STS, 31 de Diciembre de 2002

PonenteManuel Campos Sánchez-Bordona
ECLIES:TS:2002:8931
Número de Recurso2902/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - RECURSO CASACION??
Fecha de Resolución31 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
  1. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. PABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAD. FERNANDO CID FONTAN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Diciembre de dos mil dos.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 2902/1997 interpuesto por el CONCEJO DE RIEZU, representado por el Procurador D. Isacio Calleja García, contra la sentencia dictada con fecha 21 de enero de 1997 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en el recurso número 620/1994, sobre concesión de aprovechamiento de aguas; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado.

ANTECEDENTES

Primero

El Concejo de Riezu (Navarra) interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón el recurso contencioso-administrativo número 620/1994 contra la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 3 de marzo de 1994 por la que se concedió a la Mancomunidad de Valdizarbe una concesión de un aprovechamiento de aguas públicas a derivar de dos pozos ubicados en el acuífero de Riezu-Unidad Hidrogeológica de Andía, en término municipal de Yerri (Navarra) con destino al abastecimiento de las localidades que forman aquella Mancomunidad.

Segundo

En su escrito de demanda, de 28 de diciembre de 1994, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que se declare la nulidad de la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Ebro de tres de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, o subsidiariamente su anulabilidad, condenando en costas a la Administración demandada". Por otrosí interesó el recibimiento del proceso a prueba.

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 26 de enero de 1995, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimatoria del recurso interpuesto".

Cuarto

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 16 de febrero de 1995 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia con fecha 21 de enero de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero.- Desestimamos el presente recurso deducido por Concejo de Riezu. Segundo.- No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales."

Quinto

Con fecha 16 de abril de 1997 el Concejo de Riezu interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 2902/1997 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por aplicación indebida de los artículos 122 y 123.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprobó el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el ordinal 4º del número 1 del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, por interpretación errónea del artículo 109.2 del citado Real Decreto.

Tercero

Al amparo de lo dispuesto en el ordinal 4º del número 1 del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, por interpretación errónea e inaplicación del artículo 123.3,b) de dicho Real Decreto, en relación con los artículos 13.1º y 38.1 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, el 97.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, a la luz del proyecto de Directrices del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro y de la Orden de 24 de septiembre de 1992, que aprobaron las instrucciones y recomendaciones técnicas complementarias para la elaboración de los Planes Hidrológicos de cuencas intercomunitarias.

Cuarto

Al amparo de lo dispuesto en el ordinal 4º del número 1 del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, por inaplicación de la Orden Foral 400/1992, de 23 de mayo, por la que se especificaron los caudales de referencia para determinados tramos de ríos en relación con los mínimos a respetar y los máximos de concesión en el funcionamiento de pequeñas centrales hidroeléctricas, en relación con el mandato constitucional contenido en el artículo 45 de la Constitución, de aplicación e información de la práctica judicial según su artículo 53.3.

Sexto

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas al recurrente.

Séptimo

Por providencia de 14 de octubre de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 18 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón con fecha 21 de enero de 1997, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Concejo de Riezu contra el acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Ebro que otorgó a la Mancomunidad de Valdizarbe la concesión de un aprovechamiento de aguas públicas a derivar de los pozos P-4 y P-5, ubicados en el acuífero de Riezu-Unidad Hidrogeológica de Andía, en el término municipal de Yerri (Navarra), con un caudal medio equivalente en el mes de máximo consumo de 94,4 litros por segundo y con destino al abastecimiento de las poblaciones que forman aquella Mancomunidad.

Segundo

El Concejo recurrente había impugnado ante la Sala territorial el acuerdo de la Confederación Hidrográfica del Ebro alegando numerosas infracciones de forma y de fondo, todas las cuales fueron rechazadas por dicha Sala en su sentencia. De ellas, las que ahora vuelven a plantearse, como motivos ya de casación, se refieren a la relación de Ayuntamientos integrantes de la Mancomunidad concesionaria (motivo primero); a la omisión en la Nota-anuncio inicial de una determinada mención sobre la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios (motivo segundo) y a los censos de población tomados en cuenta para resolver la solicitud de aprovechamiento de las aguas públicas (motivo tercero).

Adelantamos ya desde ahora que el motivo cuarto es inadmisible porque la infracción que en él se denuncia lo es respecto de una norma emanada de órganos de la Comunidad Foral: aduce el recurrente, a estos efectos, la que denomina "Orden Foral 400/1992, de 23 de mayo" (en realidad, número 400/1991, publicada en el Boletín Oficial de Navarra de 2 de agosto de 1991).

Dicha norma, en la que se especificaron los caudales de referencia para determinados tramos de ríos en Navarra, no es una de aquellas cuya eventual vulneración pueda ser corregida al resolver un recurso de casación, ya que sólo cabe fundar éstos en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo, según disponía el artículo 93.4 de la anterior Ley Jurisdiccional y dispone el artículo 86.4 de la vigente.

Tercero

El primero de los motivos de casación (al igual que el resto, bajo el amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional) denuncia la aplicación indebida de los artículos 122 y 123.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprobó el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

La alegación del Concejo recurrente, expuesta en similares términos a los que constan en la demanda, consiste en sostener, por un lado, que los Ayuntamientos que aparecían en la Nota-anuncio inicial como integrantes de la Mancomunidad de Valdizarbe no formaban parte de ella en aquella fecha; y, por otro, que no constaba la ratificación de la solicitud por los representantes de las corporaciones locales que presuntamente la integraban.

La Sala territorial desestimó ambos argumentos con razones que compartimos: la Mancomunidad de Valdizarbe ya estaba constituida en la fecha inicial (incluso era concesionaria de aguas) "de tal forma que la solicitud fue realizada por el Presidente de dicha Mancomunidad, indicando que a la misma se habían incorporado otras corporaciones, entre ellas las que formaban la Mancomunidad de Santa Cruz". Por otro lado, la misma Sala consideró suficientemente probado el hecho de que los Ayuntamientos inicialmente no integrados habían ratificado aquella solicitud, "extremo éste que se ha acreditado en fase probatoria, con lo que el requisito exigido queda cumplido."

Con independencia de que no se hace mención alguna a la eficacia invalidante que pudieran tener estos supuestos defectos iniciales del expediente, caso de haberse producido (y ciertamente sería difícil afirmar que constituyen una causa de nulidad del acuerdo final), el motivo primero ha de ser desestimado, porque no se observa la infracción de los artículos 122 y 123.2 del Reglamento antes citado.

En efecto, descartada la del artículo 122, sobre el que no insiste el Concejo recurrente, tampoco se puede apreciar que la Sala haya dejado de aplicar el artículo 123.2: ciertamente en él se expresa que cuando se trate de la concesión de aguas para el abastecimiento conjunto de varias poblaciones, pertenecientes a varios municipios, la instancia deberá venir suscrita por la Mancomunidad, y así ocurrió en este caso. El hecho, anunciado en la solicitud inicial, de que se previeran ulteriores incorporaciones determina la consecuencia prevista en el inciso segundo del precepto: "Si no se hubiera constituido todavía, y a los meros efectos de tramitación del expediente concesional, se podrá admitir la instancia suscrita por los representantes de las Corporaciones, que en su día, y siempre antes de otorgar la concesión definitiva, habrán de constituir aquélla". El precepto es aplicable, por analogía, a las mancomunidades ya constituidas pero en fase de ampliación, sujetas por tanto a la ratificación de sus integrantes.

Como quiera que la Sala valora la prueba practicada en el sentido de que se produjo la ulterior ratificación de las entidades locales que no integraban en la fecha inicial (16 de octubre de 1991) la Mancomunidad, es claro que se cumplieron las previsiones normativas que, infundadamente, el Consejo recurrente considera vulneradas en este motivo.

Cuarto

En su segundo motivo de casación afirma el Concejo de Riezu que la Sala de instancia ha interpretado erróneamente el artículo 109.2 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprobó el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, al no estimar su alegación sobre la incidencia que pudiera haber tenido la falta de una específica mención en la Nota-Anuncio publicada por la Confederación Hidrográfica de 22 de enero de 1992 (Boletín Oficial de Navarra de 14 de febrero de 1992) por la que se dispone la apertura del expediente de información pública.

La Sala territorial, tras admitir que efectivamente aquel anuncio no contenía la mención de que hubiera sido solicitada la declaración de utilidad pública del aprovechamiento, a los efectos de expropiación forzosa o imposición de servidumbres, concluyó que el defecto ni tenía trascendencia invalidante ni había "producido indefensión en la recurrente, que sobradamente conocía tal declaración por las obras que se iban a realizar, obras que, por otro lado, ni siquiera acredita que vayan a afectar al Concejo de Riezu".

Adujo, además, la misma Sala:

  1. Que "tanto el 'Proyecto de abastecimiento desde el manantial y acuífero de Riezu, Primera Fase' como el 'Estudio de necesidades de agua para abastecimiento de la Mancomunidad de Valdizarbe ampliada', llevaban implícita tal declaración para las obras necesarias al cumplimiento de tales fines, en consonancia con el artículo 58 de la Ley de Aguas de 1985, conforme al cual tal declaración es inmanente a toda concesión de aguas, habiéndose previsto ya en la solicitud inicial 'la realización de las obras necesarias en todos los términos municipales que comprende todo el ámbito geográfico de la Mancomunidad'.

  2. Que en el curso del expediente administrativo (concretamente en el informe propuesta del Área de Gestión del Dominio Público Hidráulico de 25 de mayo de 1993) se hizo explícita referencia "a la declaración de utilidad pública de aquellas obras, respecto de la cual la actora ya había planteado alegaciones".

Quinto

El Concejo recurrente, lejos de combatir el argumento clave de la sentencia en este punto (la ya expresada falta de eficacia invalidante del defecto) se detiene en consideraciones sobre los argumentos adicionales que la Sala empleó para corroborar su juicio.

Dicho juicio, en lo esencial, es ajustado a las previsiones generales que sobre las causas de nulidad o anulabilidad contienen respectivamente los artículos 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Aplicadas éstas al procedimiento que es objeto de litigio, según a continuación examinaremos, el resultado al que llega la Sala territorial debe considerarse correcto.

El artículo 109. 2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, al regular la fase inicial del procedimiento al que han de someterse quienes pretendan obtener concesiones de aguas públicas, dispone cuál ha de ser el contenido de la nota-anuncio mediante la cual se someten éstas y las obras proyectadas a información pública. Dicha Nota:

  1. Ha de contener el nombre del peticionario, caudal y términos municipales afectados así como cualquier otra característica y circunstancia precisas para definir el aprovechamiento pretendido;

  2. ha de expresar "si se ha solicitado la declaración de utilidad pública a los efectos de expropiación forzosa o la imposición de servidumbres";

  3. debe indicar asimismo que, durante el plazo pertinente, quienes se consideren perjudicados podrán examinar el expediente y documentos técnicos en el Organismo de cuenca.

La omisión producida en la publicación inicial del anuncio no ha impedido, como acertadamente afirma la Sala territorial, que el Consejo de Riezu recurrente, personado en las actuaciones administrativas, conociera que en el curso del expediente se había informado acerca de la utilidad pública del aprovechamiento y de las obras, a efectos expropiatorios, y, lo que es más importante, que él mismo hiciera alegaciones al respecto.

Quiérese decir con ello que la deficiencia formal en que incurrió la tan citada Nota-anuncio, no teniendo como no tiene naturaleza de vicio determinante de la nulidad de pleno derecho del acto final (conclusión esta que ni siquiera el Concejo de Riezu sostiene claramente), tampoco puede determinar la anulabilidad final del acto, pues no ha dado lugar a la indefensión del referido Concejo, a los efectos del artículo 63.2 de la Ley 30/1992.

Era conforme a derecho, pues, el pronunciamiento de la Sala de instancia al concluir que el incumplimiento formal del artículo 109.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico no tenía la eficacia invalidante pretendida en la demanda.

Sexto

En su tercer (y último, declarada la inadmisibilidad del cuarto) motivo de casación el Consejo de Riezu sostiene que la Sala de instancia ha incurrido en "interpretación errónea e inaplicación" del artículo 123.3,b) del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, que aprobó el Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

El referido precepto reglamentario se limita a exigir que la instancia inicial en la que se solicita la concesión de aguas públicas vaya acompañada de los censos de población y ganadero de los núcleos de población a los que se trata abastecer con la concesión solicitada.

Es un hecho indiscutido que la solicitud iba, en el caso de autos, acompañada de los referidos censos, lo que hubiera bastado para rechazar la demanda en este punto. El precepto reglamentario no exige de modo imperativo que, en ese momento inicial del expediente, los censos aportados carezcan de errores de modo que, si los tienen, la instancia deba rechazarse a limine: precisamente el expediente administrativo que se inicia tras aquella primera solicitud tiene como finalidad, entre otras, depurar aquellos censos para, a la vista del número real de habitantes .y en su caso, ganado- que se ha de beneficiar del aprovechamiento de aguas públicas, éstas se concedan o no, y en qué volumen.

Lo que realmente quiso denunciar el Concejo recurrente es que el volumen o caudal de aguas finalmente concedido no respondía a las necesidades reales de los núcleos de población afectados, pues sus respectivos censos estaban sobredimensionados. Tal alegación, sin embargo, poco tiene que ver con el contenido del precepto reglamentario cuya infracción se denuncia, que, insistimos, se limita a la fase inicial, y no a la final, del expediente administrativo.

Séptimo

Incluso en la hipótesis de que el motivo se hubiera basado en una norma legal o reglamentaria apropiada (es decir, relativa al acto finalmente adoptado y no a los documentos que debían acompañar a la instancia inicial) habría que tener en cuenta que lo que se venía a poner en cuestión era un mero problema de fijación de hechos. Pese a que el Concejo recurrente trate de salir al paso de este planteamiento, afirmando en su escrito de interposición de recurso que "no se trata de un error de apreciación de la prueba", sí lo era realmente: se trataba de saber si el número de habitantes con arreglo al cual se hicieron los cálculos para determinar el caudal del aprovechamiento concedido correspondía o no al que de hecho tenían las entidades locales beneficiarias de éste. La fijación de tal dato competía en todo caso al tribunal de instancia cuyo juicio al respecto habría de prevalecer en casación.

La Sala sentenciadora partió, a estos efectos, de que los censos aportados inicialmente eran correctos y que "es al recurrente al que le corresponde demostrar su exageración", lo cual no es sino un reflejo del principio general que rige la carga de la prueba. Pero no se detuvo en esta afirmación sino que, además, valoró los diversos informes técnicos que constaban en el expediente y entre ellos el "informe propuesta del Área de Inspección": apreció su contenido según el criterio -jurisprudencialmente confirmado- de que, emitidos como habían sido los informes por los servicios técnicos de la Administración "de los que cabe apreciar preparación y ecuanimidad, así como la imparcialidad en sus decisiones en la búsqueda del empleo racional del bien hidráulico", debían prevalecer salvo que se demostrase su error.

Como quiera que, a juicio de la Sala de instancia, las pruebas practicadas no demostraban que el Concejo recurrente hubiera desvirtuado el contenido de aquellos informes, la obligada conclusión final era desestimar la pretensión actora en este punto pues las afirmaciones del Concejo de Riezu sobre la innecesariedad del caudal concedido o sobre la explotación del acuífero y el agotamiento del recurso hidráulico quedaban ayunas de prueba. Conclusión que, al igual que la referente a la valoración que la Sala hizo respecto del informe emitido por el Servicio de Medio Ambiente del Gobierno de Navarra tras el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental debe prevalecer en casación sobre la que propone la parte recurrente.

Octavo

A partir de estas consideraciones, la apelación al criterio de mejor utilización de los recursos hidráulicos y al resto de los principios generales a que se refieren los artículos 13.1º y 38.1 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, carece de sentido, pues nada indica que se hayan desconocido por la Confederación Hidrográfica.

Tampoco se puede afirmar, a la vista de la conclusión de hecho antes sentada, que se haya dejado de aplicar el precepto que sujeta el otorgamiento de las concesiones de aprovechamiento de aguas públicas a "las previsiones de los Planes Hidrológicos" (artículo 97.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico); tanto menos cuanto que los dos documentos a que alude el Concejo recurrente para apoyar esta afirmación eran no planes hidrológicos aprobados y en vigor, sino un mero proyecto de Directrices del Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro y una Orden de 24 de septiembre de 1992, que se dicta precisamente para la futura elaboración de los Planes Hidrológicos de cuencas intercomunitarias. Por lo demás, no se ha probado que hayan sido sobrepasadas las dotaciones máximas en litros por habitante y día que esta última Orden ministerial establece.

No es irrelevante, finalmente, reseñar que la Sala de instancia, de nuevo tras el examen del material probatorio existente, subrayó cómo la Administración hidráulica había adoptado en las resoluciones objeto de recurso determinadas medidas que tendían precisamente a garantizar el principio de economía y racionalidad en el uso de este recurso. Se refirió, concretamente:

  1. A que la concesión de un volumen máximo instantáneo de 94,4 litros por segundo iba acompañada de la anulación de las captaciones interiores de las Mancomunidades de Valdizarbe y de Santa Cruz.

  2. A que se había impuesto al concesionario la obligación de extraer y verter al cauce del río Ubagua un caudal suplementario suficiente para garantizar la permanencia en el río de los caudales naturales, así como la de colocar un contador volumétrico y un tubo piezométrico, llevando un control diario de los volúmenes detraídos y de los niveles que será supervisado por la Confederación Hidrográfica,

  3. A que se le había impuesto igualmente la obligación de presentar un programa de seguimiento del aprovechamiento en los primero cinco años.

La Sala no dejaba de precisar que en el clausulado del acuerdo concesional se prevé la posibilidad de condicionar o limitar el uso de la concesión para garantizar la explotación racional del agua, como así es. Y, por lo demás, añadimos, la hipótesis de sobreexplotación del acuífero, o de riesgo de sobreexplotación, está asimismo contemplada en aquél (condición número 24), disponiendo para tal caso que el beneficario del aprovechamiento habrá de liimitar las extracciones y el uso del agua en los términos que establezca el Organismo de Cuenca.

Razones todas ellas que, sumadas a las ya expuestas, corroboran la procedencia de desestimar este tercer motivo y con él, el recurso de casación en su conjunto.

Noveno

La desestimación del recurso de casación lleva aparejada la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 102.3 de la precedente Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación número 2902 de 1997, interpuesto por el Concejo de Riezu contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 21 de enero de 1997, recaída en el recurso número 620/1994. Imponemos a la recurrente las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.

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