de junio, en primer lugar, que tres son los requisitos para la estimación de esta agravante:

  1. Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

  2. Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades.

  3. Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS núm. 1025 de 17-junio-99; núm. 1270 de 15-septiembre- 99; núm. 838 de 10-mayo-2001).

Y, en segundo lugar, que igualmente procederá la apreciación de la agravante -como hace notar la primera de las sentencias invocadas en el anterior epígrafe- "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" (STS de 17 de junio de 1999).

Partiendo de la jurisprudencia citada, no cabe admitir reproche en la decisión del Tribunal a quo que estimó aplicable la circunstancia de agravación del art. 22-2 del C. Penal, que viene a sancionar el plus de ilicitud y reproche que merece buscar la impunidad, ocultando la identidad física.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

En último lugar alega el recurrente infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, en atención a que la principal prueba de la acusación es la rueda de reconocimiento judicial, en la que sólo una de las víctimas efectúa un reconocimiento positivo, viniendo la rueda viciada por el reconocimiento fotográfico previamente llevado a cabo, en el que a su vez pudo influir el hijo de las víctimas quien efectivamente fue el que reconoció a Luis Antonio.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECrim., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia, en los fundamento de derecho tercero de su sentencia, analizó la prueba de cargo y la de descargo practicadas, valorando conforme a sus atribuciones legales y constitucionales las declaraciones de ambas víctimas de los hechos (que explicaron cual fue la intervención de su hijo y su reacción al conocer quien pudo ser el autor del ataque a sus padres), los reconocimientos fotográficos y en rueda llevados a cabo, y las declaraciones de los testigos policías nacionales (nº NUM002, y NUM003) que relataron los elementos indudablemente comprometedores (pasamontañas, peluca, cuchillo y trapo manchado de sangre) que fueron encontrados en el automóvil que conducía cuando fue detenido el acusado y practicada la correspondiente inspección ocular.

Por lo que se refiere a las reconocimientos fotográficos llevados a cabo, además de que la agredida manifestó -Acta de Vista, fº 6- que la exhibición de fotos lo fue de tres individuos distintos, de los que reconoció a uno, con lo que no puede dudarse de su regularidad, esta Sala ha recordado (STS nº 271/03, de 20 de febrero, entre muchas) que es conocida la doctrina consolidada de la misma que los posibles reconocimientos fotográficos en sede policial constituyen una actuación que debe considerarse una manifestación ordinaria de la investigación criminal que no inhabilita los ulteriores reconocimientos que puedan practicarse con todos los requisitos legalmente previstos.

Por su parte, en esta línea, las STS 349/98 de 11 de marzo y nº 1280/02 de 4 de julio, precisan que el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del art. 368 y 369 L.E. Criminal, lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado, haciendo imposición al recurrente de las costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Luis Antonio contra la Sentencia de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 10 de octubre de 2003, en causa seguida con el nº 2/2003 por delitos de Homicidio en grado de tentativa y de Robo con violencia en las personas.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Julián Sánchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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