STS 1906/2002, 14 de Noviembre de 2002

PonenteDiego Ramos Gancedo
ECLIES:TS:2002:7530
Número de Recurso621/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1906/2002
Fecha de Resolución14 de Noviembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Jesus Miguel , Oscar , Cosme y Luis Andrés , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Cano Lantero, respecto del acusado Jesus Miguel , Sr. Ferrer Recuero respecto del acusado Oscar , Sr. Alonso Adalia respecto del acusado Cosme y Sr. Navas García, respecto del acusado Luis Andrés .

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 7 de Benidorm instruyó sumario con el nº 1 de 1.998 contra Jesus Miguel , Oscar , Cosme , Luis Andrés y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha 2 de octubre de 2.000 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: En días previos al 5 de marzo de 1.998, los procesados Oscar , Cosme , Jesus Miguel , y Luis Andrés , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para adquirir en Madrid una importante cantidad de cocaína, para posteriormente trasladarla a la provincia de Alicante y proceder a su distribución. A tal efecto unos días antes se trasladó a Madrid Luis Andrés , y el día 5 de marzo de 1.998, en una furgoneta matrícula A-1333-CJ, propiedad de "Muebles Global, S.L.", conducida por Jesus Miguel , acompañado por Oscar , que llevaba el dinero para adquirir la cocaína, marcharon éstos a Madrid, donde tenían que entrevistarse con Luis Andrés y los vendedores. Allí, camuflada en un mueble con un doble fondo, escondieron cinco paquetes de cocaína con un peso de 998 grs., 992 grs., 1001 grs., 1002 grs., y 997 grs., y una pureza respectivamente del 75,6%, 73,8%, 73%, 72,8% y 74,3%, expresada en cocaína base. Jesus Miguel y Oscar volvieron el mismo día con la furgoneta a Alicante, llamando éste útlimo a Cosme que era el que tenía que hacerse cargo de la droga para custodiarla, y cuando los tres se encontraban con la furgoneta que transportaba la cocaína en la puerta de la tienda Mercado del Mueble sita en Villajoyosa fueron detenidos. La droga incautada ha sido tasada en 25.000.000 de pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Oscar , Cosme , Jesus Miguel y Luis Andrés como autores responsables cada uno de ellos, de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cincuenta millones (50.000.000) de pesetas y pago de una sexta parte de las costas procesales para cada uno de ellos. Que debemos absolver y absolvemos a Paulino y Emilio con toda clase de pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las dos sextas partes de las costas. Abonamos a dichos procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad. Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia del procesado Luis Andrés y el de insolvencia parcial de Cosme que dictó el Juzgado Instructor. Requiérase a los condenados al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta. Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, que será puesta a disposición de la Delegación de Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas. Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la L.O.P.J.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por los acusados Jesus Miguel , Oscar , Cosme y Luis Andrés , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesus Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por violación de derechos fundamentales con infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la Constitución de aplicación inmediata a tenor de lo dispuesto en el art. 53.1 de la misma. Vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías, y dentro de éste el principio de contradicción; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por violación de derechos fundamentales con infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 de la Constitución, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva habiéndose producido indefensión; y ello sin perjuicio de los posteriores motivos de recurso que se articulan igualmente en el presente escrito; Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por violación de derechos fundamentales, concretamente del art. 24.2 de la Constitución, relativo a la presunción de inocencia, por cuanto que se considera vulnerado tal derecho; Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr., por inaplicación del art. 11.1 L.O.P.J.; Quinto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por aplicación indebida de precepto legal sustantivo cual es el art. 28 del Código Penal vigente y ello sin perjuicio de los demás motivos que se articulan igualmente en el presente escrito; Sexto.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por aplicación indebida de precepto legal sustantivo, cuales son los arts. 368 y 369.3 del Código Penal vigente.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Oscar , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del artículo 18.3º de la Constitución en relación con el artículo 24-2º de la mencionada Carta Magna, al haberse vulnerado el secreto de las comunicaciones, no existiendo por todo ello actividad probatoria de cargo que enerve el principio de presunción de inocencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.1 L.O.P.J.; toda vez que el resto de las pruebas derivadas de la observación telefónica, al existir una conexión causal no podrán tener efectos para enerar el artículo 24.2º de la Constitución; Segundo.- Infracción del artículo 24.2º de la Constitución, en relación con el artículo 24.1º de la misma, toda vez que cuando se procedió a realizar el registro del vehículo, el procesado Oscar , que ya se encontraba en calidad de detenido, no estuvo presente en el mismo, al igual que el otro coacusado Cosme ; Tercero.- Infracción del artículo 24.2º de la Constitución, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia; Cuarto.- Por aplicación indebida del artículo 368 y 369.3º del Código Penal, en relación con el artículo 27 y 28 del mismo.

    2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Cosme lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Vulneración del precepto contenido en el art. 24.1 de la C.E. referido a la tutela judicial efectiva cuyo déficit conduce a la indefensión; Segundo.- Basado en la vulneración del art. 24.2 de la C.E. por el que se reconoce la presunción de inocencia, también debe prosperar desde el momento en que se enerva tal presunción en base a supuestos elementos de prueba carentes de toda validez, sin que se hubieran tomado en consideración las reiteradas manifestaciones de inocencia de mi representado; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. Se infringe un precepto penal de carácter sustantivo, así como normas procesales cuya estricta consideración hubieran conducido a la absolución de nuestro representado; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.

    3. El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Andrés lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr., por infracción de ley en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J. y art. 24 nº 1 y 2 de la C.E., al no existir prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado; Segundo.- Se interpone el presente motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley, en relación a los arts. 5.4 y 11.1 L.O.P.J., vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18 C.E., y a la presunción de inocencia como a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 y 2 de la C.E.; Tercero.- Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, toda vez que con la prueba rendida en el juicio oral, no queda acreditado que Luis Andrés fuera el titular o usuario del teléfono nº NUM000 y, habiendo negado expresamente que la grabada fuera su voz, no se practicó prueba de voces para acreditar que fuera la del acusado; Cuarto.- Las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, establecen que Luis Andrés , en Madrid, le vendió y entregó la droga a los también acusados Sres. Jesus Miguel y Oscar , haciendo efectivo el pago Oscar , a Luis Andrés ; Quinto.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., en relación al art. 5.4 L.O.P.J., consideramos vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., al no existir prueba de cargo directa de la participación de Luis Andrés en la "adquisición de la droga" realizada en Madrid, no siendo suficientes los indicios indirectos, o prueba indiciaria para condenarle. No existe otra prueba que las cuestionadas intervenciones telefónicas, que generan sospechas, hipótesis y conjeturas que no pueden dar fundamento a la condena.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de noviembre de 2.002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Razones de metodología procedimental imponen la necesidad de examinar preferentemente el primer motivo casacional que formula el coacusado Luis Andrés , por vulneración del art. 24.2 C.E. "al no existir prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del acusado, y, en concreto, respecto de los análisis periciales del estupefaciente que no reúnen los requisitos para constituirse en prueba de cargo al haberse impugnado los mismos en el escrito de conclusiones provisionales y en el plenario ......".

Examinadas las actuaciones, hemos comprobado que, efectivamente, en el escrito de calificación provisional el defensor del ahora recurrente señala que "se impugnan expresamente los informes analíticos de la sustancia intervenida" (folio 142 del rollo de la Audiencia), que habían sido efectuados por el Laboratorio del Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante y suscritos por la responsable de dicho Organismo. Consta, asimismo, que en el acto del juicio oral, el mismo Letrado reiteró la impugnación de los análisis oficiales, que la propia sentencia recoge al consignar en su fundamento de derecho Segundo: "Alega la defensa de Luis Andrés que como en su escrito de calificación provisional impugnó el dictamen pericial relativo al análisis de dicha sustancia y no han comparecido a juicio los peritos que lo emiten, dicha prueba es inválida y no puede ser tenida en cuenta como prueba de cargo con potencialidad enervatoria del derecho a la presunción de inocencia de los procesados".

Consecuentemene, sostiene el motivo que no se ha practicado prueba válida de cargo sobre la naturaleza de la sustancia intervenida, por lo que, desconocido tan esencial extremo acerca del elemento material del delito, ha quedado violentado el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Como ya declarábamos en nuestra STS de 23 de febrero de 2.000, la cuestión suscitada por el recurrente ha sido objeto de estudio por esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales; pero por su claridad y labor de síntesis, merece traerse a colación la STS de 10 de junio de 1999 que recoge también la conclusión acordada por la Junta General de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1.999. En dicha sentencia se señalaba que la doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (sentencias de 26 de febrero de 1.993, 9 de julio de 1.994, 18 de septiembre de 1.995 ó 18 de julio de 1.998, entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí mismos desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.

TERCERO

Tal y como anteriormente señalábamos, la defensa letrada del acusado mostró explícitamente su desacuerdo con el informe analítico oficial practicado en la instrucción, dejando constancia clara de su rechazo en el escrito de conclusiones provisionales como en el acto del juicio oral, alegando en este trance casacional que la ausencia de los técnicos que lo elaboraron, que no comparecieron ante el Tribunal sentenciador a ratificar el dictamen, vicia de nulidad la pericial al no haberse sometido dicho elemento probatorio a las exigencias de publicidad, contradicción e inmediación.

Es patente que, como en el supuesto examinado en la sentencia de este Tribunal citada, no estamos en presencia de una aceptación tácita o expresa, explícita o implícita de la pericia, sino, por el contrario, ante una inequívoca oposición de la misma. En estas circunstancias se hace imprescindible e inexcusable practicar la prueba pericial en la forma y modo establecidos por el legislador en los artículos 724 y 725 L.E.Cr., puesto que de no observarse las prevenciones legales allí señaladas, no podrá legalmente valorarse como prueba válida capaz de acreditar el dato que con la misma se pretende demostrar. En este sentido, debe significarse con especial énfasis que el ordenamiento jurídico -todo el ordenamiento jurídico- debe ser interpretado a la luz de la letra y el espíritu de la Constitución, y ello obliga a resaltar que la comparecencia de los peritos ante el Tribunal juzgador, que "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan" (art. 724 L.E.Cr.), no es una exigencia formalista sin otro alcance que el respeto a la liturgia judicial, sino que se entronca sustancialmente con el derecho fundamental a la defensa a través de la contradicción y también con el derecho a la presunción de inocencia en cuanto que -con singulares excepciones- ésta solo es susceptible de vencerse mediante la actividad probatoria de cargo practicada en el juicio oral en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, de tal suerte que el derecho a contradecir las pruebas de contenido incriminatorio -es decir, de cargo- en presencia del Tribunal se constituye en el elemento fundamental y garantía básica de ambos derechos consagrados constitucionalmente en el art. 24 C.E. Así se estipula en el art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950, y en el 14.3 e) del Pacto de Nueva York de 1.996 donde se concede a todo acusado, como mínimo, entre otros "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", garantía ésta que debe hacerse extensiva a los peritos en tanto que las manifestaciones de éstos adquieren, igualmente, el carácter de prueba incriminatoria contra el acusado, y, por consiguiente, no resultará lícito valorar como prueba de cargo aquélla respecto de la cual el acusado no ha tenido oportunidad de rebatir mediante el interrogatorio que previene el citado art. 724 L.E.Cr., con lo que su utilización por el Juzgador como fundamento de convicción del dato que aquélla acreditara vulnera la presunción de inocencia y conculca a la vez el derecho de defensa al ocasionar una real y efectiva indefensión del acusado. Así lo ha establecido también el Tribunal Constitucional en sentencias 303/1993, de 25 de octubre y 40/1997, de 27 de febrero, como esta propia Sala Segunda entre las que podemos citar las de 18 de febrero y 18 de marzo de 1.997.

CUARTO

Por otra parte, debe subrayarse que las dudas que en su momento se suscitaron acerca de la eficacia de una impugnación meramente formal de los informes periciales analíticos oficiales, quedaron definitivamente despejadas por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado en 23 de febrero de 2.001, que ratificó en todos sus términos la resolución del Pleno anterior sobre esta materia, reiterando expresa y explícitamente que la simple impugnación formal, aún sin motivación o razonamiento que expongan el desacuerdo o rechazo de los dictámenes oficiales, imponen la presencia de los peritos en el juicio para que la pericial practicada en fase sumarial alcance valor de prueba legítima y sea susceptible de ser valorada como tal por el Tribunal sentenciador.

La proyección de esta doctrina al caso presente no puede llevar a otra conclusión que a la de negar la validez de la prueba pericial, siendo, por otro lado, de destacar que ante la impugnación del peritaje que consta en el escrito de calificación provisional de la defensa, la acusación pública tuvo facilidades para, prevenido como estaba, solventar la situación planteada, interesando la comparecencia de los peritos al Juicio, o solicitando la suspensión del mismo a tal fin al amparo del art. 746 L.E.Cr., siendo de mencionar a este respecto la STS de 13 de octubre de 1.999 sobre la interpretación extensiva y flexible del art. 659 L.E.Cr., en cuanto a la posibilidad de presentar pruebas en momento posterior al de la calificación provisional. Del mismo modo que el Tribunal pudo haber hecho uso de la facultad que le otorga el art. 729.2º de la Norma Rituaria, pues, si bien es cierto que este precepto debe ser utilizado con suma prudencia y cautela para eludir el riesgo de falta de imparcialidad, no es menos cierto que se trata de una habilitación procesal y constitucionalmente legítima para que el órgano jurisdiccional pueda procurarse de oficio las pruebas que estime útiles para el esclarecimiento de la verdad (véase STEDH de 6 de diciembre de 1.988 en caso Barberá, Messegué y Jabardo), máxime teniendo en cuenta que, en el presente supuesto, no se trataría de incorporar una nueva prueba, sino de complementar a efectos de su validez la ya efectuada.

QUINTO

Ahora bien, del mismo modo que acontecía en el caso objeto de la sentencia de este Tribunal Supremo que invoca el recurrente, en el presente, el informe pericial no es la única prueba sobre la naturaleza de la sustancia intervenida. El contenido de las conversaciones telefónicas, utilizando un lenguaje críptico previamente convenido para disfrazar el objeto de la transacción a que dichas conversaciones se referían; la negativa de los acusados a contestar a las preguntas del Juez de Instrucción referidas a lo que realmente significaban las expresiones y términos utilizados en aquellos diálogos telefónicos entre los acusados; la meticulosa y precavida ocultación de la mercancía adquirida, disimulada en un doble fondo de un mueble que tuvo que ser completamente fragmentado para descubrir lo que allí se escondía; la presentación que ofrecían los efectos descubiertos, empaquetados en la forma habitual en que se disponen los estupefacientes. Todo ello constituye un bagaje indiciario de indudable solidez de que el objeto de la compraventa era producto de ilícito comercio y, concretamente, de drogas. Pero, junto a ello, ha quedado también debidamente probado por prueba pericial realizada en fase sumarial y ratificada en el plenario con la presencia de los autores de dichos dictámenes ante el Tribunal sentenciador y las partes acusadoras y acusadas, que en el domicilio del ahora recurrente se intervinieron utensilios y productos químicos empleados para el tratamiento de cocaína base y su transformación en clorhidrato de cocaína (folios 41 y 753 a 756 del sumario, y 357 y vuelto del rollo de la Audiencia), todo lo cual permite inferir, de acuerdo con el criterio lógico, el discurso racional y las máximas de la experiencia, que fue cocaína base lo que los acusados adquirieron en Madrid y trasladaron oculta en el mueble transportado en la furgoneta, siendo precisamente "cocaína base" -y no otra modalidad o derivado de esta droga- lo que se identifica en el Informe Oficial que ha quedado excluido como elemento probatorio, de suerte que puede asegurarse que existe prueba indiciaria suficiente y válida para aseverar que la sustancia intervenida era cocaína, si bien, al no resultar prueba valorable el indicado informe analítico oficial, no resulta legalmente posible establecer el índice de pureza del producto incautado como factor determinante para la aplicación de la agravante específica de "notoria importancia" del art. 369.3 C.P. que, según resolvió el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2.001, concurrirá a partir de los 750 gramos de cocaína pura, razón por la cual, ante la ausencia de una prueba válida al respecto, cabe admitir la posibilidad de que aún tratándose de cinco kilogramos de estupefaciente, el principio activo no superase el porcentaje del que resultara una cantidad por encima de esos 750 gramos de cocaína pura. En consecuencia, procede la aplicación exclusivamente del tipo básico del art. 368 C.P. excluyendo el apartado 3 del art. 369. La estimación parcial del motivo aprovechará al resto de los acusados por disposición del art. 903 L.E.Cr.

Hecho este necesario pronunciamiento, examinaremos a continuación cada uno de los recursos interpuestos por los acusados.

RECURSO DE Jesus Miguel

SEXTO

Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 22.4 C.E. porque el registro de la furgoneta que conducía el acusado se llevó a cabo sin la presencia de éste, que se encontraba detenido, sin asistencia de letrado y sin que se levantara acta de la diligencia policial, invocando de modo expreso la STC nº 303/93.

El motivo no puede ser acogido.

De entrada, consta en el Acta del Juicio Oral (folios 16, 17, 21 y 22) la declaración de los policías nºs. 69.997 y 18.872 que practicaron el registro de la furgoneta en Comisaría en cuya diligencia se descubrieron los paquetes de droga, manifestando que el detenido Jesus Miguel se encontraba presente en dicha diligencia, siendo por lo demás significativo que los otros recurrentes que formulan el mismo motivo alegan que en el repetido registro no estuvieron presentes ni Oscar ni Cosme , excluyendo de esa ausencia al ahora recurrente.

En cuanto a que no se levantara acta de la diligencia de investigación policial, carece de toda relevancia, toda vez que la prueba del hecho no radica en el acta de incautación, sino en el testimonio prestado por los funcionarios en el Juicio Oral con todas las garantías relatando las circunstancias y resultado del registro del vehículo.

Por lo que se refiere a la ausencia de Letrado defensor que asistiese al detenido en la diligencia de registro, cabe señalar, que si reiteradísima doctrina de esta Sala ha declarado no ser necesaria la presencia de letrado del detenido para la validez del registro domiciliario, requiriendo solamente la presencia del detenido, con más razón será innecesaria tal asistencia letrada cuando el registro tiene por objeto un espacio no tutelado constitucionalmente (SS.T.S. de 4 de octubre y 28 de mayo de 1.994 y 13 de junio de 2.000) como lo es un vehículo de motor que no constituye el domicilio de su usuario. En este sentido conviene recordar que la L.E.Cr. en su art. 520 sólo prevé esa asistencia letrada al detenido para las diligencias policiales y judiciales de declaración y para los reconocimientos de identidad de que fuera objeto, no para las diligencias de registro, y que para la intervención de letrado en los actos de registro judicial ha de estarse a lo dispuesto en el art. 333 de dicha LECr que prevé su asistencia si lo solicitara el procesado ( ahora, el imputado), a quien a tal fin se le tiene que notificar lo relativo a la práctica de esta diligencia. Requisito necesario para la validez de esta actuación como prueba preconstituida (judicial, o policial en caso de urgencia), pero no para la validez de una diligencia policial como mero acto de investigación. Tal es el régimen previsto como general en esta materia en el art. 118 de la misma ley (STS de 1 de diciembre de 2.000).

Por lo demás, la invocación de la STC de 25 de octubre de1.993 como base argumental para fundamentar la pretensión de nulidad de la diligencia de registro del vehículo y el resultado de la misma por haberse practicado éste sin la presencia del acusado no concurriendo razones de urgencia, invita a reiterar la doctrina de esta Sala reflejada entre otras en sentencias de 22 de noviembre y 1 de diciembre de 2.000, 14 de febrero de 2.001 y 7 de octubre de 2.002 que distinguen entre la diligencia de registro de un automóvil como medida de investigación y como prueba preconstituida y las consecuencias procesales de tal diferencia. Así, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellos pudiesen derivarse (ocupación de armas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación. (S.T.S. 64/2000, 756/2000 o STC 303/1993).

La diligencia de registro de un automóvil puede tener valor de prueba preconstituida si se practica judicialmente, como inspección ocular realizada con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E.Criminal (requisito formal).

Ahora bien, excepcionalmente la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 303/1993, del 25 de octubre, admitió la posibilidad de que el acta policial de inspección ocular de un automóvil pudiese tener también ese valor de prueba preconstituida, reproducible en el juicio a través del art. 730 de la L.E.Criminal con valor probatorio sin necesidad de comparecencia de los agentes policiales. Pero "para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza (probatoria) se hace preciso que la policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictas razones de urgencia y necesidad, pues, no en vano, la policía judicial actúa en tales diligencias a prevención de la autoridad Judicial (art. 284 de la L.E.Criminal)", según señala expresamente la STC 303/1993.

En consecuencia, estos requisitos de "estricta urgencia y necesidad" no constituyen, en realidad, presupuestos de legalidad -y menos de la constitucionalidad- de la inspección de un automóvil como diligencia policial de investigación de un hecho delictivo -que sólo requiere el cumplimiento de los requisitos materiales de justificación y proporcionalidad-, sino un presupuesto indispensable para la excepcional utilización del acta policial acreditativa del resultado del registro como prueba de cargo (ver SS.T.S. 756/2000, de 5 de mayo y de 14 de febrero de 2.001).

En el supuesto examinado, la prueba de cargo que fundamenta la convicción del Tribunal no es la prueba preconstituida que quedaría integrada por el acta de la diligencia que hubiera sido practicada en situación de urgencia y con la debida contradicción judicialmente garantizada, sino la testifical de los policías intervinientes practicada ante el Tribunal a quo con las debidas condiciones de inmediación y contradicción, sin que para la valoración de tales testimonios como prueba sea necesario -según lo dicho- que la inspección del vehículo fuera efectuada a presencia del interesado (que en el caso, lo fue), con asistencia de Abogado del detenido y en situación de urgente necesidad.

SEPTIMO

En el segundo motivo se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial, causando indefensión del art. 24.1 C.E. El reproche se basa en la consideración de que el Juez de Instrucción prolongó injustificadamente el secreto del sumario (que regula el art. 302 L.E.Cr.) desde el 5 de abril al 5 de mayo de 1.998, fecha en la que se levantó el secreto, y se alega que esa prolongación sin causa justificada produjo indefensión al acusado al impedir a la defensa de éste conocer la identidad de la persona que le entregó el mueble que contenía la droga, las circunstancias en las que se practicó el registro de la furgoneta, si constaba o no en los autos el registro en la tienda de muebles y si se había localizado un albarán.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

No cuestiona el recurrente las razones que justificaron el Auto de prórroga del secreto del sumario hasta el 5 de abril de 1.998 por estar todavía sometidos a intervención los teléfonos de algunos acusados, sino la prórroga posterior a ésta. Aunque el motivo no la identifica, se trata del Auto obrante al folio 460 de las actuaciones en el que se dispone, en efecto, prolongar el secreto del sumario ".... por plazo de un mes que vencerá el 4 de mayo de 1.998". Pues bien, basta examinar la fundamentación jurídica de esta resolución para comprobar la sin razón de la censura, pues la motivación que allí se expone aleja cualquier atisbo de arbitrariedad y confirma, por el contrario, la plena justificación de la medida, siendo de extrañar que el recurrente ni siquiera trate de rebatir la fundamentación jurídica razonada de la resolución judicial que, gratuitamente se tilda de injustificada o infundada.

Por otra parte -y esto lo consignamos a mayor abundamiento por resultar ya innecesario-, las diligencias que menciona el motivo que no pudieron practicarse o ser conocidas a causa de la prolongación del secreto del sumario, no causarían indefensión alguna, puesto que la defensa pudo conocerlas o solicitar su práctica una vez levantado el secreto sumarial sin que, la demora en su práctica hubiese imposibilitado ésta, resultara "absurda" como sostiene el motivo, ni, en definitiva, ocasionara un perjuicio real y efectivo en el derecho de defensa del acusado.

OCTAVO

También al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia por haber sido condenado el acusado "exclusivamente considerando la incautación de la droga, siendo ésta una prueba de cargo ilícitamente obtenida ...." por ser nulo el registro de la furgoneta, según el contenido del primer motivo formulado.

La desestimación de ese primer motivo según las consideraciones precedentemente expuestas, abocan a la desestimación del presente, al resultar la estimación de aquel presupuesto necesario para la acogida de éste. El contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas por los acusados, mediante la audición en el Juicio de las cintas originales grabadas, cuya naturaleza incriminatoria argumenta la sentencia; la incautación de la droga realizada por los funcionarios policiales que testificaron en la Vista Oral con todas las garantías constitucionales y procesales; y los informes periciales ratificados en el acto del juicio oral respecto a los utensilios y productos químicos propios para el proceso de transformación de la cocaína base en clorhidrato de cocaína, que se intervinieron en el domicilio de Luis Andrés , son pruebas de cargo legítimas y suficientes, que el Tribunal ha valorado de manera racional, para que fundamentara su convicción de los hechos y la participación en los mismos de los acusados en los términos descritos en la resultancia fáctica de la sentencia, por lo que la presunción de inocencia de éstos, en cuanto verdad provisional e interina, ha quedado enervada por dichos elementos probatorios de cargo.

NOVENO

El Cuarto motivo se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr., por infracción de ley por indebida inaplicación del art. 11.1 L.O.P.J.

El precepto invocado no es un precepto penal de carácter sustantivo a que extiende sus efectos el art. 849.1º L.E.Cr. bajo el que se cobija el reproche casacional; como tampoco contiene un derecho fundamental de los constitucionalmente proclamados en la Norma Básica. Por otra parte, la supuesta infracción de los arts. 302, 333 y 334 de la Ley Procesal que se alega como resumen de los motivos precedentes, no ha tenido lugar tal y como ha quedado expuesto al tratar cada uno de los reproches examinados y, desde luego no aparece vestigio de la vulneración de los derechos fundamentales o las libertades básicas del acusado que pudiera incardinarse en el injustificadamente invocado art. 11.1 L.O.P.J.

DECIMO

Los dos últimos motivos se encauzan por la vía del art. 849.1º L.E.Cr. para denunciar infracción de ley por incorrecta aplicación de los artículos 28, 368 y 369.3 C.P.

El recurrente conculca la esencial y básica obligación de respetar estrictamente la declaración de Hechos Probados. Según ésta "los procesados Oscar , Cosme , Jesus Miguel , y Luis Andrés , todos mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron para adquirir en Madrid una importante cantidad de cocaína, para posteriormente trasladarla a la provincia de Alicante y proceder a su distribución. A tal efecto unos días antes se trasladó a Madrid Luis Andrés , y el día 5 de marzo de 1.998, en una furgoneta matrícula A-1333-CJ, propiedad de "Muebles Global, S.L.", conducida por Jesus Miguel , acompañado por Oscar , que llevaba el dinero para adquirir la cocaína, marcharon éstos a Madrid, donde tenían que entrevistarse con Luis Andrés y los vendedores. Allí, camuflada en un mueble con un doble fondo, escondieron cinco paquetes de cocaína con un peso de 998 grs., 992 grs., 1001 grs., 1002 grs., y 997 grs., y una pureza respectivamente del 75,6%, 73,8%, 73%, 72,8% y 74,3%, expresada en cocaína base. Jesus Miguel y Oscar volvieron el mismo día con la furgoneta a Alicante, llamando éste útlimo a Cosme que era el que tenía que hacerse cargo de la droga para custodiarla, y cuando los tres se encontraban con la furgoneta que transportaba la cocaína en la puerta de la tienda Mercado del Mueble sita en Villajoyosa fueron detenidos".

A partir de esta descripción -de la que, según lo dicho, sólo deben excluirse los datos referentes al principio activo de la cocaína incautada-, es claro que los reproches casacionales no pueden ser acogidos al recogerse en el "factum" todos y cada uno de los elementos que configuran el tipo delictivo del art. 368 C.P. en que el juzgador de instancia subsume tal conducta y la incardinación de ésta en el concepto de autoría del art. 28 C.P., no sólo porque la actividad ilícita desarrollada por el acusado se inscribe paladinamente en el ámbito de la autoría directa, sino porque, como es bien sabido, el tipo del art. 368 no permite -salvo contadas excepciones que aquí no se dan- las formas imperfectas de participación.

Unicamente debe prosperar la censura por indebida aplicación del subtipo agravado de "cantidad de notoria importancia" al no haber quedado acreditado por prueba válida el porcentaje de riqueza básica de la cocaína contenida en los cinco paquetes intervenidos, según lo argumentado y resuelto en el primer epígrafe de esta sentencia casacional, razón por la cual deberá quedar excluida de la calificación el art. 369.3, subsumiéndose los hechos en el tipo básico del 368, epígrafe final C.P.

RECURSO DE Oscar

DECIMOPRIMERO

Al margen del primer motivo que examinaremos de seguido, este coacusado formula otros tres reproches fundamentados en argumentos que ya han sido objeto de análisis a lo largo de esta resolución, por lo que la respuesta a dichas censuras bastará con la remisión a las consideraciones ya expuestas. Así ocurre con el motivo segundo del recurso en el que se denuncia la violación del art. 24.2 C.E. al haberse practicado el registro de la furgoneta que transportaba la droga sin la presencia del Sr. Oscar que ya se encontraba detenido. Alega el recurrente -citando también la STC nº 303/1993, de 25 de octubre- que la diligencia de registro del vehículo no puede ser valorada como prueba preconstituida por no concurrir razones de urgencia ni haber permitido al acusado detenido estar presente en el desarrollo de la inspección. Tiene razón el recurrente: la prueba de cargo que acredita el hecho de la intervención de la droga no es una prueba preconstituida al no haberse practicado con las exigencias que la conferirían tal carácter. La prueba de cargo, como ya dijimos, es la testifical practicada en el Juicio Oral por los policías que practicaron la diligencia, reiterando aquí cuanto, al respecto, ha quedado expuesto para desestimar el mismo reproche formulado por el anterior recurrente.

Tampoco puede ser acogida la alegada conculcación del principio de presunción de inocencia, denuncia que se apoya en la mera negación de los hechos por el acusado, si bien el recurrente hace abstracción del material probatorio de cargo utilizado por el Tribunal para formar su convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en ellos del acusado -que es el ámbito del derecho fundamental que se dice vulnerado-, que viene conformado por las mismas pruebas incriminatorias que han quedado expuestas para rechazar la misma censura casacional formulada por el coacusado Jesus Miguel , a cuyo contenido nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.

Finalmente, el motivo Cuarto se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 C.P., reproduciendo en forma resumida la cuestión de la nulidad de la prueba pericial efectuada por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza y cualidades de la sustancia intervenida, razón por la cual nos remitimos a las consideraciones que han quedado consignadas al respecto en esta resolución, con la consecuencia ya señalada de excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 369.3 y circunscribir la calificación de los hechos al tipo básico del art. 368 C.P.

DECIMOSEGUNDO

El primer motivo denuncia la vulneración del secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 C.E. en relación con el art. 24.2 del Texto constitucional, alegando como fundamento del reproche que las conversaciones telefónicas intervenidas el día 5 de marzo de 1.998 en el teléfono del recurrente, y que figuran transcritas a los folios 347 a 349 de las actuaciones, carecían de autorización judicial al haber expirado el plazo concedido el día 4 de marzo, anterior.

El motivo debe ser desestimado.

Examinadas las actuaciones, consta en ellas, efectivamente (folios 214 y 215) el Auto de 2 de febrero por el que se acuerda la intervención del teléfono del Sr. Oscar por un plazo de treinta días. Pero consta también que, ante la información policial de que el teléfono a intervenir pertenece a la Compañía Movistar, siendo necesario dirigir directamente a esta empresa el mandamiento judicial (folio 218), el mismo Juez de Instrucción remite oficio en fecha 5 de febrero al Director de la Cia. Movistar (folio 220) en el que ordena "se proceda a disponer de la infraestructura necesaria para la observación telefónica del teléfono móvil núm. NUM001 por período de un mes", de suerte que la observación efectuada el día 5 de marzo se encuentra dentro de los límites temporales establecidos por el mandato del Juez.

Debe destacarse que el remitir el mencionado oficio a la Compañía telefónica, es la misma Autoridad Judicial la que interpreta su Auto de 2 de febrero, en lo que podíamos calificar como "interpretación auténtica" de su propia resolución, por lo que al disponer el día cinco de febrero la observación telefónica "por período de un mes" es patente que la efectuada el día cinco de marzo se encontraba legitimada por la resolución judicial habilitante. Máxime cuando el mismo Juez, en cumplimiento de la obligación de controlar la medida adoptada, dicta el mismo 5 de marzo Auto de prórroga por otro mes "iniciándose el día 6 de marzo", resolución que se acuerda después de haber recibido la transcripción de las conversaciones interceptadas ese día cinco y cotejadas con las cintas originales por el Secretario Judicial (folio 351), sin poner reparo alguno a las observaciones telefónicas realizadas en dicho día cinco de marzo que son las cuestionadas por el recurrrente, todo lo cual evidencia que las intervenciones efectuadas se encuentran amparadas sin solución de continuidad por las resoluciones judiciales que, a su vez, reflejan la decisión del Juez de prolongar en el tiempo, sin interrrupción, la medida adoptada.

RECURSO DE Luis Andrés

DECIMOTERCERO

Además del motivo Primero en el que se plantea la ya resuelta cuestión de la prueba pericial analítica, por la impugnación de la misma, el Segundo motivo denuncia la vulneración del secreto de las comunicaciones del ya citado art. 18.3 C.E.

Todo el argumento impugnativo se basa en la alegación de que con anterioridad a la apertura del presente procedimiento, el acusado tuvo intervenido su teléfono en las Diligencias Previas 2825/97 y que "en base a las averiguaciones obtenidas en las anteriores intervenciones telefónicas ....." fue dictado el Auto obrante al folio 2 de las actuaciones ahora sometidas a revisión casacional, por el que se acordaba la observación del teléfono del acusado. Sostiene el recurrente que "al habese sustraido en el procedimiento de la presente causa las anteriores intervenciones telefónicas, auto que las ordenó, actas de transcripción, etc., etc. (D.P. 2825/97), han sido vulnerados el derecho a la contradicción, publicidad.....

Sin embargo, revisadas las actuaciones, hemos podido comprobar que ni en el Oficio del Comisario Jefe de la UDYCO (folio 1), por el que se interesa del Juzgado la intervención del teléfono del acusado, ni en el Auto (folio 2) que acuerda la medida, ni en ningún otro lugar del procedimiento aparece la supuesta intervención telefónica anterior a que alude el motivo. El Auto del Juez de Instrucción obrante al folio 2 del procedimiento objeto del presente recurso (que se inició como D.P. 440/98, luego transformadas en Sumario 3/98) dispone la observación del teléfono del acusado en virtud del oficio policial precedente en el que se habla de que las investigaciones practicadas en las D.P. 2825/97 han aportado indicios de la actividad delictiva que pudiera estar desarrollando el Sr. Luis Andrés , razón por la cual se interesa de la Autoridad Judicial la autorización de la intervención telefónica que el Juez acuerda después de incoar un nuevo procedimiento, las D.P. 440/98 citadas. Pero ni en el oficio policial, ni en el Auto del Juez -que el recurrente invoca expresamente como fundamento de su reproche- se hace alusión a esas pretendidas intervenciones telefónicas anteriores supuestamente adoptadas en las D.P. 2825/97, por lo que resulta patente que la "sustracción de esas anteriores intervenciones telefónicas de la presente causa" que alega el motivo es absolutamente infundada a tenor del contenido de las presentes actuaciones. En todo caso, y en la hipótesis de que el Auto habilitante del folio 2 hubiera traido causa de unas observaciones telefónicas precedentes que se dicen ordenadas en las D.P. 2825/97 que pudieran haberse practicado irregularmente, la defensa del acusado pudo haber solicitado del Juez la incorporación al procedimiento del supuesto Auto que las hubiera autorizado, sus transcripciones, etc., etc., para poder acreditar las eventuales deficiencias de que pudiera adolecer, lo que no se hizo por la parte cuando nada se lo impedía. Porque, en definitiva, la Autoridad judicial no tiene la obligación de someter a contradicción, publicidad ni ninguna otra garantía propia de la prueba, los informes policiales que solicitan del Juez una observación telefónica, máxime cuando a partir de la recepción de esa solicitud, se incoa un procedimiento que en la misma resolución se declara secreto. La obligación del Juez es la de ponderar el juicio de racionalidad, proporcionalidad y necesidad según los datos proporcionados por la Autoridad judicial, que es lo acaecido en el caso presente según se refleja con toda evidencia en el Auto del folio 2.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOCUARTO

Al amparo del art. 849.2º L.E.Cr. se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba al haber atribuido la sentencia al ahora recurrente que éste fuera el titular o usuario del teléfono nº NUM000 , alegándose que el acusado ha negado expresamente que la grabada fuera su voz y que no se practicó prueba de identificación de voces.

El motivo no puede ser acogido al faltar el requisito esencial para ello, cual es la designación de un documento genuino que acredite por su propio contenido y de manera indubitada, definitiva e incuestionable el "error facti" que se imputa al juzgador y que, además, no esté contradicho por otros elementos probatorios de signo contrario al que pudiera ofrecer tal eventual documento.

Por otra parte, que el acusado manifieste que no reconoce su voz en las conversaciones grabadas, y que no se haya practicado prueba pericial de reconocimiento de voces, no empece la valoración del Tribunal sentenciador de que era Luis Andrés quien mantenía las conversaciones intervenidas y utilizaba el teléfono a que se refiere el motivo, dado que al haber escuchado las cintas magnetofónicas en el Juicio Oral así como las declaraciones de los acusados, el Tribunal, por su propia percepción, puede realizar el juicio valorativo de que las voces escuchadas corresponden o no a los acusados presentes, para lo que, a mayor abundamiento, no resultan desdeñables como elementos a valorar a tal fin los distintos informes policiales que indican que el recurrente es el titular y usuario del teléfono en cuestión y que aquél nunca negó ser el usuario de dicho teléfono, limitándose a acogerse a su derecho a no declarar cuando fue preguntado por el Juez de Instrucción, explícitamente, acerca de si el repetido teléfono es de su propiedad y si había mantenido conversaciones a través del mismo (folio 417 vuelto).

El motivo cuestiona también la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia sobre la participación de los acusados en algunas conversaciones intervenidas, en base a que, estando intervenidos el teléfono de quien hace la llamada y de quien la recibe, únicamente aparece grabada y transcrita la de uno de los teléfonos. Al margen de que esta censura desborda el marco del motivo por error de hecho, el recurrente invade el ámbito exclusivo del Tribunal en su privativa función de valorar el material probatorio, resultando, por lo demás, irrelevante la censura si los jueces a quibus han escuchado directa y personalmente las grabaciones originales de cualquiera de los teléfonos intervenidos y las conversaciones en ellas recogidas, pudiendo identificar en ellas a sus protagonistas.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

Sin cita del precepto procesal bajo el que se formula, el cuarto motivo sostiene que ha sido vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, causante de indefensión, del art. 24.1 C.E. La impugnación casacional se fundamenta, según se expone, en que en el escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal imputaba al Sr. Luis Andrés la participación en la venta de la cocaína y en el Juicio oral se le hacía partícipe como comprador de esa sustancia, y ese "giro copernicano de la acusación" es lo que ha generado la indefensión que se denuncia.

Para rechazar el reproche, que lleva implícita la denuncia de la vulneración del principio acusatorio, basta con significar, en primer lugar, que en el escrito de conclusiones provisionales no se identifica al recurrente como vendedor, sino que se le atribuye que, con los demás procesados "se concertaron para traer 5 kgrs. de cocaína desde Madrid a Alicante el día 5 de marzo de 1.998", y el dato de que la entrega material del producto a quienes la ocultaron en la furgoneta y la trasladaron en dicho vehículo a Benidorm fueron Luis Andrés y otro, no permite atribuirle al recurrente de manera indubitada la condición de vendedor. Pero, aunque así fuere, ningún inconveniente existe para que el Fiscal modifique su acusación sobre la concreta participación de los acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento tras la práctica de las pruebas en el Juicio oral, pues en otro caso, dicha fase probatoria resultaría superflua e inútil, cuando, precisamente por su carácter provisional, las conclusiones fácticas de la acusación pública pueden ser modificadas según el resultado de esa fundamental y decisiva fase de práctica de pruebas que se practica en el Juicio oral tal y como expresamente contempla el art. 732, de suerte que si la defensa se viera sorprendida por el definido como "giro copernicano" de los hechos imputados, hubiera podido interesar la suspensión de la sesión para preparar la defensa a la calificación definitiva del Fiscal, -que es el verdadero instrumento procesal de la acusación, y a él debe ser referida la relación o juicio de congruencia del fallo- en los mismos términos previstos en el art. 733 L.E.Cr. que la doctrina de esta Sala ha equiparado a situaciones procesales como la que aquí se suscita.

En cualquier caso, es claro que la línea de defensa ha sido la mera y radical negativa de que el acusado haya participado en los hechos, sea como vendedor o como comprador de la droga, por lo que, a la postre, el reproche carece de relevancia y, toda vez que la sentencia no introduce hechos nuevos distintos de los que aparecen en las conclusiones definitivas del Ministerio Público, ni se produce tampoco mutación sorpresiva de la calificación jurídica efectuada en aquéllas, es evidente que ni se ha vulnerado el principio acusatorio ni se ha ocasionado indefensión en el acusado.

DECIMOSEXTO

El último motivo, por la vía del art. 5.4 L.O.P.J., alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E., afirmando que "no existe otra prueba que las cuestionadas intervenciones telefónicas, que generan sospechas, hipótesis y conjeturas......".

La personal, parcial e interesada consideración del recurrente sobre el resultado valorativo de la prueba consistente en las grabaciones telefónicas que, como se ha dicho, fueron oídas en el acto del Juicio con totas las garantías de inmediación, contradicción y publicidad, no puede sustituir la valoración que de ese elemento probatorio ha realizado el Tribunal juzgador, cuando esta valoración se ajusta a los principios de racionalidad y a las normas de la experiencia. El lenguaje críptico y enmascarado de las conversaciones entre los acusados, no puede ocultar, como así lo ha interpretado el Tribunal a quo, la realidad de los propósitos de los acusados y las acciones realizadas a tal fin, que, a su vez, se ve confirmado por el resultado final de la incautación de la droga cuya adquisición que constituía el objeto de los contactos telefónicos entre aquéllos. Sin entrar a revisar el proceso valorativo del juzgador de instancia, a tenor de que -como también se ha dicho- es ésta una función soberana del órgano jurisdiccional sentenciador según la facultad que le concede en exclusiva el art. 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr., no cabe atribuir a esa valoración tacha alguna de ser arbitraria, incoherente o absurda y ese resultado valorativo se plasma en el fundamento Tercero de la sentencia, exponiendo la Sala de instancia que de dichas transcripciones resulta que Oscar , Jesus Miguel , Luis Andrés y Cosme organizan un viaje a Madrid con el propósito de adqurir los 5 Kg. aproximados de cocaína que la Policía Nacional intervino en la furgoneta conducida por Jesus Miguel . De dichas transcripciones resulta que, según consta al folio 346, Oscar el día 4-3-98 recibe instrucciones de Cosme sobre la hora (las dos en punto) y el lugar al que debe acudir en Madrid (Vip) y hablan de extraer cuatro o cinco muelas que "duelen y pesan". Estas instrucciones son acordes con la nota hallada por la Policía (ver folio 29) en la cartera de Oscar . El día siguiente, 5-3-98, a las 11'02 horas, Cosme y a las 13,43 horas, Luis Andrés , vuelven a telefonear a Oscar para cerciorarse de que ha quedado clara la hora y lugar al que ha de acudir Oscar en Madrid y así resulta de las transcripciones obrantes a los folios 347 y 348. Una vez recogida la droga, que es transportada en la furgoneta conducida por Jesus Miguel , Luis Andrés supervisa el itinerario de regreso como resulta de la transcripción de la conversación que a las 17'17 horas del día 5-3-98, mantiene con Oscar y que consta al folio 348. En el mismo sentido consta al folio 349 de autos la llamada de teléfono que Cosme realiza a Oscar a las 20'15 horas del mismo día 5-3-98 para controlar dónde se encuentra y quedando con él en la Chocolatería Valor y la posterior que Cosme efectúa a las 21'00 horas del mismo día a Luis Andrés informándosele de que se encuentra con Oscar llegando a casa "del otro amigo, del dueño de los muebles", refiriéndose a Jesus Miguel , lo que acontece momentos antes de ser detenidos por la Policía.

El motivo debe ser desestimado al haberse practicado prueba de cargo legítima y racionalmente valorada por los jueces a quibus que destruye la presunción de inocencia injustificadamente invocada.

RECURSO DE Cosme

DECIMOSEPTIMO

Los motivos de casación que formula este coacusado vienen a ser reproducción sintetizada de otros que han aducido el resto de los acusados, sin introducir elementos impugnativos diferentes. El primero alude a la cuestión ya analizada y argumentada del registro policial de la furgoneta que escondía los cinco paquetes de cocaína. El segundo se refiere a la falta de prueba de cargo que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia, en realidad sin desarrollo argumental del reproche. El tercero denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3, también sin desarrollo, no obstante lo cual habrá de ser estimado parcialmente excluyendo de la calificación jurídica el subtipo agravado de "cantidad de notoria importancia" al no existir prueba válida que fundamente la aplicación de dicho precepto penal. Y el cuarto, en fin, denuncia error de hecho del art. 849.2º, si bien al desarrollar el reproche no respeta el marco casacional utilizado, limitándose a reiterar la supuesta falta de actividad probatoria de cargo.

Todos estos reproches han sido objeto de estudio a lo largo de esta resolución y, a excepción del referido a la nulidad del informe pericial oficial analítico de la sustancia incautada en cuanto al porcentaje de principio activo de la cocaína intervenida, han sido desestimados en virtud de los razonamientos que en cada caso fundamentan el rechazo de las censuras. Por ello nos remitimos a las consideraciones que al respecto figuran en los precedentes epígrafes de esta resolución para, dándoles por reproducios, desestimar (con la parcial excepción señalada) los motivos que configuran el presente recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, con estimación parcial de su primer motivo, interpuesto por el acusado Luis Andrés , extendiendo su estimación al resto de los acusados, en virtud del art. 903 L.E.Cr.; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, de fecha 2 de octubre de 2.000, en causa seguida contra el mismo y otros por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Declarando NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS interpuestos por los acusados Jesus Miguel , Oscar y Cosme contra la referida sentencia de la citada Audiencia, condenando a indicados acusados al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Benidorm, con el nº 1 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, por delito de tráfico de drogas contra los acusados Jesus Miguel , hijo de Carlos Jesús y de Blanca , de 34 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, natural de Sidney (Australia) y vecino de La Nucía (Alicante), de estado civil soltero, de profesión comercial, sin antecedentes penales, no consta si es solvente, en libertad bajo fianza y provisional por esta causa, si bien estuvo cautelarmente privado de ella del 5 de marzo de 1.998 al 26 de marzo de 1.999; Oscar , hijo de Miguel y de Laura , de 52 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, natural de Rubí (Barcelona) y vecino de Alfaz del Pi (Alicante), de estado civil casado, se dedica a la construcción, sin antecedentes penales, no consta su solvencia, en libertad bajo fianza en esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella desde el día 5 de marzo de 1.998 al 25 de marzo de 1.999; Cosme , hijo de Ignacio y María Inmaculada , de 61 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, natural de Buenos Aires (Argentina) y vecino de Alfaz del Pi (Alicante), de estado civil separado, de profesión sus labores, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, en libertad bajo fianza por esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella del 5 de marzo de 1.998 al 21 de junio de 1.999; Luis Andrés , hijo de Ernesto y de Elsa , de 52 años de edad en la fecha de la Sentencia de instancia, natural de Albergería (Orense) y vecino de Altea (Alicante), cuyo estado civil y profesión no consta, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad bajo fianza en esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella los días del 6 de marzo de 1.998 al 29 de marzo de 1.999; Paulino , hijo de Darío y de Nuria , de 37 años de edad en el momento de la sentencia de instancia, natural de Buenos Aires (Argentina) y vecino de Benidorm, en libertad bajo fianza por esta causa, si bien permaneció cautelarmente privado de ella desde el 6 de marzo de 1.998 al 29 de marzo de 1999 y contra Emilio , con DNI núm.. NUM002 , hijo de Alonso y de Asunción , de 38 años de edad, en la fecha de la Sentencia de instancia, natural de Altea y vecino de Benidorm, en libertad bajo fianza por esta causa, si bien estuvo privado de ella desde el día 5 de abril de 1.998 al 8 de abril del mismo año, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 2 de octubre de 2.000, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos con la excepción de los datos referentes a los porcentajes de pureza de la cocaína incautada, que se excluirán del relato fáctico.

UNICO.- Se mantienen y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, con excepción de las referencias al art. 369.3 C.P. que quedan anuladas, y estableciéndose las penas a imponer en atención a la gravedad de los hechos ilícitos cometidos por los acusados.

Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa Oscar , Cosme , Jesus Miguel y Luis Andrés como autores responsables cada uno de ellos, de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25 millones de pesetas (25.000.0000.- Ptas.) y pago de una sexta parte de las costas procesales para cada uno de ellos.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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