STS 161/2004, 9 de Febrero de 2004

Ponente:D. Luis-Román Puerta Luis
Número de Recurso:1/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:161/2004
Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

. Abusos sexuales continuados. . No se aprecian los vicios de falta de claridad, contradicción ni predeterminación. . No se aprecia error de hecho: no existen documentos que lo acrediten. . Tampoco se aprecia ningún error iuris: los hechos probados han sido calificados jurídicamente de forma correcta, tanto cuanto al tipo penal aplicado, como en cuanto a la estimación de la agravante de abuso de confianza.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de ley interpuesto por infracción de ley por La Acusación Particular, Rosario , y por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado Sebastián , contra sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.002, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2ª, en causa seguida a dicho acusado por delito de abusos sexuales continuados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la Acusación Particular representada por la Procuradora Sra. Azpeitía Calvin y el acusado recurrente representado por la Procuradora Sra. Puente Méndez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 5 de Valladolid, instruyó sumario con el nº 1 de 2.001, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 2 de diciembre de 2.002, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "El procesado, Sebastián , mayor de edad, sin antecedentes penales, invidente y dedicado profesionalmente a la venta de cupones de la O.N.C.E. en un quiosco cabina ubicado en la confluencia de las CALLE000 y DIRECCION000 de esta ciudad de Valladolid, aprovechando que una compañera de trabajo -Rosario -, tenía una hija llamada Esperanza de 11 años de edad, que le ayudaba ocasionalmente en las tareas de la organización y venta de los cupones durante un periodo comprendido aprximadamente entre los meses de marzo y octubre del años 2.000, guiado por un propósito lascivo y valiéndose de tal confianza, efectuó sobre dicha menor, así como sobre su amiga Clara de 12 años de edad, diversos actos de contenido sexual.

    Concretamente, en una ocasión llevó a Esperanza a una vivienda de su propiedad sita en la calle Portillo de Balboa donde tras enseñarla la casa, la sentó en una cama, tocándola por el cuerpo y la vagina; con posterioridad y en fechas próximas entre sí, llevó las niñas tanto al piso antes citado, como a otra vivienda que poseía, junto con su esposa en la calle Villacarralón, donde con el pretexto de jugar a los médicos y tras desnudarla le tocaba por el cuerpo, pechos y vagina, estos tocamientos se repitieron, también en el quiosco cabina para lo cual bajaba las persianas existentes en su interior, varias veces, unas veces cuando se encontraba sola y otras, en presencia de Clara a la cual, tras mandarla desnudarse, ésta que se quedaba en braga y top, tocándola en tres ocasiones los pechos; en alguna ocasión a Esperanza la lavaba la zona genital con una jeringuilla llena de agua, la colocaba en dicha zona un termómetro, al igual que a Clara en una ocasión, sin llegar a introducirlo.

    El procesado, las ponía música en su domicilio de la c/ Villacarralón, donde bailaban semidesnudos, y las daba cigarros y alcohol. A Esperanza en distintas ocasiones, la dió diversas cantidades de dinero que oscilaban entre las 200 y las 2.000 pesetas, regalándola una videoconsola y un teléfono móvil.

    Unos días antes del 15 de noviembre, unas compañeras de colegio de Clara , llamadas Sofía , Montserrat y Marta , vieron como el procesado besaba en la boca tanto a Clara como a su amiga Esperanza , en el interior del quiosco de venta de cupones".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Absolvemos al procesado Sebastián de los delitos continuados de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 en relación con el art. 180.3º del C. Penal y del delito continuado de exhibicionismo sexual del art. 185 del que era acusado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares.

    Condenamos al procesado Sebastián como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 del C.P., con la concurrencia del a circunstancia agravante de abuso de confianza, a la pena por cada uno de los dos delitos, de tres años de prisión, con la accesoria por cada delito de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, y en concreto para la profesión de vendedor de la ONCE durante el tiempo de la condena.

    Se acuerda la prohibición de aproximarse y comunicarse con Esperanza y Clara y sus familias así como acudir a los barrios donde residen dichas menores y sus familiares por un período de cinco años.

    En concepto de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a los representantes legales de Esperanza la suma de nueve mil euros y a los de Clara la suma de seis mil euros. Al INSALUD le indemnizaá en la suma de 125, 36 euros por gastos de asistencia.

    Todas estas indemnizaciones devengarán el interés legal correspondiente.

    Condenamos también al procesado al pago de las costas procesales causadas, incluídas las de las dos acusaciones particulares.

    Recábese del instructor, debidamente terminada la pieza de responsabilidad civil del procesado.

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al procesado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma, por la representación de la Acusación Particular, Rosario y por el acusado Sebastián , recursos de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma e infracción de ley, respectivamente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la Acusación Particular, Rosario , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción del artículo 180.1.3º del Código Penal. SEGUNDO: Infracción del artículo 181.1 y 2 del Código Penal. TERCERO: Por infracción del art. 24.1 de la Constitución.

    La representación del acusado Sebastián , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber calificado los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 181.2, ambos del Código Penal y de la agravante del art. 22.6 del mismo Código. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "al haber cometido la sentencia recurrida un error por aplicar indebidamente las reglas de la lógica y del proceso deductivo para llegar a establecer en la sentencia los juicios de valor que establece". TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. CUARTO: Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta de claridad al no expresar terminantemente los hechos probados o resultar contradicción entre ellos o consignar conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo. QUINTO: Al amparo del art. 851.3º de la L.E.Crim., al no resolver el Tribunal "a quo" todos los puntos objeto de la acusación y defensa.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el tres de febrero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, en sentencia de dos de diciembre de dos mil dos, condenó al acusado Sebastián , como autor de un delito continuado de abusos sexuales, sin penetración o introducción de objetos, concurriendo la agravante de abuso de confianza, a tres años de prisión, prohibición de aproximarse y comunicarse con las víctimas durante un período de cinco años, así como al pago de las correspondientes indemnizaciones.

Contra la anterior sentencia, se han interpuesto sendos recursos de casación. De un lado, por la representación de la acusación particular, ejercitada por la madre de una de las víctimas, que ha articulado su recurso en tres motivos distintos: dos, por infracción de ley ordinaria (el 1º y el 2º), y uno por vulneración de precepto constitucional (el 3º). De otro, por la representación del acusado, que ha formulado cinco motivos de casación: dos por quebrantamiento de forma (el 4º y el 5º), uno por error de hecho (el 3º), y los dos restantes por corriente infracción de ley (el 1º y el 2º). Recursos y motivos que seguidamente vamos a examinar por el orden expuesto.

  1. RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ( Rosario ).

SEGUNDO

El motivo tercero de este recuso, sin cauce casacional debidamente precisado (v. art. 874.2º LECrim.), denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución.

Alega la parte recurrente que "el Tribunal concede valor de prueba pericial a una prueba que no se ha practicado con las previsiones y garantías previstas por la Ley Procesal Criminal".

Se refiere el motivo al examen ginecológico practicado a la menor Esperanza (hija de la recurrente), el día 16 de noviembre de 2000, por un ginecólogo, junto con la Dra. María Inmaculada , sin participación del Dr. Fidel , el cual se limitó a firmar el informe y a comunicarse con el Juzgado de Guardia; dándose la circunstancia de que el ginecólogo "no ha sido llamado a ratificarse ni (a) declarar en el acto del juicio oral". Y, a este respecto, se dice que "la Sala debe considerar que la Ley Procesal Criminal establece como requisitos formales para la validez como prueba pericial, entre otros, que todo informe técnico deberá ser practicado por dos peritos, los cuales deberán ratificarse en dicho informe en el acto del juicio oral para que se le conceda el valor de prueba pericial, ..". Es de significar que, en el informe pericial citado, los peritos que reconocieron a la Esperanza informaron que tenía "himen íntegro, aunque permite el paso del dedo" (f. 18).

Según la parte recurrente, "la única prueba pericial médico-ginecológica realizada en forma en el plenario fue la practicada por las doctoras Araceli y Almudena , las cuales ratificaron los informes forenses emitidos en el período instructorio durante el mes de junio del año 2001. Estas peritos determinaron que el himen estaba desgarrado y que ese desgarro era compatible con la introducción del pene en la vagina". Preciso es decir que el reconocimiento previo a este informe tuvo lugar el 14 de junio de 2001 (v. ff. 145 y 155), y que los hechos enjuiciados tuvieron lugar entre marzo y octubre de 2000, es decir, varios meses antes.

La parte recurrente pretende acreditar, con esta argumentación, que Esperanza fue objeto de penetraciones e introducciones de objetos en la vagina por parte del acusado, como sostiene en otro de los motivos del recurso.

Sobre la cuestión planteada en este motivo, es decir, sobre el número de peritos necesarios para que un informe pericial pueda ser tenido en cuenta y valorado por el Tribunal, tiene declarado la jurisprudencia que "la cuestión del número de peritos que emiten o aclaran el informe no constituye una cuestión esencial que pueda alcanzar rango constitucional. Así lo establece la sentencia de 26 de febrero de 1993, señalando que si bien es cierto que el art. 459 de la LECrim. dispone que durante el sumario todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos, la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un único perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Esta conclusión se deduce del propio texto del art. 459 de la LECrim. que establece que en determinadas situaciones es suficiente con un perito, y de la falta de reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral, siendo lo más relevante que el Tribunal cuente, de todos modos, con un asesoramiento técnico" (v. STS de 3 de diciembre de 2002). En la misma línea, hemos dicho también que "la duplicidad de informantes no es esencial" (v. STS 5 de octubre de 2001), que "no debe confundirse informe emitido por dos peritos con un doble informe pericial", y que "el hecho de que actúe un solo perito de los dos firmantes, no impide la valoración de la prueba practicada" (v. STS de 16 de julio de 2001).

Incluso, desde el punto de vista estrictamente legal, la exigencia de la intervención de dos peritos no puede considerarse esencial, desde el momento que -como ha destacado también la jurisprudencia- el propio artículo 459 de la LECrim. -que impone dicha exigencia-, establece que "se exceptúa el caso en que hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario". Y, en la misma línea, en el procedimiento abreviado (conforme a la redacción dada al mismo por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, actualmente vigente) se establece expresamente que "el informe pericial podrá ser prestado por un solo perito" (v. art. 788.2), norma que ya figuraba en el texto recientemente derogado (v. arts. 785, regla 7ª, y 793.5 LECrim.), sin que ello pueda afectar lógicamente a los derechos del acusado a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a disponer de las pruebas pertinentes para su defensa (art. 24 C.E.), por cuanto, desde el punto de vista de las garantías constitucionales, el procedimiento abreviado no puede contener ninguna restricción respecto de las exigibles, con carácter general, en el procedimiento ordinario.

De acuerdo con estos principios, debemos destacar que, en el presente caso, el único informe pericial temporalmente oportuno fue el emitido el 16 de noviembre de 2000, uno de cuyos firmantes -presente en el reconocimiento médico ginecológico- fue Doña María Inmaculada , que compareció al juicio oral.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta, al presente caso, conduce llanamente a la desestimación de este motivo. Sin que, en definitiva, la parte recurrente -en cuanto acusación particular- pueda fundamentar razonablemente su imputación de "abusos sexuales con penetración" sobre la base de un informe pericial emitido tras un reconocimiento a la menor transcurridos varios meses desde que tuvieron lugar los hechos investigados e iniciadas las correspondientes actuaciones judiciales.

TERCERO

El motivo primero de este recurso, sin cita concreta tampoco del correspondiente cauce casacional elegido, denuncia infracción del art. 180.1.3ª del Código Penal.

Alega la parte recurrente que "el artículo 180 de nuestra Ley Penal sustantiva establece una serie de circunstancias agravantes del tipo delictivo de Agresión sexual. Sin embargo, el Legislador ha determinado que alguna de estas circunstancias, en concreto la 3ª y la 4ª, también sean de aplicación como agravantes para los delitos de Abuso Sexual, tal y como establecen los artículos 181.4, 182.2 y 183.3 del citado Texto".

Se refiere especialmente la parte recurrente a la circunstancia 3ª del art. 180.1 ("cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años"), circunstancia -esta última- que concurre en el presente caso; poniendo de manifiesto que el Tribunal de instancia no ha entendido de aplicación al presente caso dicha agravante porque la menor estaba próxima a llegar a los trece años, porque significaría una conculcación del principio "non bis in idem", y por las características psicológicas de la niña"; argumentos que, en opinión de la parte recurrente, infringen el precepto indicado, dado que la edad a tener en cuenta es la que la menor tenía en el momento de producirse los hechos y porque el texto legal extiende la consideración de víctima especialmente vulnerable, en todo caso, a los menores de trece años.

No podemos menos de reconocer la razón que asiste a la recurrente cuando critica el argumento utilizado por el Tribunal de instancia de que la menor estaba próxima a llegar a los trece años y la referencia a sus características psicológicas -que no se describen ni se alude al correspondiente medio probatorio-; mas no así en cuanto se refiere también a la posible vulneración del principio "non bis in idem", dado que, en lo referente a éste, es indudable que un mismo dato fáctico -ser menor de trece años-, de apreciarse la cuestionada circunstancia agravante específica, sería valorado doblemente: de un lado, para considerar que el abuso sexual fue inconsentido (v. art. 181.2 C. Penal), y de otro, que el mismo se produjo sobre una víctima especialmente vulnerable (v. art. 180.1.3ª C. Penal); sin que a tal consideración pueda constituir obstáculo lo dispuesto en el art. 181.4 del propio Código, al establecer que "las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª, o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código", por la sencilla razón de que la referida circunstancia 3ª concurre "cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años"; de tal modo que la concurrencia de la cuestionada agravante puede estimarse por causas distintas de la relativa a la edad de la víctima.

En todo caso, no podemos olvidar tampoco que la consecuencia de la estimación de la citada agravante implicaría la consecuencia de que la pena señalada en el art. 181 para estos delitos habría de aplicarse "en su mitad superior", y que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha impuesto al acusado dicha pena -que es la de prisión de uno a tres años- en su límite máximo, ya que ha sido condenado a tres años de prisión. Por tanto, como quiera que los recursos se dan, en principio, contra las partes dispositivas de las resoluciones judiciales y no contra sus fundamentos jurídicos, el motivo carecería en cualquier supuesto de toda relevancia práctica -como ha puesto de manifiesto, con acierto, el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción- por no suponer su estimación ninguna posibilidad de aumentar la pena impuesta al acusado por el Tribunal "a quo".

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

CUARTO

El motivo segundo de este motivo, sin precisarse tampoco en él el correspondiente cauce procesal, denuncia infracción del artículo 181.1 y 2 del Código Penal.

Estima la parte recurrente que el acusado debió ser condenado a tenor de este artículo, en el que se condenan los supuestos de abuso sexual consistente en acceso carnal -vaginal, anal o bucal- o en introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, porque, en su opinión, "es imposible que tanto la jeringuilla (como) el termómetro fueran colocados en la zona genital de la menor Esperanza sin llegar a ser introducidos ( "porque dichos objetos no pueden sujetarse por sí mismos", y "porque, si la sentencia declara probado que esos objetos entraron en contacto con la zona genital de la menor, carece de toda lógica y sentido común el estimar que no llegaron a ser introducidos" ). Cuanto menos -dice la parte recurrente-, los hechos declarados probados constituyen "actos de carácter preparatorio a la introducción de esos objetos". En cualquier caso -entiende también la recurrente- "la Sala debe considerar de aplicación el art. 182.2 del C. Penal, y condenar al acusado a 10 años de prisión como autor de un delito de abuso sexual con introducción de objetos con carácter continuado".

El motivo no puede prosperar por la sencilla razón de que la recurrente parte de unos hechos distintos de los que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados, y, aunque dicha parte no ha precisado en forma alguna el cauce procesal del motivo, al denunciarse en él una "infracción de ley", hemos de suponer que la sede procesal del mismo ha de ser el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impone el respeto absoluto del relato fáctico de la sentencia (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que evidentemente no hace la parte recurrente, ya que el Tribunal "a quo" dice claramente, en dicho relato, que el acusado "en alguna ocasión a Esperanza la lavaba la zona genital con una jeringuilla llena de agua y la colocaba en dicha zona un termómetro, al igual que a Clara en una ocasión, sin llegar a introducirlo" (el subrayado es nuestro), declarando después, en el FJ 1º, que "por aplicación del principio "in dubio pro reo", no podemos dar como probado que se hubieran producido las penetraciones y/o introducciones de objetos que refieren las menores", poniendo de manifiesto, al efecto, "un dato revelador", cual es el de que a la menor Esperanza se la sometió "a un exhaustivo reconocimiento médico-ginecológico del que se desprende que tenía, en aquella fecha, el himen íntegro" (el subrayado es nuestro también); de dicho reconocimiento, "no se desprendió la existencia de erosiones, desgarros, cicatrices o cualquier otro síntoma de abuso sexual".

En definitiva, todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Tribunal -que, no lo olvidemos, es el único competente para su valoración (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.)-, para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del "error iuris" (v. art. 884.3º LECrim.).

En cualquier caso, hemos de decir también que la consideración de que los hechos declarados probados constituyen actos preparatorios de la introducción de los citados objetos (jeringuilla y termómetro), es decir, un delito de abusos sexuales con introducción de objetos por vía vaginal, en grado de tentativa, adolece igualmente de la misma falta de respeto al "factum" de la sentencia, en el que nada se dice sobre que el acusado tuviera intención de llevar a cabo la introducción de dichos objetos, claramente rechazada por el Tribunal de instancia.

Por todo lo dicho, el motivo debe ser desestimado.

  1. RECURSO DEL ACUSADO Sebastián .

QUINTO

El cuarto motivo de este recurso (numerado como primero por quebrantamiento de forma), denuncia -sin cita concreta del correspondiente cauce casacional (v. art. 874.2º LECrim.)- que la sentencia no expresa "clara y terminantemente los hechos probados o resultar contradicción entre ellos o consignar conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo"; con lo que se vienen a denunciar en un único motivo las tres modalidades de quebrantamiento de forma previstas en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, en buena técnica procesal, debieron ser objeto de motivos distintos.

Denuncia, en primer término, la parte recurrente que "la sentencia declara probado "un propósito lascivo", que es un "concepto jurídico indeterminado que predetermina el fallo", y afirma que "dicho propósito lascivo no puede ser obtenido de lo practicado en la instrucción". "No hay ninguna referencia en toda la sentencia a este propósito". ¿Cómo es posible adivinar un propósito lascivo, una intención libidinosa en el actuar de Sebastián , si éste es invidente total?.

En segundo término, se dice también en el motivo que "la sentencia, en los hechos probados, dice que "efectuó diversos actos de contenido sexual" y ello "predetermina el fallo". ¿Por qué no se dice qué actos son éstos?, ¿por qué no se especifican los mismos?".

Alégase también, en tercer lugar, que "en la sentencia existe contradicción expresa entre la frase "efectuó diversos actos de contenido sexual" y las frases que luego jalonan todo el fundamento de jurídico primero y que son "grandes dificultades y enormes dudas", "declaraciones confusas y contradictorias", "testimonio de la menor Clara frágil, con dudas, refugiándose en el no me acuerdo".

"Existe contradicción -se dice igualmente- entre el hecho de mencionar en hechos probados tocamientos en cuerpo, pecho y vagina y la mención en el fundamento de derecho primero de que "sin embargo tal credibilidad debe rechazarse respecto de los actos concretos que narran en relación a la introducción de objetos o miembro viril".

"Por último -concluye el motivo-, es importante reseñar la contradicción existente entre la falta de credibilidad del testimonio de las menores en cuanto a las penetraciones y la credibilidad de dichos testimonios al haber sido corroborados por las testificales de las menores compañeras de colegio".

La lectura del motivo permite advertir, de entrada, su confusa argumentación y la imposibilidad de encajar los extremos denunciados en los distintos vicios procesales a que se refiere concretamente el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En efecto, la falta de claridad en el relato fáctico deberá apreciarse cuando el Tribunal lo haya redactado utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y, por tanto, resulte imposible su calificación jurídica.

Existirá contradicción en el "factum" -según ha declarado reiteradamente este Tribunal- cuando el Juzgador haya utilizado para describir el hecho probado, términos, frases o expresiones antitéticos e incompatibles, sobre aspectos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que, al anularse recíprocamente, dejen vacío de contenido dicho relato, con lo que tampoco sea posible calificar jurídicamente el hecho enjuiciado. Por tanto, la contradicción a que se refiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la gramatical, interna e insubsanable; y nada tiene que ver con la posible contradicción conceptual y lógica.

Finalmente, el vicio de la predeterminación deberá apreciarse cuando, al redactar el Tribunal los hechos que declare expresamente probados, utilice términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, o utilice los mismos términos con los que el legislador haya descrito o definido la correspondiente figura penal, de tal modo que, en el "factum", se vengan a sustituir los hechos -que es lo propio del mismo-, por los conceptos jurídicos -que es lo propio del "iudicium", o fundamentación jurídica de la resolución judicial-.

De modo patente, la parte recurrente no denuncia ninguno de estos vicios. La expresión "un propósito lascivo" (es decir, de placeres o deleites carnales), es una expresión de uso corriente; no es, por tanto, ininteligible, ni oscura, ni expresa ninguna duda sobre el particular por parte del Tribunal. No es tampoco ninguna expresión técnico-jurídica, asequible únicamente a las personas versadas en Derecho. Y, aunque el fundamento de tal expresión sea cuestión ajena a este motivo, no está de más recordar a la parte recurrente que el acusado invitaba a las menores a ir a su casa para jugar allí "a los médicos", especialmente con Esperanza , de modo que, "tras desnudarla, la tocaba por todo el cuerpo, pechos y vagina", "la lavaba la zona genital con una jeringuilla llena de agua y la colocaba en dicha zona un termómetro, al igual que a Clara ", "bailaban semidesnudos" y las besaba en la boca (v. HP). Inferir de estos hechos aquél propósito es algo totalmente razonable y justificado (art. 386 LEC). Y lo mismo cabe decir de la expresión "actos de contenido sexual". Actos que, como acabamos de ver, se concretaban suficientemente en el relato fáctico y que demuestran sobradamente que este tipo de placeres no están vedados a los invidentes, como parece dar a entender la parte recurrente.

Ninguna contradicción, por lo demás, cabe apreciar en el relato fáctico de la sentencia de instancia. El motivo contrapone lo que se dice en el factum con lo que se expresa en el Fundamento Jurídico 1º (sobre la credibilidad del testimonio de las menores). Pero, esta posible discordancia nada tiene que ver con la contradicción a la que se refiere este motivo, como ya hemos visto.

En último término, descartados los vicios de falta de claridad y de contradicción en el factum, hemos de descartar igualmente la predeterminación que igualmente se denuncia. El relato fáctico describe, sin contradicción alguna, una serie de actos atribuidos al acusado, sin utilizar términos propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a los juristas, y sin utilizar tampoco los términos con los que el legislador ha definido los tipos penales de los que se acusa al aquí recurrente. Cosa distinta es, sin embargo, que el relato fáctico de toda sentencia, en cuanto antecedente necesario e inmediato de la calificación jurídica de los correspondientes hechos, predetermine esa calificación y, en buena medida, el fallo de la resolución judicial. Pero esta predeterminación, en sentido lato, no constituye vicio procesal alguno, sino que responde al desarrollo normal del razonamiento lógico de toda sentencia.

A la vista de todo lo dicho, es evidente que el motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

SEXTO

El quinto motivo, al amparo del art. 851.3º de la LECrim., se formula porque, según la parte recurrente, el Tribunal "a quo" no ha resuelto en la sentencia "todos los puntos objeto de acusación y defensa".

Se refiere el motivo al "intercambio de regalos que se hacían condenado y víctimas", a "los hechos ocurridos en la representación teatral de la Sala Borja de Valladolid el día 12 de noviembre de 2000", a "la coincidencia diaria en la sucursal de Caja España, al practicar la liquidación de las ventas efectuadas" en presencia de la madre de Mónica, al "enamoramiento de la menor", a "las fechas en las que se produjeron los hechos" (relacionándolas con las del viaje de vacaciones que el acusado realizó a Cuba, así como a sus viajes a Ayllón (Segovia), durante su convalecencia, tras haber sido operado del dedo de un pie), a las pruebas testificales que se practicaron a instancia de la defensa del acusado, al absoluto desprecio "por la credibilidad de la versión de los hechos" ofrecida por la defensa, así como a la "ceguera absoluta de mi representado", "uno de los puntos de esta defensa para desacreditar el relato fáctico de las menores".

El vicio denunciado en este motivo -de incongruencia omisiva-, como es sobradamente conocido por constituir jurisprudencia consolidada, deberá apreciarse cuando el Tribunal sentenciador haya dejado de pronunciarse sobre alguna cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo que haya sido deducida en tiempo y forma hábiles por alguna de las partes del proceso.

Por consiguiente, el defecto procesal de la incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho, carácter que tienen todas las relacionadas por la parte recurrente en este motivo. Procede, por tanto, la desestimación de este motivo, sin necesidad de mayor argumentación.

SÉPTIMO

En el motivo tercero (único del recurso "por error en la apreciación de la prueba"), con sede procesal en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se dice que dicho error se ha producido "al estimar la sentencia la existencia de un delito continuado de abusos sexuales, con la circunstancia agravante de abuso de confianza, sin haber tenido en cuenta los documentos que esta parte aportó con su escrito de conclusiones provisionales ..".

Los documentos a que se refiere el motivo, que no aparecen claramente identificados en el motivo, ni se cumple respecto de los mismos la exigencia legal de concretar las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.6º LECrim.), se relacionan y contraponen con otros elementos probatorios, tales como las declaraciones del arrendatario de uno de los pisos del acusado, las de Clara , las de la profesora Marí Luz , a las contestaciones dadas por la menor Esperanza -respondiendo al Ministerio Fiscal y a la defensa del acusado-, al testimonio del instalador de una mampara en el baño de la casa del acusado, etc., relacionado todo ello con el arrendamiento de uno de los pisos del acusado, con la instalación de una mampara en el baño de una de sus casas, con el viaje de vacaciones realizado a Cuba, y con sus desplazamientos a Ayllón con motivo de la operación de uno de los dedos de uno de los pies del acusado. Para concluir que "el Juzgador debería haber tratado de aquilatar el período en el que se producen los hechos y no escudarse en el siempre fácil hecho de que, al ser menores de edad, no pueden recordar con precisión las fechas".

El motivo -claramente se advierte- adolece de graves defectos en su formulación: no se citan con claridad los documentos supuestamente demostrativos del error que se denuncia, no se concretan - como era obligado- los particulares de los mismos que se opongan a las declaraciones de la resolución judicial combatida, se citan pruebas no documentales -varias testificales-, y, en último término, pretende ignorar la parte recurrente la existencia en la causa de otros elementos de prueba contradictorios con los extremos que la defensa del acusado pretende acreditar (v. art. 849.2º LECrim.).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

OCTAVO

El motivo primero del recurso, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber calificado los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 181.2, ambos del Código Penal, y de la agravante del art. 22.6 del mismo Código.

Tras esta denuncia, la parte recurrente se adentra en el campo de la valoración de las prueba, haciendo especial mención de la credibilidad del testimonio de la víctima (examinando los requisitos de "ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación), así como de las corroboraciones periféricas (que -se dice- son inexistentes), junto con las ambigüedades y contradicciones que se advierten en el testimonio de las víctimas.

Se impugna también la agravante de abuso de confianza, que la parte recurrente entiende que no ha debido ser apreciada, afirmando que, en atención al principio "non bis in idem", "procede desterrar el automatismo en la aplicación de dicha circunstancia", ya que "deberían concurrir circunstancias extraordinarias en la víctima, puesto que la relación de inferioridad de ésta respecto del abusador ya está contemplada en el tipo de abuso sexual básico del art. 181.1 y 181.2 en nuestro caso concreto".

En cuanto se refiere a la calificación jurídica de los hechos imputados al acusado, como constitutivos de un delito de abusos sexuales de los artículos cuya infracción se denuncia, baste decir que el cauce procesal elegido -el art. 849.1º LECrim.- impone a la parte recurrente el pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución judicial combatida, cosa que en el presente caso ha sido desconocida por la representación del acusado, ya que -indebidamente- pretende fundamentar su impugnación sometiendo a crítica la valoración dada por el Tribunal de instancia a las pruebas practicadas, invadiendo un campo que la Ley reserva a la soberanía del órgano jurisdiccional (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.). Por consiguiente, como quiera que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida han sido calificados jurídicamente en forma correcta, y nada se ha argumentado en contrario, procede la desestimación del motivo en cuanto se refiere concretamente a dicha calificación.

Por lo que respecta a la circunstancia agravante de abuso de confianza -cuya estimación se combate igualmente-, se dice en la sentencia que "la amistad que unía al acusado con la madre de Esperanza , fue aprovechada por aquél para facilitar la comisión del delito, y también respecto de Clara por la amistad de aquélla con ésta y su dependencia, como se ha indicado, abusando así de la confianza que tenían en él depositada y en función de la cual las menores acudían reiteradamente al domicilio del procesado"; poniendo de relieve la concurrencia, en el presente caso, de los elementos que configuran esta agravante según la jurisprudencia: el subjetivo (la relación entre el sujeto activo y el pasivo), y el objetivo (la mayor facilidad para cometer el delito).

Tiene declarado este Tribunal, sobre la circunstancia agravante que aquí se cuestiona, que el abuso de confianza requiere un elemento subjetivo de deslealtad y otro objetivo de aprovechamiento de las facilidades que comporta la confianza (v. SS. TS. de 16 de febrero de 1972 y de 13 de febrero de 1976); destacando que el origen del deber de lealtad se viene entendiendo en sentido amplio, de forma que basta -para la procedencia de apreciar esta agravante- con que exista una relación de cierta estrechez como la intimidad, dependencia laboral, social, doméstica, moral, de amistad, profesional o el simple vínculo humano que implique creencia en la honorabilidad que lleven a no recelar de la conducta del sujeto (v. SS. TS. de 15 de octubre de 1973, 13 de noviembre de 1974 y 14 de octubre de 1991); sin que esta agravante pueda apreciarse en aquellos delitos en que tal abuso de confianza sea inherente a los mismos.

No cabe la menor duda de que, en el presente caso, la relación profesional y de amistad entre la madre de Esperanza y el acusado (ambos invidentes), que propiciaba el trato frecuente de éste con la hija de aquélla, constituyó una especial facilidad para la comisión de los hechos que se imputan al recurrente en esta causa, y, al propio tiempo, suponen un grave quebranto del deber social de lealtad del mismo para con su compañera y con la hija de ésta. No puede, por tanto, apreciarse la infracción de ley que se denuncia por haber sido apreciada por el Tribunal "a quo" la concurrencia de esta agravante.

Por todo lo dicho, el motivo debe ser desestimado.

NOVENO

Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo de este recurso denuncia infracción de ley, "al haber cometido la sentencia recurrida un error por aplicar indebidamente las reglas de la lógica y del proceso deductivo para llegar a establecer en la sentencia los juicios de valor que establece". "El Juzgador refiere, una y otra vez, las enormes dudas que le suponen los testimonios de las menores y la falta de credibilidad de éstos".

En el desarrollo del motivo, dice la parte recurrente que "resulta increíble que por el relato de hechos y por lo recogido en los fundamentos de derecho de la sentencia, se pueda presumir un ataque o varios ataques repentinos o inopinados hacia la sexualidad de las menores, máxime si tenemos en cuenta que mi patrocinado es completamente ciego"; "si el Juzgador estima que las penetraciones de las que se acusaba a mi patrocinado no han existido no puede condenar por un delito de abusos sino absolver con todos los pronunciamientos favorables".

Si nos atenemos al cauce procesal elegido, habríamos de concluir que el motivo no puede prosperar, en forma alguna, por la sencilla razón de que la parte recurrente está obligada a respetar plenamente los hechos que el Tribunal de instancia ha declarado expresamente probados (art. 884.3º LECrim.).

Si, con independencia del cauce casacional, estimáramos que lo que, en el fondo, se viene a denunciar en este motivo es la vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ y art. 24.2 C.E.), hemos de decir que la prueba de los hechos que se imputan al acusado no ha sido una prueba indirecta -en la que juega un papel preponderante la inferencia del Tribunal, que, para ello, ha de consignar los indicios de que ha partido y razonar la conclusión a la que haya llegado, partiendo de ellos (art. 386.1 LEC)-, puesto que la prueba de los hechos que se han declarado probados no ha sido otra que el testimonio de las víctimas, corroborado en algunos extremos por el testimonio de varias compañeras de colegio de las mismas que las vieron en el interior del kiosco del acusado, y cómo las tenía sentadas en sus piernas y las besaba en la boca. El Tribunal de instancia ha podido valorar la credibilidad del testimonio de las menores, amparado en el principio de inmediación y habiendo dispuesto de una abundante prueba complementaria en el plenario, en el ejercicio de las competencias inherentes a su función (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.). Ningún reproche puede aducirse contra su decisión, plasmada en el relato fáctico de la resolución combatida, cuando solamente ha estimado debidamente probados determinados extremos -los menos graves, sin duda, desde el punto de vista de su calificación jurídica-, obviando los más graves -las penetraciones-, "por aplicación del principio "in dubio pro reo", conforme se razona en la propia sentencia, al confrontar el testimonio de las menores con determinadas pruebas obrantes en los autos -concretamente con el resultado del exhaustivo reconocimiento médico-ginecológico al que fue sometida Esperanza (FJ 1º)-.

En último término, si estimamos que lo que se cuestiona en el motivo es la racionalidad de la inferencia del Tribunal acerca de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado -el propósito lascivo del acusado al ejecutar los hechos que se describen en el factum de la resolución combatida, hemos de reconocer que -como ha dicho el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción- "la deducción .. sobre el ánimo de obtener una satisfacción libidinosa, resulta lógica a partir de los hechos que se declaran probados ... por la regla de la lógica y las máximas de la experiencia, los hechos descritos en el factum, y que eran objeto de investigación judicial, tienen una indudable connotación sexual".

Por las razones expuestas, es evidente que no cabe apreciar, en el presente caso, la infracción que se denuncia en este motivo, que, consiguientemente, debe ser desestimado.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el acusado Sebastián , contra sentencia de fecha 2 de diciembre de 2.002, dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, en causa seguida al mismo por delito de abusos sexuales continuados. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular Rosario , contra la anterior sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.