STS 1902/2002, 18 de Noviembre de 2002
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 18 Noviembre 2002 |
| Número de resolución | 1902/2002 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 117/01, de fecha 13 de marzo 2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 10/2000 dimanante del Sumario 1/98 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Collado Villalba, seguido contra Ricardo y Silvio por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo partes: como recurrente el Ministerio Fiscal, y como recurridos Ricardo representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores de Haro Martínez y defendido por el Letrado Don Marcos García Montes, y Silvio representado por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Alonso Verdu y defendido por la Letrada Doña Pilar Molina.
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Collado Villalba instruyó sumario núm. 1/98 por delito contra la salud pública contra Ricardo y Silvio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 13 de marzo de 2001 dictó Sentencia núm. 117/01, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que con fecha 6 de noviembre de 1996 el servicio de vigilancia aduanera recibe un Fax procedente de Frankfurt donde se comunica que en el aeropuerto de dicha ciudad se ha localizado un paquete procedente de Quito (Ecuador) que ocultaba tras ser examinado sin que conste autorización para ello, aproximadamente 800 gramos de cocaína en unos dobles fondos, siendo destinatario del mismo Ricardo . Solicitado el transporte y entrega controlada del citado paquete que llegó el 11 de noviembre de 1996 al Aeropuerto de Barajas vigilado por el comandante del avión que lo transportó y el mismo fué reclamado por el procesado Ricardo , mayor de edad, sin antecedentes penales en el Servicio de Correos de la localidad de Collado Villalba, que le fue entregado el 14 de noviembre de 1996 siendo detenido a continuación.
El citado paquete fué abierto a presencia de Ricardo y del Juez correspondiente hallándose en su interior en un plástico negro diversas bolsas de plástico que contenían 437,9 grs. de cocaína y una pureza del 62% que iba a ser destinada a su distribución entre terceros.
El procesado Silvio que estaba de acuerdo con el otro procesado para recibir el paquete, se interesó por la llegada del mismo en diversas ocasiones.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Ricardo y Silvio del delito contra la salud publica en cantidad de notoria importancia que les atribuía el Ministerio fiscal.
Se declaran de oficio las costas de esta alzada (sic). Se acuerda la destrucción de la cocaína incautada."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Infracción de ley del art. 849.2 de la L.E.Crim., se pretende la inclusión en la sentencia de datos atinentes al carácter del paquete.
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- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, en este motivo se cuestiona la nulidad de la prueba decretada en sentencia.
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- Infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.C rim., indebida aplicación de los arts. 368 y 369.3 del C.Penal.
En el trámite procesal oportuno las representaciones legales de los recurridos Ricardo y Silvio impugnaron el recurso del Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 13 de noviembre de 2001 interesó la admisión del recurso por las razones expuestas en el escrito de formalización; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de noviembre de 2002.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, absolvió a los acusados Ricardo y Silvio , del delito contra la salud pública, con base en la declaración de ilicitud de la apertura de un paquete procedente de Frankfurt (Alemania), dando conocimiento las autoridades aduaneras alemanas a la policía española de la existencia de cocaína en unos dobles fondos en cuantía aproximada de 800 gramos, siendo dicho paquete remitido a través del comandante del vuelo NUM000 de la compañía Lufthansa, y recibido en el aeropuerto de Madrid-Barajas, por funcionarios policiales españoles que ya había obtenido la autorización judicial pertinente para dicha entrega controlada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su anterior redacción, y siendo abierto, a presencia judicial y del destinatario del mismo, hallándose en su interior diversas bolsas de plástico que contenían 437,9 gramos de cocaína, con una riqueza en principio activo del 62 por 100.
La Sentencia recurrida relató en el "factum" que "el paquete ocultaba [en Frankfut], tras ser examinado sin que conste autorización para ello, aproximadamente 800 gramos de cocaína en unos dobles fondos". Se expresó de tal manera la Sala sentenciadora (dijo: "tras ser examinado"), pues no constaba la apertura del mismo en Alemania, llegando a plantearse dicha Sala de instancia que pudo ser "escaneado", aunque "no consta acreditado tal extremo [la apertura] persistiendo las sospechas de apertura del mismo sin autorización". Y más adelante dice: "... parece que el paquete se había abierto con anterioridad sin autorización alguna de las autoridades correspondientes por lo que desaparecen las garantías exigidas por la Ley española..."
El Ministerio fiscal formaliza recurso de casación, con tres motivos de contenido casacional, del que procede, en primer lugar, el análisis del segundo por vulneración de la tutela judicial efectiva, al no haberse valorado por la Sala sentenciadora dicha prueba.
Como recuerdan las Sentencias de 19 de enero de 2001 y 14 de septiembre de 2001, la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.
La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.
La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim, introducido por al LO 8/1992 de 23 de diciembre, modificado a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECrim en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.
En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985, cuyo «Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990» al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que «cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir».
Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones.
De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece. Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 14-2-2000, 8-3-2000, 27-2-001, 18-5-2001, 21- 5-2001, entre otras muchas.
La doctrina anterior sirve para declarar que no son las garantías de la ley española las que sirven de parámetro de control de las aperturas, examen y vigilancias de los paquetes sospechosos de contener estupefacientes en otros países del entorno "Schengen", sino sus propias legislaciones nacionales, de conformidad igualmente con lo dispuesto en el art. 8º del Código civil. De manera que se rechaza la afirmación que se contiene en la Sentencia recurrida acerca de este requisito, en los términos en que fue declarado por la Sala sentenciadora ("...desaparecen las garantías exigidas por la Ley española..."). De otro lado, del estudio de las actuaciones, que igualmente posibilita el motivo esgrimido por "error facti", al amparo de lo dispuesto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, igualmente formalizado por el Ministerio fiscal, y particularmente de los folios 33, 61 (y 58 a 60, en donde se incorporan los documentos que se encuentran introducidos en el sobre obrante al folio 61), puede deducirse que no se trata de un paquete postal, sino de mercancía, que se reseña como "obsequios", en la parte posterior del envío, adjuntándose los albaranes de la citada mercancía, de manera que funcionaba el envío en régimen de etiqueta verde, ya que en su envoltura exterior se hace constar su contenido, "pues ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto el paquete para el control de lo que efectivamente el mismo contiene", coincidente con la declaración de aduana "C2/P3" (Sentencias de 15-11-1994, 18-6-1997 y 7-1-1999), todo ello de conformidad con los acuerdos plenarios de esta Sala Segunda, de fechas 4 de abril de 1995 y 17 de enero de 1996.
En resumen, ni consta se haya abierto el paquete en Alemania, como admite la Sala sentenciadora, sino simplemente "examinado", como recoge en su relato factual, y desarrolla en sus fundamentos jurídicos, ni una hipotética apertura en Alemania, tratándose de mercancía (equivalente a etiqueta verde) señalizada en el exterior, conforme a la legalidad de dicho Estado, entrañaría la aplicación de la legislación española en la materia, como parece deducirse de la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, de manera que el recurso tiene que ser estimado, en este particular.
Ahora bien, aunque en el "factum" se realicen determinadas afirmaciones acerca de la participación de los dos acusados, la Sentencia recurrida no dedica apartado alguno en su fundamentación jurídica sobre su análisis, de modo que, declarada por la Sala sentenciadora la ilicitud de tal prueba, no debió avanzar más allá en su relato histórico, sin una motivación particularizada de tales extremos, razón por la cual, estimando el recurso de vulneración de derechos fundamentales, como ya hemos anunciado, hemos de reenviar la causa al Tribunal sentenciador, para que, sin repetición de juicio oral, se proceda a dictar nueva Sentencia por los mismo Magistrados, en la que se valore aquello que declararon ilícito, dictando la resolución judicial procedente.
III.
Que estimando el recurso formalizado por el Ministerio fiscal contra Sentencia núm. 117/01, de fecha 13 de marzo 2001 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hemos de casar la referida Sentencia, ordenando que por los mismos Magistrados que dictaron la misma, sin repetición del acto del juicio oral, se dicte resolución judicial en la que se valore la recepción del paquete a que se contraen estas diligencias, como prueba legalmente obtenida, dictando nueva Sentencia, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis Román Puerta Luis Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Méndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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