STS 1880/2002, 16 de Noviembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Nules, incoó Procedimiento Abreviado nº 30/97 contra Jose Miguel y otros, por delitos de apropiación indebida, falsificación en documento mercantil y utilización en juicio de documento falso y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, que con fecha doce de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Los querellantes Marcelino y Rodolfo , tras la muerte de su padre continuaron con las actividades desarrolladas por éste relativas al cobro de recibos de Iberdrola que abarcaban una gran extensión territorial, y para cuyo cometido, al igual que hiciera su padre, siguieron manteniendo relaciones con la caja Rural San Roque de Almenara. Los referidos hermanos actuaban conjuntamente en el desempeño de sus cometidos teniendo concertadas cada uno de ellos una póliza de crédito en cuenta corriente con garantía personal de fechas 3 de febrero de 1993 por importe de 5.000.000.- de pesetas Rodolfo (póliza nº NUM007 ), vencimiento a dos años, avalada por su suegro Roberto y su hermano Marcelino , y éste otra de fecha 13 de mayo de 1992, por importe de 8.000.000.- de pesetas, vencimiento a dos años, avalada por Luis Miguel y Rosario , suegra de aquél, (póliza nº NUM006 ), ambas intervenidas por Corredor Colegiado de Comercio.- Para poder llevar a cabo la gestión y cobro de los recibos de Iberdrola en que consistía el negocio heredado de su padre, y sobre la cual percibían una comisión, la Caja Rural expedía a ambos hermanos unos cheques avalados y postdatados que presentados ante Iberdrola permitían la entrega por parte de ésta de los recibos y correspondiente papel de cobro, y así de este modo, cuando los cheques se presentaban en la Caja, el dinero se suponía debía estar ingresado o próximo a ingresar.- En fechas próximas al año 1993, la cuenta de crédito aperturada por Rodolfo , arrojaba un saldo deudor próximo a los treinta y seis millones de pesetas, sin que éste por su parte ingresara el efectivo correspondiente a las cantidades que habían sido avaladas por la Caja en los cheques que ésta había emitido.- El descubierto generado creó una situación incómoda a la Caja, que dió lugar a diversas conversaciones con ambos hermanos ya que éstos desde siempre se habían venido avalando y apoyando en las actividades relacionadas con su trabajo y como tales hermanos.- En la cláusula primera de las Condiciones Generales de las pólizas aludidas, en el párrafo tercero se tenía convenido expresamente por las partes: "la Caja Rural podrá aplicar al cumplimiento de las obligaciones de pago dimanantes del presente contrato, los saldos que en favor del acreditado puedan presentar las cuentas de cualquier clase aperturadas en la misma Entidad de Crédito, pudiendo ésta cancelar al efecto, por sí sola, cualquier imposición de efectivo, a la vista o a plazo y aún antes de su vencimiento, al igual que los depósitos de valores que fueren propiedad del deudor, aunque no estén especialmente afectos en garantía del presente crédito, pudiendo proceder incluso a la venta de dichos valores, a fin de aplicar el precio obtenido al pago, aún parcial del débito contraído en razón de esta operación", obligación que conforme al condicionado de la póliza (10º) asumían igualmente los fiadores.- Siendo DIRECCION000 de la Caja Rural San Roque de Almenara el acusado Jose Miguel , y el DIRECCION001 de Contabilidad e DIRECCION002 de hecho el acusado Luis Francisco , ambos mayores de edad, se realizó en la Cuenta de Crédito nº NUM000 , cuyo titular era Marcelino , un cargo de 5.000.000.- de pesetas en fecha 31 de agosto de 1993, fecha valor 31 de octubre de 1993, y otro cargo de 8.085.556.- pesetas en fecha 5 de noviembre de 1993. La primera suma se ingresó en la Cuenta de Crédito nº NUM001 de la que era titular Rodolfo , que presentaba un gran descubierto y el segundo se destinó a cancelar la póliza de préstamo nº NUM002 formalizado por Rodolfo en fecha 30 de septiembre de 1993 por importe de 8.000.000.- de pesetas, vencimiento a veinte años, y en la que figuraban como fiador solidario su hermano Marcelino . En la referida póliza, que no había sido intervenida por Corredor Colegiado de Comercio, figuraba como representante de la Caja Rural San Roque de Almenara su Vicepresidente, el acusado Juan Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales.- Posteriormente, la referida Entidad, en fecha 30 de octubre de 1995, tras intentar solucionar la cuestión amistosamente, interpuso demanda de Juicio de Menor Cuantía contra Marcelino (titular) y Rosario , fiadora simple y María Inmaculada , esposa de Marcelino , en reclamación de la cantidad de 25.685.227.- pesetas, más intereses y costas por el descubierto que arrojaba la Cuenta de Crédito nº NUM000 . Asimismo la Caja Rural realizó en la Cuenta nº NUM001 , cuyo titular era Rodolfo y avalistas su suegro Roberto y su hermano Marcelino , un cargo de 4.700.000.- pesetas en fecha 12 de diciembre de 1994, fecha valor 30 de agosto de 1994, que se destinó e ingresó a la Cuenta nº NUM000 , de la que era titular Marcelino . Posteriormente la referida Entidad crediticia en fecha 13 de octubre de 1995 presentó demanda de Juicio de Menor Cuantía en reclamación de la cantidad de 6.067.073.- pesetas por el saldo deudor que presentaba aquélla contra Rodolfo y su esposa Laura , y su suegro Roberto . Dolores firmó como avalista la póliza de préstamo nº NUM003 de fecha 30 de septiembre de 1993 por importe de 8.000.000 de pesetas, en la que figuraba como prestataria Laura , esposa de Rodolfo , y a su vez éste como avalista solidario junto con su madre. La referida póliza con un plazo de vencimiento a veinte años, no había sido intervenida por Corredor Colegiado de Comercio. Intervino en esta última como representante de la Caja Rural, el acusado Juan Enrique . El descubierto que presentaba la póliza anterior, cuyo importe se ingresó en la Cuenta nº NUM004 , dio lugar a la interposición de demanda de Juicio de Menor Cuantía por parte de la Caja Rural contra las personas que la habían formalizado.- En fecha 5 de noviembre de 1993 Marcelino suscribió póliza de préstamo con garantía personal nº NUM005 , por importe de 8.000.000.- de pesetas, vencimiento a veinte años y en la que figuraba como avalista su hermano Rodolfo . La referida póliza fue intervenida por Corredor Colegiado de Comercio.- Las anteriores operaciones crediticias constan registradas en el Libro de Actas de la Caja Rural San Roque de Almenara, el cual era llevado y rellenado manuscrita y personalmente por el DIRECCION000 de la misma, el acusado Jose Miguel .- Asimismo las referidas operaciones fueron solicitadas por sus respectivos titulares".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que ABSOLVEMOS a Jose Miguel , Luis Francisco y Juan Enrique de los delitos imputados, con todos los pronunciamientos favorables, con declaración de las costas de oficio. Absolvemos a la Caja Rural San Roque de Almazora de las responsabilidades imputadas a la misma, con declaración de las costas de oficio". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Dolores : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de una prueba. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de claridad en los hechos probados, por su incomprensión y por la omisiones tan graves en que se incurre. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir error de hecho en la apreciación de la prueba. CUARTO.- Vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio (artículo 24 de la Constitución Española). II.- RECURSO DE Marcelino : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, concretamente en cuanto se interpretan jurídicamente las cláusulas de las pólizas de crédito obrantes en el procedimiento. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido un error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se infringen los artículos 302, 303, 304, 528 y 529 del Código Penal de 1973. CUARTO.- Vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio (artículo 24 de la Constitución Española). III.- RECURSO DE Rodolfo y Laura : PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo, concretamente en cuanto se interpretan jurídicamente las cláusulas de las pólizas de crédito obrantes en el procedimiento. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido un error en la apreciación de la prueba por parte del Tribunal. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia; se infringen los artículos 302, 303, 304, 528 y 529 del Código Penal de 1973. CUARTO.- Vulneración de derechos fundamentales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio (artículo 24 de la Constitución Española).

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 4 de noviembre de 2002.

El motivo de igual orden denuncia al amparo del artículo 850.1 LECrim. quebrantamiento de forma "por haberse denegado la solicitud de declaración" de la propia recurrente. Ahora bien, los antecedentes procesales, reconocidos en el desarrollo del motivo, revelan que la testigo fue propuesta por la defensa de uno de los acusados, no por la acusación particular, que tampoco la hizo suya, en el escrito de conclusiones, sin que incorporase dicha petición al inicio de las sesiones del juicio (artículos 792.1 y 793.2 LECrim.). Llegado el momento de prestar declaración, la defensa que la había propuesto renunció a la misma. La acusación entonces formuló protesta e interesó del Tribunal que se la oyera al amparo del artículo 729.1 y 3 LECrim..

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque el artículo 850.1 LECrim. admite la existencia del quebrantamiento sólo cuando se trate de la denegación de alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por la parte, se considere pertinente, luego es condición que haya sido propuesta en el escrito de calificación o incluso al inicio de las sesiones del juicio oral cuando se trate del Procedimiento Abreviado. Si ello no fuese así quedarían inanes los plazos y la preclusión de la proposición de las pruebas con evidente violencia de los principios de igualdad, contradicción y defensa de las partes personadas. Tampoco cabe alegar vulneración del derecho de defensa de la parte cuando a ella es imputable la omisión o el defecto que se denuncia, como es el caso. En segundo lugar, tampoco puede reconocerse eficacia al argumento relativo a que la renuncia de la defensa a la declaración de la testigo impidió someter a contradicción en el Plenario lo que había declarado en la fase de instrucción, pues es procesalmente legítimo que dicha defensa renuncie a la declaración de un testigo que pueda perjudicarle, siendo carga que pesa sobre la acusación acreditar los hechos y la participación del acusado mediante la proposición de las pruebas pertinentes, no siendo posible desplazar dicha obligación sobre la defensa. En tercer lugar, la invocación que se hace a la iniciativa del Tribunal ex artículo 729 LECrim. es una cuestión distinta y ajena al presente motivo de casación. Debemos señalar, ante todo, que el ejercicio de dicha facultad por el Tribunal de instancia no es fiscalizable en casación, tratándose de una facultad discrecional conforme al artículo mencionado y que desde luego tiene como límite el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial. Si la finalidad sustancial pretendida por la recurrente era su propia declaración, lo cierto es que tampoco era acogible a ninguno de los tres supuestos del artículo 729 citado: el careo es una diligencia que teniendo en cuenta su finalidad debe ser posterior a la declaración del testigo; la diligencia de prueba había sido propuesta por una de las partes, aunque posteriormente renunciada; y tampoco se trataba de acreditar circunstancias que pudiesen influir en el valor probatorio de lo declarado por otro testigo. Por último, aún cuando la Jurisprudencia de esta Sala ha declarado la compatibilidad del artículo 729 LECrim. con el principio acusatorio (S.S.T.S. números 328 y 2520/01), lo cierto es que el límite a que hemos hecho mención más arriba obliga a considerar cada caso concreto, como recuerdan las S.S. mencionadas con cita de la S.T.C. 188/00. Pues bien, cuando la propia acusación no ha propuesto a un testigo de cargo y sí lo ha hecho la defensa que posteriormente renuncia al mismo, la Sala de instancia no sería totalmente inmune a la parcialidad si subsanase la omisión de la primera corrigiendo la decisión de la segunda mediante el ejercicio de una facultad que tampoco se ajusta en rigor a las previsiones del citado artículo 729 LECrim.. Es cierto que el descubrimiento de la verdad material se considera un valor reconocido en el proceso penal pero en todo caso enmarcado dentro de los límites de los derechos fundamentales de las partes que también rigen.

También el motivo siguiente se articula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1 LECrim., denunciando falta de claridad en los hechos probados, "por su incomprensión y por las omisiones tan graves en que se incurre", refiriéndose igualmente al vicio consistente en predeterminación del fallo "cual es el concepto de que mi mandante firmó como avalista una póliza de préstamo".

El motivo igualmente debe ser desestimado.

También en este caso su desarrollo no tiene en cuenta el contenido del motivo que enuncia, sencillamente porque lo pretendido es disentir de la valoración de las pruebas y modificar el "factum", cuya vía apropiada es la del artículo 849.2 LECrim.. El hecho probado será contradictorio, oscuro, ambiguo o insuficiente si internamente por su redacción o lagunas impide la calificación jurídica, es decir, la subsunción. En cuanto a la predeterminación del fallo, teniendo en cuenta lo acotado, tampoco se ha sustituido la descripción histórica por su síntesis jurídica que imposibilite dicha subsunción, que es el núcleo del vicio denunciado, pues los hechos siempre predeterminan el fallo por cuanto a partir de ellos se declara el efecto jurídico- penal.

El siguiente motivo, tercero de los formalizados, se acoge al artículo 849.2 LECrim. para denunciar el error de hecho en la apreciación de la prueba. Su propio planteamiento desemboca en su desestimación, en la medida que se acoge y da "por reproducido en su integridad el voto particular formulado ......." anejo a la sentencia recurrida, es decir, apartándose del cauce casacional alegado, lo que opone a los hechos consignados en la sentencia es la valoración de los mismos hecha en el voto particular. Es cierto que designa como documentos casacionales los informes emitidos por el médico forense, la Clínica Barraquer, la Policía Judicial Científica de Madrid, el libro de actas de la Caja Rural, la póliza de préstamo y la declaración de bienes firmada por la propia recurrente, pero de lo que se trata conforme al recto entendimiento del motivo es de la existencia de un documento "literosuficiente" que evidencie el error de la Audiencia, que no sea contradicho por otros medios probatorios y además sea relevante en relación con el sentido del fallo, sin que por ello sea admisible la invocación genérica de medios periciales, en el supuesto de que alcancen rango casacional, o de documentos sin precisar exactamente los particulares de los mismos que demuestran dicho error al margen del principio de inmediación.

En el fundamento de derecho tercero la Sala no ha desconocido la existencia de los informes y documentos mencionados, sino que los ha valorado, llegando como conclusión a que no es posible afirmar que la recurrente firmase la póliza sin tener conocimiento de ello y de su contenido, y como este hecho determina el sentido del fallo es preciso que los documentos designados evidencien dicho error, lo que no sucede. Cuestión distinta es la razonabilidad del voto particular, pero ello es ajeno al presente motivo, no siendo posible contraponer en casación aquélla a los razonamientos de la mayoría si no son absurdos, ilógicos o irracionales.

Se formaliza un último motivo por vulneración de derechos fundamentales ex artículo 5.4 L.O.P.J., derecho a la tutela judicial efectiva y principio acusatorio (artículo 24 C.E.), que liga y relaciona con los anteriores sin mayor desarrollo. Como reproduce el contenido de los mismos basta aquí también insistir en lo precedente.

RECURSO DE Marcelino y de Rodolfo y Laura .

Aunque formalizados separadamente los recursos correspondientes al primero y a los dos restantes su identidad justifica su examen conjunto.

El primer motivo en ambos casos se apoya en el artículo 851.1 LECrim. para denunciar la consignación en los hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Se refiere a la consignación en el "factum" del contenido de determinadas cláusulas de las pólizas de crédito entendiendo que ello significa hacer una interpretación de su alcance jurídico. Sin embargo, ello no es así. Examinadas las condiciones generales de dichos documentos mercantiles lo que se consigna en el hecho probado es literalmente el apartado tercero de la primera de las cláusulas y la aplicación a los fiadores del condicionado de la póliza tal como resulta del antecedente correspondiente a la asunción de las obligaciones por parte de los fiadores solidarios. En el "factum" pueden consignarse no sólo hechos naturales sino también los jurídicos que sean relevantes para la subsunción. La Audiencia se limita a constatar estos últimos pero ello no implica la valoración jurídica del alcance de dichas condiciones generales lo que reserva para los fundamentos jurídicos, concretamente, el primero donde se refiere a las mismas. Por todo ello ni se ha anticipado ningún efecto jurídico ni con ello se ha impedido la revisión de la subsunción de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo formalizado se encauza a través del artículo 849.2 LECrim.. Se afirma que existe error en los hechos porque el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta "el contenido claro de los documentos que obran en autos" y que se designan a continuación: las pólizas de crédito en cuenta corriente números NUM006 y NUM007 , de 13/05/92 y 03/02/93, respectivamente; el extracto completo de movimientos de las respectivas cuentas; y, en tercer lugar, el primero de los recursos, también la póliza de préstamo número NUM002 , de 30/09/93, de la que era prestatario Rodolfo y único fiador Marcelino .

El propio planteamiento del motivo determina su desestimación puesto que lo que se aduce es un error de interpretación jurídica y no un error en la cuestión de hecho, es decir, por esta vía se trata de impugnar la valoración jurídica del alcance de dichos documentos y no los hechos en que consiste su existencia. Siendo esta la perspectiva del motivo en nada puede afectar al hecho probado. Además en éste, también en los fundamentos, la Audiencia tiene en cuenta y no desconoce la realidad constituida por las pólizas y los extractos y movimientos anotados en las mismas por la Caja Rural. No obstante, en la medida que en el motivo siguiente se suscita por ordinaria infracción de ley, artículo 849.1, el error de subsunción por inaplicación de los preceptos penales sustantivos aducidos por las acusaciones, revisaremos a continuación la aplicación del derecho que es en realidad lo pretendido por los recurrentes.

El tercero, por la vía ya indicada, denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 303 y 302 C.P. 1973 "en cuanto que los hechos declarados probados ....... suponen una conducta típica del delito de falsedad", y de los artículos 528 y 529, también C.P. derogado, "por cuanto se produce la atribución de un derecho, en beneficio propio de los acusados y de la entidad a la que representan", en síntesis, "una conducta típica de apropiación indebida" (sic), añadiendo la vulneración del artículo 304 del mismo Texto en la reclamación judicial de la deuda por la Caja.

Sin embargo, tanto en un caso como en otro, están ausentes los elementos objetivos de los tipos mencionados, y por alcance el dolo típico, como acertadamente pone de relieve el Fiscal del Tribunal Supremo, y ambas denuncias deben ser desestimadas.

Por lo que hace al delito de falsedad, se alega que "los cargos realizados por la entidad Caja Rural San Roque de Almenara, a través de su DIRECCION000 y de su DIRECCION002 ......", sin orden de los titulares de las cuentas, "..... de modo que del extracto de movimientos de la citada cuenta se desprende únicamente un saldo deudor muy superior al real y previo al cargo realizado por la entidad bancaria, supone una conducta típica del delito de falsedad". Lo que dice el hecho probado es que los acusados, DIRECCION000 y DIRECCION001 de Contabilidad e DIRECCION002 , realizaron en la cuenta de crédito cuyo titular era Marcelino "un cargo de 5.000.000 de pesetas en fecha 31 de agosto de 1993 ......, y otro cargo de 8.085.556 pesetas .....". La primera suma se ingresó en la cuenta de crédito de la que era titular Rodolfo , que presentaba un gran descubierto, y el segundo se destinó a cancelar la póliza de préstamo formalizada por éste último por importe de 8.000.000 de pesetas en la que figuraba como fiador solidario su hermano Marcelino . También la Caja realizó en está misma cuenta un cargo de 4.700.000 que se destinó e ingresó en la cuenta de Marcelino .

Pues bien, los hechos descritos, con independencia de que estuviesen o no justificados contractualmente los apuntes y movimientos contables referidos en las cuentas de los recurrentes, no implican alteración o mutación de la verdad, pues dichas operaciones son reales, con o sin consentimiento de los titulares de las mismas, y ello podrá constituir un delito contra el patrimonio pero no una falsedad. Ni el hecho probado constata simulación de la intervención de persona alguna ajena a la Caja Rural ni de los documentos bancarios que pueda inducir a error sobre su autenticidad. Cuestión distinta es que los acusados hubiesen simulado la intervención de los acusadores para autorizar o prestar su consentimiento a dichas operaciones, pero ello no se consigna en el hecho probado, de la misma forma que no resulta afectada la autenticidad del documento. Ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala que no existe falsedad documental, por no verse afectada dicha autenticidad, si en el documento sólo se contienen datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad atribuidas a quienes realmente son sus autores, y, en estos casos, con independencia de su veracidad o no, la conducta será atípica. Por el contrario, cuando en un documento se atribuyen a personas jurídicas o físicas, unos datos, hechos, narraciones o declaraciones de voluntad que no hubieran realizado, en estos casos se produce una falsedad material por simulación subsumible en el tipo penal, al resultar afectadas las funciones de garantía y de prueba del documento (S.T.S. número 1071/99, de 25/06).

En cuanto a la apropiación indebida, es preciso partir de un hecho admitido por los propios recurrentes: las cantidades objeto de la hipotética apropiación eran sumas debidas a la Caja en virtud de los descubiertos existentes en las pólizas. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, "significativo es el dato de que a la hora de solicitar responsabilidad civil (por cierto, sin haber traído como parte a la entidad bancaria que sería directamente afectada por tal pronunciamiento) por el delito de apropiación indebida no reclaman cantidad alguna (fuera de la pedida como daños morales), sino sencillamente que se disminuya el importe de lo reclamado en otros pleitos civiles". Pues bien, siendo la Caja acreedora de los recurrentes y tratando de hacerse pago (o al menos preconstituir una prueba para asegurar el mismo) con los movimientos contables referidos, el comportamiento de sus gestores sólo sería delictivo si se hubiese utilizado violencia o intimidación para apoderarse de dichas cantidades (artículo 337 C.P. 1973, hoy 455). La diferencia sustancial entre los delitos de hurto, robo, estafa o apropiación indebida y el de realización arbitraria del propio derecho está constituida por la presencia en los primeros del ánimo de lucro que no es equivalente al del acreedor que pretende satisfacer lo que se le debe, como sucede en el presente caso. Pero, sobre ello, la posición deudora del titular de una póliza de crédito, como es el caso, no puede generar título u obligación de restitución de fondos por parte de la entidad bancaria.

El motivo debe ser desestimado en su integridad.

También los ahora recurrentes introducen en último lugar un motivo por vulneración de derechos fundamentales por haberse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio acusatorio, sin otro desarrollo que su remisión a los motivos anteriores, que también debe ser desestimado como consecuencia de la falta de estimación de los precedentes.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.