STS 36/2003, 22 de Enero de 2003

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infringido por aplicación indebida los artículos 1, 27, 28, 368 y 369.3º del Código Penal (arts. 23, 12, 14, 344, 344 bis a) 3º del anterior Código Penal).

Por la vía del artículo 851.1º inciso 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia quebrantamiento de forma por manifiesta contradicción en los hechos declarados probados.

Al amparo del artículo 851.1º inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia falta de claridad en el relato de los hechos.

Por la vía del artículo 851.1º inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia uso de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringidos el principio de presunción de inocencia, el derecho de defensa, el derecho a un proceso con las garantías debidas, y el derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio, arts. 24.2 y 18 de la Constitución Española.

La representación procesal de Emilia , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringidos el art. 18.1 y el artículo 3 de la Constitución Española.

Por la misma vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el artículo 18.1º y 2º de la Constitución Española.

Basado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringidos los artículos 344, 344 bis a 3) y 344 bis e) del Código Penal de 1.973.

Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infringido el artículo 6, bis del Código Penal de 1.973 y art. 14 del vigente texto.

La representación procesal de Juan Pablo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, art. 24.2 de la Constitución Española.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 344, 344 bis a 3º y 344 bis e) del Código Penal de 1.973.

Al amparo del artículo 851 denuncia contradicción en los hechos probados.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista el 10 de Enero de 2.003.

Acude este recurso a formular tres motivos por quebrantamiento de forma, en los numerales segundo, tercero y cuarto, que por razón de coherencia, procede considerar en primer lugar. Se apoyan en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, respectivamente y en este orden, en sus números primero, inciso segundo, primero inciso primero y tercero, denunciando contradicción en los hechos declarados probados, falta de claridad en los mismos y utilización de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Se refiere en el motivo segundo que la contradicción fáctica que se alega incide en la expresión de la ubicación en los hechos del vehículo que el actual recurrente entonces conducía. La falta de claridad se dice consistir en carecer la narración de un hilo conductor de tal modo que en la forma en que está redactado no hay conducta punitiva atribuible a este acusado. El tercer defecto que se denuncia se dice consistir en la expresión de que el dinero encontrado en posesión de este acusado procedía " de este tipo de operaciones" con lo que, se añade, ya se puede vislumbrar que el efecto de la sentencia será condenatorio.

Los defectos formales que se aleguen responden para estimar su existencia a la concurrencia de diversas exigencias. La contradicción entre los hechos consiste en la utilización en la narración de los que se declaren probados de términos que gramaticalmente sean irreconciliables, determinando tal oposición un vacío o laguna en los necesarios para la subsunción en una figura penal típica. Por su parte la falta de claridad se produce cuando la narración de los hechos es incomprensible por su mala redacción, oscuridad, ambigüedad, imprecisión u omisión de elementos importantes lo que determina un impedimento insalvable para el conocimiento de la realidad con la lógica consecuencia de no poderse afirmar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, de quienes sean partícipes en ellos, si concurren circunstancias modificativas eximentes de responsabilidad criminal, o para hacer los necesarios pronunciamientos sobre responsabilidad civil derivada. En cuanto a la predeterminación del fallo se produce cuando en la parte de la sentencia que debe narrar los hechos se deslizan conceptos jurídicos utilizados en la definición o denominación de un injusto penal que se anticipan en su ubicación, que es la de las consideraciones jurídicas, y que por su carácter técnico no son conocidos en el lenguaje común y sí solo por técnicos del Derecho.

Aplicando en el presente caso las antedichas exigencias se observa que: 1º) no hay contradicción alguna en la descripción de las situaciones relativas entre sí de los vehículos que se mencionan en los hechos: en primer lugar partió de donde estuvo aparcado en las cercanías de la casa de los suegros de este acusado, el RENAULT-5 propiedad de su cónyuge y que él conducía, y, al llegar a la gasolinera cercana a Estepona, donde el RENAULT se había detenido, reinició la marcha en situación posterior a la del SEAT RITMO que había partido después del mismo inicial lugar de aparcamiento, 2º) no se observa contradicción en la descripción de los hechos y en la participación en ellos de este acusado. Si los narrados no son constitutivos de delito alguno, como señala el motivo, es cuestión a resolver en un motivo por infracción de Ley, pero no en éste que señala un vicio formal, y 3º) la expresión de que la procedencia del dinero era "ese tipo de operaciones" refiriéndose a las de tráfico de drogas, no incorpora ningún concepto jurídico, sino que se limita a señalar un hecho comprensible por cualquier conocedor del lenguaje comúnmente hablado.

En consecuencia los tres motivos han de perecer.

En el quinto y último motivo del recurso se alega, con apoyo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de varios preceptos constitucionales: derecho a la presunción de inocencia, derecho a la defensa, derecho a un proceso con las debidas garantías y derecho a la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, todos los cuales se dicen infringidos en el caso.

Comoquiera que la violación de precepto constitucional que se sitúa en primer lugar entre las que el motivo señala se hace derivar de las posteriormente alegadas, procede considerar esa primera en último lugar.

Se afirma que el derecho a la defensa de este acusado se violó por no expresarse con claridad en la acusación los hechos delictivos que le eran atribuidos. No puede acogerse esta alegación. En autos consta la calificación fiscal formulada inicialmente en la causa en la que se describen hechos atribuidos a este acusado, calificándolos de delito contra la salud pública de los artículos 344, 344 bis a) 3º, y 344 bis e) del Código Penal de 1.973, y se atribuía al mismo la responsabilidad penal como autor del dicho delito. Tal calificación le fue notificada requiriéndole para que nombrara letrado para su defensa, que le fue luego nombrado de oficio y le asistió en el juicio subsiguiente. No se comprueba, pues, que su derecho a defenderse fuera conculcado.

La denegación del proceso debido se intenta fundamentar en la ilicitud de las intervenciones telefónicas que se dice ofrecieron a las fuerzas policiales las primeras noticias sobre la actividad de los luego acusados en la causa. La defensa de ese recurrente ya la alegó al inicio del acto del juicio oral y la sentencia afirma no proceder discutir más la cuestión por no haberse tenido en cuenta el contenido de las escuchas como prueba. No explicita el motivo los defectos que pudieran haber determinado la infracción constitucional que se aboga. La referencia al folio 233 de las diligencias previas no muestra ningún defecto pues se trata de un oficio explicando la policía que quien ahora recurre utilizaba el teléfono de su padre para preparar operaciones de importación de haschís desde Marruecos, acordándose por el juez en el auto que ocupa el folio siguiente la intervención del referido teléfono, con lo que , si los datos que así obtuvo la policía fueron utilizados por ésta para sus pesquisas, estuvieran amparadas por resolución judicial a que, como salvedad legitimadora, se refiere el número 3 del artículo 18 de la Constitución. Pero constando a continuación en los autos nueva petición policial de finalización de la intervención, por no haberse comprobado que el teléfono que se autorizó intervenir fuera utilizado con fines de favorecer el tráfico por este acusado. Queda pues como base de la interceptación, mas de un mes posterior a la finalización de las escuchas de dos personas que luego fueron acusadas, la vigilancia policial de las mismas que determinó fueran observados sus movimientos de entrada y salida en casa del suegro de este recurrente y la posterior circulación en vehículos automóviles hasta su interceptación cuando llegaban a Estepona, todo en espacio de pocas horas, a primeras horas de la madrugada del 6 de Marzo de 1.990. No se comprueba tampoco infracción constitucional causalmente relacionada con la actividad investigadora de la policía.

La infracción del derecho al respeto de la intimidad del domicilio se quiere derivar en el motivo de la de las escuchas telefónicas, pero no consta que fuera así. La detección por la policía de varias de las personas luego acusadas, en dos vehículos en uno de los cuales se transportaban más de cincuenta y siete kilos de haschís, fue la base lógica que determinó la solicitud de autorización judicial para el registro de la vivienda de la que habían sido vistos salir breve tiempo antes y del domicilio del conductor de unos de esos dos vehículos. Lo autos judiciales dictados legitimaron la realización de esos registros, de tal modo que no se produjo así violación del derecho constitucionalmente garantizado. Sin embargo la ausencia en esos registros de fedatario judicial determina carencia de valor de la diligencia en que se recoge lo actuado, como prueba anticipada. El tribunal de instancia dice que no era precisa la presencia del secretario judicial cuando los registros se llevaron a cabo, que fue el día 6 de Marzo de 1.990. Pero tan solo en posterior Ley Orgánica 10/1992, de 30 de Abril, se modificó en tal sentido la redacción del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, nuevamente modificado para restablecer la exigencia de presencia de secretario judicial en los registros domiciliarios por Ley Orgánica 22/1995, de 17 de Julio. De tal modo, pues, la exigencia de presencia inexcusable del fedatario judicial era precisa cuando los registros realizados en esta causa se efectuaron. Con ello parece que pudiera haber carecido de base probatoria legítima el tribunal sentenciador para poder afirmar la posesión de haschís y de una importante cantidad de dinero, en casa de sus suegros, este acusado. Sin embargo en casos de invalidez probatoria de la diligencia de registro domiciliario, siempre que este hubiere sido acordado concurriendo las exigencias precisas para su legitimidad con arreglo a la Constitución, es admisible la prueba de hechos de los que no alcanza valor probatorio el contenido de la diligencia de registro, mediante otras pruebas Y, entre ellas, el reconocimiento de su existencia por el propio inculpado. Tal es lo ocurrido en el presente caso en el que el actual recurrente ha manifestado hallarse en posesión de las dos tabletas de haschís, aunque añadiendo que las destinaba a su propio consumo y que el dinero que tenía en casa de sus suegros lo destinaba a la adquisición de algún vehículo o finca cuando se presentara la ocasión.

En definitiva, si bien no con todos los elementos de prueba que en la sentencia recurrida se citan, se ha destruido legítimamente en el caso la presunción de inocencia que protegía al recurrente, del que esta Sala, en cumplimiento de las funciones que le corresponden cuando ante ella en casación se alega vulneración de tal derecho, de comprobar si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo para dictar sentencia condenatoria, la corrección de su obtención en condiciones de inmediación y contradicción y sin procedencia de violación alguna de derechos o libertades fundamentales, y si la valoración de tal prueba se ha hecho con criterios de lógica y experiencia suficientemente expresados en al preceptiva motivación de la sentencia, ha constatado la corrección de tal desvirtuación, con la consecuencia ahora, de proceder la desestimación del motivo.

El primer motivo de este recurso alega infracción de Ley al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se dice alcanza a los artículos 1, 27, 28, 368 y 369.3º del Código Penal vigente correspondientes a los 12, 14, 344 y 344 bis a) 3º del precedente. Entiende el recurrente que su conducta no puede encuadrarse en el anterior artículo 368 del Código Penal constituyendo un delito del que pudiera estimarsele autor.

Determinante para resolver las cuestiones que el motivo planta es conocer el ánimo que inspiraba la tenencia de haschís que ha reconocido este acusado y que le es atribuida en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida. Si fuera para satisfacer sus necesidades de propio consumo la mera tenencia podría no constituir delito. Pero se trata de una cantidad total de 510 gramos de haschís y, teniendo en cuenta, como repetidas veces se ha dicho en la doctrina de esta Sala, que se puede estimar en cinco gramos el consumo personal medio de esa sustancia, resulta la tenencia de esa cantidad excesiva para la satisfacción de necesidades medias de haschís para más de diez o quince días, con lo que no resulta arbitrario considerar que esa elevada cantidad de haschis fuera destinada por su poseedor al consumo indiscriminado por otros personas. Sin embargo hay que señalar que la cantidad de haschis poseída no alcanza para poder incluirla en la figura agravada de cantidad de notoria importancia, que tras acuerdo del pleno de esta Sala del 19 de Octubre de 2.0091, se estima en la suficiente para permitir quinientas dosis diarias, con lo que será ahora para el cannabis, de dos kilos y medio, y no lo era tampoco en la época de comisión de los hechos enjuiciados, en que se entendía ser la de un kilogramo. Ello determina, junto con la tenencia de una cantidad de dinero no explicable por el trabajo de taxista y otras posibles actividades de intermediación del acusado, que el motivo haya de desestimarse, pero con efecto excluyente del artículo 344 bis a) 3º del anterior Código Penal (369, 3º del vigente), por el que el motivo ha de ser acogido.

Recurso de Emilia :

Se plantean los dos primeros motivos de este recurso sobre la base procesal del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar infracción de los artículos 18.1º y 3º de la Constitución (motivo primero) y 11.1º de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial segundo motivo Se refiere la recurrente a la ilicitud de las escuchas telefónicas efectuadas en este proceso, de la que se entienden derivada la de los registros domiciliarios efectuados, por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que las pruebas utilizadas en su cargo procedían causalmente de violaciones de derechos fundamentales.

Ya se ha explicado en el fundamento jurídico segundo de esta resolución cómo no se derivaron de escuchas telefónicas - que la propia policía había solicitado con bastante anterioridad terminar, al no obtener de ellas datos sobre la sospechada conducta delictiva de algunos de los luego encausados - los datos que permitieron conocer su conducta, que se obtuvieron de la labor de vigilancia de sus movimientos por parte de las fuerzas policiales que les observaron cuando entraban y salían del domicilio de los padres de esta recurrente y, tras detenerlos seguidamente, todo en las primeras horas del 6 de Marzo de 1.990, descubrieron en el vehículo que uno de ellos ocupaba, una elevada cantidad de haschís, actividad policial realizada sin conexión alguna con las infructuosas escuchas telefónicas anteriores y que, por sí sola, determina la procedencia de solicitar autorización judicial para registrar los domicilios de las personas de que habían salido minutos antes y del común del acusado, cónyuge de esta recurrente, y de ella misma. No cabe pues, ante la identidad de pretensiones que estos motivos incorporan , dar respuesta distinta ahora a la que se razonó proceder respecto a motivos iguales del anterior recurso considerado, y, por tanto, también estos dos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo de este recurso, se introduce por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, designando como infringidos los artículos 344, 344 bis a) 3º y 344 bis e) del Código Penal de 1.973. Pese a este enunciado del motivo, su contenido se dirige ante todo a señalar la carencia de prueba de cargo para afirmar la participación de esta acusada en actividad calificable de delito contra la salud pública. Hay pues que comenzar por verificar, sobre la conducta que en la sentencia se le atribuye si contó el juzgador de instancia con prueba de cargo suficiente. Y, a este respecto, se constata que la participación en el hecho de tenencia y tráfico de drogas por esta acusada solo aparece constatado por el tribunal de instancia en razón de la documentación que por la policía se ocupó en el registro realizado en su domicilio, la que no puede acogerse como prueba válidamente obtenida al haberse practicado ese registro sin la presencia de fedatario judicial y no habiéndose acreditado por otros medios esa actividad de esta recurrente, que ha negado cualquier conocimiento de la tenencia por su marido de haschís para el tráfico, ni puede sin más deducirse del hecho de haber tenido el marido en el domicilio común y en casa de los padres, sendas pastillas de hachís. En tales condiciones no puede entenderse destruida válidamente la presunción de inocencia de esta acusada y resultan por tanto indebidamente aplicados a su conducta los artículos del Código Penal expresados en el motivo, el cual debe consecuentemente ser acogido, determinando este acogimiento la innecesariedad de ser considerado el restante motivo, cuarto en el orden de su introducción del recurso, que denuncia nueva infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y dice haber alcanzado la infracción al artículo 6 bis a) del Código Penal de 1.973 (14 del Código Penal actualmente vigente).

Recurso de Juan Pablo

El motivo situado en último lugar de este recurso se ampara en el artículo 851.1º para alegar quebrantamiento de forma consistente en contradicción en los hechos probados de la sentencia.

En la argumentación que se hace en su apoyo se apuntan datos que se dicen aportados por algunos testigos que contradicen el contenido de tales hechos probados.

Ya se ha dicho en el primer fundamento jurídico de esta resolución, que el vicio de contradicción entre los hechos declarados probados es interno a la descripción de tales hechos, por lo que es inútil comparar su contenido con las afirmaciones que a personas intervinientes en la causa se atribuyan. Por ello, y al comprobarse la inexistencia de contradicción entre los términos en que los hechos se describen en la narración histórica, procede desestimar este motivo.

Con cita en su amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se articula el primer motivo de este recurso que alega vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución y que dice el recurrente le han sido denegados . Se opone el recurrente a la conclusión del tribunal de instancia de que su presencia en el vehículo del otro implicado en la madrugada del 6 de Marzo de 1.990, no pueda tener más explicación lógica que su participación en la ilícita actividad de tráfico de droga.

De los aspectos que ha de verificar esta Sala cuando en casación se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya indicados antes en estos fundamentos jurídicos, corresponde ahora la comprobación de la racionalidad de los razonamientos utilizados por el juzgador de instancia para afirmar la participación delictiva de este acusado. En efecto, no se contó en el caso con prueba directa que permitiera afirmar que estuviera este acusado en posesión del haschís encontrado por la policía, ni testigo alguno ha referido que participara en actividad inequívoca de tráfico, desconociéndose, y no pudiéndose inferir sobre los datos con que el juzgador contó, si durante su estancia en la vivienda de los suegros del acusado Inocencio , hubiera participado en una operación de trueque de dinero por haschis, quedando como probado solamente que ocupaba asiento en el vehículo que el mencionado Inocencio conducía en las inmediaciones de Estepona, circulando en pos del vehículo en que el haschís fue descubierto. Con tales datos no resulta inequívoco concluir su conocimiento y participación en el tráfico de droga que realizaba el conductor del vehículo que la transportaba, con lo cual, ante la inseguridad de tal inferencia, hay que entender no destruida la presunción de inocencia de este acusado, cuyo motivo ahora ha de ser recogido.

El segundo motivo de este recurso se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar infracción de Ley determinada por la aplicación a este recurrente de los artículos 344 y 344 bis a) 3º y e).

La acogida de este motivo viene determinada por la del precedente. Al no poderse afirmar la participación de este acusado en las operaciones de tráfico de haschís cuya existencia ha sido, en la sentencia recurrida declarada probada, no le son aplicables los artículos del Código Penal de 1.973 que sancionaban penalmente el delito contra la salud pública.

El motivo ha de ser acogido.

III.

FALLO

F A L L A M O S : Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Inocencio , Emilia y Juan Pablo contra sentencia dictada, el día cinco de Diciembre de dos mil, por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa por delito contra la salud pública, seguida contra los mismos y otro, acogiendo el primer motivo del primer recurso, el tercero del segundo, y los primero y segundo del tercero. Y, en su virtud, CASAMOS Y ANULAMOS dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José A. MARTIN P. D. Julián SANCHEZ M. D. Joaquín MARTIN C.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil tres.

En la causas incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, sección segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados: Inocencio , hijo de Adolfo y Elisa , de 42 años de edad, natural de San Roque y vecino de la Línea de la Concepción, 2º) Emilia , hija de Jose Ángel y Gloria , de 41 años de edad, natural y vecina de La Línea de la Concepción, 3º) Juan Pablo , hijo de Jose Ángel y Margarita , de 48 años de edad, natural y vecino de Granada, 4º) Manuel , hijo de Joaquín y Pilar , de 44 años de edad, el cinco de Diciembre de dos mil, se dictó sentencia, que ha sido CASADA Y ANULADA por la dictada hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo que sigue:

Se acogen y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida a excepción de los párrafos segundo y último de los hechos probados desde donde dice: "A consecuencia de esta ......." , que expresamente se rechazan.

Se declara igualmente probado que: " Inocencio ha reconocido poseer dos pastillas de haschís de 255 gramos de peso cada una, que tenía una de ellas en su domicilio y otra en el domicilio de sus suegros en La Línea de la Concepción, y que destinaba a su entrega indiscriminada a terceras personas".

U N I C O .- Se acogen y dan por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia objeto de recurso en su integridad, así como, parcialmente, el contenido de los primero y segundo en cuatro permiten apreciar la comisión de delito contra la salud pública y de falsedad documental, de los que son autores respectivamente: Manuel y Inocencio , sustituyéndose las restantes partes de esos dos fundamentos jurídicos por lo expresado en la anterior sentencia de casación para entender que Inocencio es autor de un delito contra la salud pública en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud por lo que deberán atemperarse las penas que procede imponerle, y que, no constando suficientemente probado la intervención en los hechos calificables de delito contra la salud pública de los acusados Emilia y Juan Pablo , procede su absolución por dicho delito.