STS 1813/2002, 31 de Octubre de 2002

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha31 Octubre 2002
Número de resolución1813/2002

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, la acusación particular de Pedro Antonio , y la representación de Ricardo , Begoña y Cosme , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó a Ricardo , Begoña y Cosme por delito de asesinato intentado y falsedad en documento oficial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la acusación particular de Pedro Antonio representado por la Procuradora Sra. De Luis Sánchez, Ricardo representado por el Procurador Sr. Valero Saez, Begoña por la Procuradora Sra. Ayuso Gallego, Cosme por el Procurador Sr. Donaire Gómez y como recurrido Ángel Daniel representado por el Procurador Sr. Meras Santiago.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Majadahonda, instruyó sumario 1/99 contra Ricardo , Begoña , Cosme y otro no recurrente, por delito intentado de asesinato y falsedad en documento oficial, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 25 de septiembre de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los procesados en esta causa son Begoña nacida el 11 de marzo de 1970 sin antecedentes penales, Ricardo nacido el 30 de junio de 1975, con antecedentes penales por delito de lesiones según sentencia de 19/6/1997 (condena a 1 año de prisión), Cosme , nacido el 15 de marzo de 1975, sin antecedentes penales y Luis Carlos nacido el 9/3/1959 sin antecedentes penales computables.

Ricardo , Ángel Daniel y un tercero eran socios en una empresa destinada a garaje y venta de vehículos. (DIRECCION000 , sita en Madrid, CALLE000 nº NUM000 ).

Begoña había contraído matrimonio tras un breve noviazgo con Pedro Antonio el día 17 de julio de 1998. Por una serie de razones, en su vida anterior había tenido serios problemas con el alcohol y las drogas y su situación anímica y personal y las relaciones con la familia no eran buenas cuando conoció a su marido, de suerte que el matrimonio se presentó como una solución incluso ilusionada, a esos problemas y a una situación económica inestable. Al poco tiempo, sin embargo la relación conyugal inició un progresivo deterioro por una serie de razones -en parte interrelacionadas- de las que importa destacar que Begoña tuvo noticia de reiteradas infidelidades de Pedro Antonio , que Begoña aunque disponía de dinero no se sentía -con razón o sin ella- independiente económicamente y que la afición de ella al alcohol aunque mitigada y controlada, se tradujo en episodios de ebriedad en público y ante personas cuya buena opinión importaba a su marido, quien en una de esas ocasiones llegó a abofetearla. Ese deterioro era compatible con intentos de reconciliación aunque ambas partes llegaron a plantearse la separación.

Aunque Begoña disponía de dinero e incluso había obtenido de su esposo al menos un millón de pesetas para invertir en bolsa quería más dinero para nuevas inversiones es licenciada en ciencias económicas y tienen conocimientos específicos en materia bursátil- y para sentirse libre de rendir cuentas. Una ocasión se presentó cuando Pedro Antonio decidió adquirir un nuevo vehículo y Begoña a través de un conocido común entró en contacto en los primeros días de junio de 1999 con el otro procesado Ricardo socio de DIRECCION000 que ofrecía a muy buen precio un vehículo marca "Mercedes". Por boca de Begoña y, antes, de ese conocido común, Ricardo conoció la intención de la mujer de presentar a Pedro Antonio el precio de venta incrementado en un millón de pesetas y repartirse entre ambos ese millón de diferencia. Esa intención de engañar al esposo llamó la atención de Ricardo y dio pie a una serie de conversaciones por teléfono y en reuniones diversas sobre la marcha del matrimonio en las que Begoña hizo confidencias sobre su vida conyugal y las infidelidades de su esposo. Poco después Begoña llevó a Pedro Antonio a ver el automóvil que había de comprar pero su esposo ignoró a Ricardo y rechazó el vehículo con desdén por tratarse un automóvil usado y sin las garantías que buscaba. En conversaciones de Begoña y Ricardo aquella había informado a éste de que en las cajas fuertes del domicilio conyugal había varias decenas de millones de presetas por lo que Ricardo , a impulsos del ánimo de lucro y del deseo de venganza por lo que consideraba una vejación por parte de Pedro Antonio , propuso a Begoña que le facilitara el acceso a las cajas para llevarse todo el dinero que hubiera en la casa y así conseguir los objetivos de tener dinero -una parte sería para Begoña - y cobrarse ella las infidelidades de Pedro Antonio y él lo que consideraba una ofensa.

Esta idea de robo se planteó al menos en una conversación entre Ricardo y Begoña que aquél grabó y donde Begoña informa que en casa de Pedro Antonio hay tres cajas fuertes con decenas de millones de pesetas -entre 50 y 80- y Ricardo muestra interés en sustraerlos, alegando que lo hace ante todo como castigo a Pedro Antonio , prometiendo a Begoña , a cambio de información, una parte de entre 15 y 20 millones de pesetas, y afirmando que tiene el equipo de especialistas capaz de una acción de esas características. En esa conversación sin embargo el robo queda en un proyecto vago sin una decisión clara de llevarlo a cabo y sin concreción sobre el momento y la forma de hacerlo. En esa reunión también se habla de la muerte de Pedro Antonio , como cuando Ricardo se jacta de su fuerza y habilidad y presume de ser capaz de matarlo de un solo golpe, jactancia que se produce instantes después de frases como: El: "si tú no tienes pensamiento de darle matarile no siendo que mañana se te crucen los cables y digas que si". Ella: "seguramente", El " seguramente", Ella "seguramente" entre risas del hombre, no de la mujer; o cuando, minutos antes, se plantea como opción distinta del robo (y sin risas) "No te doy nada pero te lo quitan de en medio".

Esta conversación casi con certez tuvo lugar el día 15 de junio pues en ella de un lado se hace referencia a una conversación que tuvo lugar entre Begoña , Pedro Antonio y Ángel Daniel , el día 13 de junio en el domicilio del matrimonio al que había sido invitado Ángel Daniel quien a su vez era socio de Ricardo y amigo de un tal Jesús María , acusado de robo, al que Pedro Antonio debía defender el día 17 en Málaga; y, de otro lado, en esa conversación se queda para comer juntos el día siguiente y se habla de que "mañana por la noche vuelve Pedro Antonio a Madrid".

Y lo cierto es que al día siguiente, 16 de junio, Begoña y Ricardo , quedaron a comer en el restaurante "Casaquemada" en la Carretera de la Coruña y allí la conversación evoluciona del propósito de robo a la proposición por parte de Begoña de que Ricardo de muerte a su marido por lo que conseguiría, además de sus favores sexuales, un reloj marca "Cartier" y 50 millones de pesetas. Ricardo , que conocer el manejo de las armas, y tiene una pistola, acepta y, en un primer momento, deciden dar muerte a Pedro Antonio en Marbella, donde debía desplazarse al día siguiente (precisamente a defender como abogado al amigo de Ángel Daniel ).

Para hablar entre ellos sin dejar rastros de facturas Begoña adquiere ese mismo día un nuevo teléfono con tarjeta de pago anticipado nª NUM001 que Ricardo , que ya tenía los otros números de teléfonos de Begoña , apnta en la memoria de su teléfono móvil, lo que hace luego de una segunda entrevista con Begoña en una gasolinera cercana al hipódromo. En esta entrevista Ricardo manifiesta que no llevará a cabo la acción en Marbella sino en Madrid y se ponen de acuerdo en comunicarse para saber él con la mayor precisión posible la hora de llegada y lugar que ocupa Pedro Antonio en el automóvil. Incluso Ricardo acompañó a Begoña hasta el domicilio conyugal para conocer con precisión la zona. Desde ese momento las llamadas de Begoña a Pedro Antonio y a Ricardo y de ésta a Begoña son frecuentes, y la última se produce a las 0 horas 23 minutos del día 17 de junio cuando Begoña informa a Ricardo de que el coche de Pedro Antonio estaba cerca de Madrid y que podían tardar cuarenta minutos en llegar. También estaba informado Ricardo por Begoña , de que Pedro Antonio solía viajar en el asiento delantero derecho junto al conductor y de que este hacía también funciones de guardaespaldas.

Para poder llevar adelante su plan, Ricardo se puso en contacto con un amigo -el ambién procesado Cosme - a quien convenció sin que conste en que forma para que le ayudara a lo que Cosme accedió. Ricardo , que llevaba una mochila donde ocultaba una pistola, y Cosme se reunieron y esperaron más de una hora en una plaza en las cercanías del domicilio de Pedro Antonio la llegada del coche de éste. Cuando, poco antes de la 1 hora del día 17 de junio de 1999, el automóvil de Pedro Antonio -marca Mercedes-600 matrícula R-....-IS , conducido por Enrique y en el que viajaban el propio Pedro Antonio en el asiento delantero derecho y dos abogados más -Juan Carlos y Serafin - en el asiento trasero, llega a la urbanización Monterozas en la localidad madrileña de Las Rozas y enfila la calle Corinto desde la que había de tomar luego la CALLE001 donde, en el nº NUM002 , tenía Pedro Antonio su domicilio, la motocicleta de gran cilindrada que conducía Cosme , con Ricardo detrás, y la mochila con el arma entre los dos, sale de un pequeño parque o plaza, rebasa a gran velocidad al automóvil en la calle Corinto y se introduce en la CALLE001 , maniobra esta que observaron los ocupantes del automóvil con desasosiego, y hasta con alguna sospecha, pero pensando en imprudencias o gamberradas de gente joven. Sin embargo, cuando el automóvil, tras girar a la derecha, entre en la CALLE001 se encuentra con la moticicleta de frente con el faro iluminando el coche lo que obliga a Enrique a detener la marcha. En ese momento la moticicleta avanza unos pocos metros y se sitúa en paralelo al automóvil aunque en sentido contrario de marcha y junto al lateral derecho del mismo de suerte que Ricardo quedaba a la altura de la ventanilla delantera derecha y casi al instante Ricardo a través de la ventanilla dispara un sóla vez contra Pedro Antonio , momento en que la motocicleta arranca a gran velocidad. Enrique , que, aunque carece de licencia llevaba un arma de fuego -hecho por el que ha sido condenado en sentencia firme- y que había sacado y montado la pistola al ver la maniobra de aproximación de la motocicleta, disparó una vez al menos a través de la ventanilla rota del automóvil contra los ocupantes de la motocicleta y luego, tras bajar del coche disparó más veces hasta vaciar el cargador.

El proyectil disparado por Ricardo , fracturó el cristal de la ventanilla derecha del automóvil y alcanzó a Pedro Antonio en la cara inferior del hombro junto al hueco axilar derecho, perforó el lóbulo superior del pulmón de ese lado, laceró, esto es, rompió longitudinalmente la vena caba y fue a alojarse entre la arteria pulmonar derecha y la arteria aorta a la altura del corazón. Trasladado con urgencia al hospital clínico San Carlos, fueron precisas dos intervenciones quirúrgicas, la primer para cortar las graves hemorragias sin que fuera posible continuar la intervención por la debilidad del paciente; la segunda, una vez estabilizado, para extraer el proyectil que estaba en contacto con la pared posterior del cayado de la aorta y se movía con las pulsaciones arteriales lo que podía originar la rotura del gran vaso. Sin embargo pese a la gravedad de las heridas, las intervenciones quirúrgicas fueron exitoras y, tras siete dias en la Unidad de Cuidados Intensivos y cuatro más en habitación, Pedro Antonio , recibió el alta hospitalaria el día 28 de junio pasando a ser atendido en su domicilio y reincorporándose en Septiembre a su despacho de abogado. La curación definitiva se produjo a los 201 días, quedando como secuela una moderada insuficiencia respiratoria.

Uno de los disparos de Enrique alcanzó a Ricardo en la región del glúteo izquierdo (donde aún sigue alojado el proyectil al ser dudos que se conveniente extraerlo) Cosme llevó a Ricardo hasta Madrid dejándole en la calle Viriato desde donde Ricardo localizó a su socio Ángel Daniel sin que conste con claridad de que le informó. Ángel Daniel intentó localizar un médico sin conseguirlo y fue por fin Ricardo quien encontró un veterinario en Rivas Vacia-Madrid al que fue llevado por Ángel Daniel , el cual veterinario le hizo una cura de urgencia tras de lo que fue llevado de nuevo por Ángel Daniel a Madrid.

Las llamadas de Ángel Daniel a distintos amigos intentando localizar un médico fueron captadas por un Grupo de la Brigada Policial de delincuencia violenta organizada que habia obtenido autorización judicial para intervenir el teléfono de este procesado por un hecho distinto -el robo por procedimiento del "butrón" a una sucrusal del Banco Popular de Yecla- y a través de las mismas se identificó y luego se localizó a Ricardo , que fue detenido en su domicilio en la noche del 18 de junio. Ricardo ignoraba que Ángel Daniel tuviera el teléfono intervenido y al irrumpir la policía en su domicilio, fuera porque se vio perdido, fuera porque pensó que solo Begoña podía haberle denunciado, confesó espontáneamente su acción, aclaró que había sido Begoña la que le había ofrecido dinero por matar a Pedro Antonio , y entregó la cinta que había grabado días antes. También fue Ricardo quien sacó a la policía del error de pensar que era Ángel Daniel el conductor de la motocicleta e identificó en sus declaraciones ante la policía a Cosme como "Chiquito " o Jesús María .

En el registro efectuado en casa de Ricardo con autorización judicial se encontró un carnet de conducir auténtico con su fotografía y a nombre de Pedro (quien había extraviado el carnet de identidad en 1997). Ese permiso de conducir se obtuvo a partir de la presentación de un documento de identidad falso con la fotografía de Ricardo y los datos de Pedro .

En Begoña existe un trastorno histriónico de la personalidad, un trastorno paranoide de personalidad y sobre todo un trastorno de personalidad por dependencia que se traduce en sentimientos de sumisión y rebeldía respecto de las personas que la rodean.

Luego de problemas con las drogas y el alcohol antes de su matrimonio no consta que Begoña volviera a abusar y menos sistemáticamente de esas sustancias fuera de algún episodio de embriaguez ya mencionado. En los días anteriores al 17 de junio no hay dato alguno de ingesta abusiva de alcohol.

Cosme , luego de ser soldado fue excluido del servicio militar por personalidad inadecuada e inadaptable. Ha protagonizado dos intentos de suicidio en 1998 y 1999 relacionado con su adicción a las drogas y en el primer caso directamente vinculado a una sintomatología psicótica por consumo de cocaína. Sustancia a la que era adicto y que había consumido el día 16 de junio de 1999 sin que conste que ello alterara sus facultades intelectuales y volitivas en esa fecha y primeras horas del día 17.

Los gastos de asistencia médica a Pedro Antonio y de los que se hizo cargo el INSALUD ascendieron a 502.700 pts."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenar a Ricardo , como autor de los calificados delitos de asesinato intentado y falsedad en documento oficial con la concurrencia en aquél de la circunstancia atenuante apreciada a la pena de once años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el primero y a la seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con cuota diaria de doscientas pesetas por el segundo e imponerle el pago de dos séptimas partes de las costas del juicio incluídas en igual proporción las de la acusación particular; y absolver a este procesado del deltio de tenencia ilícita de armas con declaración de oficio de una séptima parte de las costas del juicio.

Condenar a Begoña como inductora del calificado delito intentado de asesinato con la concurrencia de la circunstancia agravante apreciada a la pena de once años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponerle el pago de un séptima parte de las costas del juicio incluídas las de la acusación particular.

Condenar a Cosme como cooperador necesario a un delito intentado de asesinato a la pena de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante la condena y al pago de una séptima parte de las costas del juicio incluídas en igual proporción de las de la acusación particular y absolverle del delito de tenencia ilícita de armas de que en definitiva también fue acusado y declarar de oficio otra séptima parte de las costas del juicio.

Condenar a estos tres procesados a indemnizar solidariamente y por partes iguales a Don Pedro Antonio en tres millones de pesetas y al Insalud en quinientas dos mil setencientas pesetas.

Absolver a Ángel Daniel del delito de encubrimiento de que venía acusado y declarar de oficio otra séptima parte de las costas del juicio.

Deducir testimonio de las declaraciones en juicio de Don Alberto , D. Carlos Ramón y D. Joaquín y Don Pedro Antonio y del testamento aportado por éste por si de las mismas se dedujera la posible comisión de un delito de alzamiento de bienes."

Tercero

A dicha sentencia se acompaña Voto particular que al amparo de lo dispuesto en el artículo 260.1 de la L.O.P.J., formula el Ilmo. Sr. Presidente D.Francisco J. Vieira Morante Magistrado Presidente de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid por discrepar del parecer mayoritario del Tribunal, que contenía el siguiente:

"FALLO.- Condenar a la acusada Begoña , como autor de un delito de asesinato, con la agravante de parentesco, a la pena de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y una séptima parte de las costas, incluídas las de la acusación particular.

Condenar al acusado Ángel Daniel , como autor de un delito de encubrimiento, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una séptima parte de las costas".

Cuarto

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, por la representación de la acusación particular de Pedro Antonio y la representación de Ricardo , Begoña y Cosme , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 139.2, 140 y 28.2. B) del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 451.3º.a) del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 564.1.1º del Código Penal.

La representación de la acusación particular de Pedro Antonio :

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pori naplicación indebida de los artículos 139.2 y 140 del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 28.2 b) del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 563 y 564.1.1º del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución (derecho a un proceso con todas las garantías).

La representación de Ricardo :

PRIMERO Y

SEGUNDO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

TERCERO

Por infracción de Ley de acuerdo con lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida de los artículos 140 y 139.1º y del Código Penal.

CUARTO

Por infracción de Ley de acuerdo con lo establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 11 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 118, 504 bis, 520.2 y 520.4 de la citada Ley Procesal.

QUINTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal por predeterminación del fallo.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (incongruencia omisiva).

La representación de Begoña :

PRIMERO

Por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional de acuerdo con lo establecido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de Ley al maparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

La representación de Cosme :

PRIMERO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida no aplicación del art. 20.2 del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 139.1º y 22.1 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 24 de Octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes Begoña , Ricardo y Cosme , en su respectiva responsabilidad, por un asesinato intentado, al tiempo que absuelve a Luis Carlos de un delito de tenencia ilícita de armas. La condena a éste último por el delito de falsedad no es objeto de impugnación casacional.

Contra la sentencia formaliza su impugnación los condenados y, también, las acusaciones.

Analizamos, en primer término, los motivos formalizados por las acusaciones agrupando las coincidentes de éstas y, seguidamente, los formalizados no coincidentes. A continuación, examinaremos la oposición formalizada por las defensas.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL Y DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR DE Pedro Antonio EN SUS APARTADOS COINCIDENTES

PRIMERO

La primera de las impugnaciones comunes a las dos acusaciones se refieren a la subsunción de los hechos realizados por la acusada Begoña , al entender que su participación en el hecho no sólo es de inducción, sino también de cooperación necesaria, haciéndola responder "por ambos títulos", inductora y cooperadora necesaria.

El motivo debe ser estimado parcialmente, no sin antes señalar que la impugnación carece de la eficacia pretendida, toda vez que con independencia del título por el que sea condenada el marco penal no se verá afectado, sin perjuicio que en el ejercicio de la función jurisdiccional en la individualización de la pena pueda ser tenida en cuenta la doble imputación que se pretende en el recurso. La estimación parcial lo es para afirmar que la acusada cumple los dos títulos, si bien sólo será condenada por uno.

Inducir es hacer nacer en otro la idea de realizar un hecho antijurídico de manera que el inductor "dará lugar" a que el autor material del delito lo cometa. Por esta razón se ha dicho que la inducción "es la creación del dolo en el autor principal". Así pues, la característica esencial del inductor es que determina en otro la resolución de realizar el hecho concretando su conducta a hacer nacer en otro la voluntad de la realización del delito.

Lo anteriormente señalado nos permite afirmar, desde este momento, que la conducta de la acusada no es solamente una inducción, pues el relato fáctico al describir la conducta de la acusada refiere no sólo la conducta de instigar la comisión de un hecho antijurídico, sino también la de realizar actos que suponen una aportación esencial a la realización material de la muerte perseguida. Así se relata que la acusada Begoña , con independencia de la instigación, comunica al ejecutor los movimientos puntuales de la víctima, cuándo llegará a la vivienda y el lugar que ocupará en el vehículo: el delantero derecho. Acompaña al ejecutor al lugar donde se podrá realizar la acción, lo que supone la selección, o al menos la participación en la decisión del momento y lugar oportuno y le comunica las condiciones de seguridad de la víctima, concretamente que el conductor del vehículo va armado.

En puridad estos actos son propios de una coautoría. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, caracteriza al coautor el tener el condominio del hecho, el dominio funcional del hecho. Los intervinientes comparten la decisión conjunta a la realización del hecho, en este caso, la muerte de la víctima, y cada uno de ellos realiza un aporte que, por su importancia, se reputa de cualificada para el resultado y necesaria dentro de una razonable división del trabajo.

De no existir legalmente una diferenciación entre coautor y cooperador necesario, quizás artificiosa, no cabría duda de la calificación de coautora de la acusada. Existente la distinción, a los meros efectos de su calificación, pues penológicamente están equiparados, es preciso diferenciar ambas figuras; diferenciación que forzosamente ha de encontrarse en el momento del aporte, el coautor lo hace en la fase ejecutiva, y el cooperador en un momento anterior. La acusada, sin perjuicio de su conducta instigadora, también realiza una aportación material al hecho en un momento anterior a su ejecución, por lo que la calificación de esta conducta es la de cooperadora necesaria en el delito.

Aunque la acusada cumple con los dos títulos, de inductora y cooperadora necesaria, sin embargo los actos de participación que superen la mera inducción y que implican una aportación en fase inmediata a la ejecutiva absorben la inducción anterior. En el presente caso, teniendo en cuenta la importancia de la contribución al hecho llevado a cabo por la acusada debe considerarse de mayor gravedad la conducta cooperadora a la acción que la inductora, no solo en un sentido valorativo de las conductas, sino también en el temporal por cuanto la cooperación, como participación, aparece más cercana a la ejecución y con un más claro dominio sobre el hecho del ejecutor.

SEGUNDO

Analizamos ahora la segunda de las impugnaciones conjuntas, la referida a la concurrencia del elemento, o circunstancia, precio en el delito de asesinato.

La sentencia impugnada declara probado que la condenada Begoña propone al coimputado Ricardo la muerte de su marido "por lo que conseguiría, además de sus favores sexuales, un reloj marca "Cartier" y 50 millones de pesetas", sin embargo no declara concurrente el precio en la conducta de Begoña por la vulneración que implicaría del principio "non bis in idem". Entiende el Tribunal de instancia que se vulneraría ese principio si se valorara la promesa del dinero para integrar la inducción y para aplicar la agravación específica del precio en el asesinato. Por otro lado, afirma que, la preposición "por" que contiene el art.139.2 del Código Penal hace referencia a una motivación económica en la actuación que no concurre en quien realiza el ofrecimiento del dinero.

Los recurrentes apoyan su pretensión revisora de la sentencia, con los efectos derivados de la aplicación del art. 140 del Código Penal, en consideraciones referidas al principio de accesoriedad entre los partícipes en un delito y el autor del mismo, de manera que entre el autor del delito y los partícipes se establece un vínculo de accesoriedad en su responsabilidad penal. Esta construcción parte de considerar la autonomía del delito de asesinato respecto al homicidio, con la diferenciación de ambas figuras delictivas.

Si se asumiera esta posición, las agravaciones del art. 139 del Código penal, a partir de su inclusión en el tipo del asesinato, no serían meras circunstancias de agravación, sino que integrarían elementos del tipo del asesinato a las que no serían de aplicación las previsiones del art. 65 del Código penal en orden a la comunicabilidad de las circunstancias de agravación y atenuación concurrentes. Se trataría de elementos del delito cuya concurrencia en la conducta determinaría una distinta tipicidad, más grave que la del homicidio, y que podría ser declarada no concurrente para uno de los partícipes, o de los coautores, por la vía del error.

Sin embargo, tras la entrada en vigor del nuevo Código penal es mas adecuada la consideración del asesinato como delito dependiente del homicidio, como forma agravada del homicidio (Vid. rúbrica del Título I "Del homicidio y sus formas"), esto es de manera que aquél es un homicidio calificado por la concurrencia de determinadas agravantes previstas en el art.139 del Código penal. Desde esta consideración la argumentación de la acusación recurrente sobre la accesoriedad no es convincente.

Analizamos la cuestión desde la consideración del delito de asesinato como delito dependiente del homicidio. En este caso el delito cometido es un homicidio en el que concurre la agravante de alevosía, sin perjuicio de su ulterior examen, y la agravante de precio cuya concurrencia se cuestiona en este motivo. El hecho probado declara que la acusada Begoña , además de otras intervenciones que hemos subsumido en la cooperación necesaria, encarga la muerte de su marido por precio. En los términos empleados en el hecho probado: "la conversación evoluciona del propósito del robo a la proposición por parte de Begoña de que Ricardo de muerte a su marido por lo que conseguiría, además de sus favores sexuales, un reloj marca "Cartier" y 50 millones de pesetas. Ricardo , que conoce el manejo de las armas y tiene una pistola, acepta...". El resultado no llegó a producirse pese a la realización de todos los hechos que determinarían su producción.

La jurisprudencia de esta Sala, cuando ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha mantenido un criterio uniforme. Así, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturaleza bilateral de la agravación (STS. 13 de Noviembre de 1.998 y las que cita SSTS 7-7-1983, 25-4-1985, 21-10-1991 y 14-9-1992), en otras, (SSTS 25.1.1993, 10.3.1986, 5.11.1985, 25.5.76, 17.11.1973), se ha erradicado la apreciación de la agravante de "precio, recompensa o promesa" al inductor por respeto al principio "non bis in idem" pues cuando "la inducción o instigación aparece fundada únicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos veces: una como productora de la instigación y otra como circunstancia de agravación de la misma, sin vulnerar el elemental principio penal del "non bis in idem" que impide penar dos veces la conducta".

Ese distinto tratamiento de la agravación se ha pretendido explicar desde la distinción entre el precio como agravante genérica y su consideración como elemento del tipo penal del asesinato, delito diferenciado del homicidio, criterio que, conforme hemos expuesto, no consideramos adecuado mantener tras la promulgación del nuevo Código penal.

Conformado el asesinato como forma del homicidio, hemos de comprobar la compatibilidad de la inducción y la agravante de precio.

Si para que sea aplicable la agravación de precio es preciso que éste motive el hecho del que lo recibe, es evidente que la agravación funciona como instrumento de la inducción. En otras palabras, hay inducción porque mediando precio se creó el dolo en el ejecutor. Consiguientemente, no cabe apreciar la agravante de precio si ya ha sido tomada en consideración para conformar conceptualmente la inducción. Apoyándonos en una reiterada jurisprudencia, la aplicación de la agravante de precio requiere que éste sea el resorte para la realización del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de la inducción, esto es, el precio se integra en la inducción por lo que no cabe una doble valoración jurídica, como inductor partícipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de la agravación específica.

Una solución distinta afirmando el carácter bilateral de la agravación de precio, podría sustentarse si mantuviéramos que la agravación opera de forma objetiva y automática al inductor y al ejecutor, criterio que nunca ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala que, aún en los supuestos en los que afirmaba la bilateralidad, también mantuvo la necesidad de que "en la agravante de precio se compruebe que concurra la suficiente intensidad o entidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de escrúpulos que encierra".

La consideración de la imputada Begoña como inductora, además de cooperadora necesaria, en el asesinato, impide por las razones señaladas la aplicación de la agravación por precio a la conducta declarada probada, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo coincidente en la impugnación de las acusaciones se refiere a la conducta de Ricardo al inaplicar, se denuncia, a los hechos probados el art. 564.1.1 del Código penal, el delito de tenencia ilícita de armas.

El tribunal de instancia planteó la tesis por este delito en la fase de conclusiones al término de la práctica de la prueba y ese planteamiento fue acogido por el Ministerio fiscal y la acusación particular, añadiendo a sus conclusiones la acusación por delito de tenencia ilícita de armas. Sin embargo, en la sentencia se motiva la absolución del delito porque los escritos de calificación definitiva no "recogen un elemento del tipo cual es que el acusado careciera de licencia de armas", omisión que impide la condena penal pues, afirma, supondría una vulneración del principio acusatorio.

El motivo se desestima aunque no por la razón expuesta en la sentencia. El principio acusatorio se integra en nuestro ordenamiento procesal penal como presupuesto básico del enjuiciamiento penal. Sin una proclamación constitucional explícita, el art. 24 de la Constitución recoge las manifestaciones de su contenido esencial. Así, el derecho de defensa, el de ser oído, el de conocer la acusación planteada, etc... principios que se manifiestan tanto en la sentencia, observando la debida congruencia entre acusación y fallo, como en el enjuiciamiento y en la propia instrucción de la causa, asegurando un proceso penal con vigencia de los principios básicos del enjuciamiento penal como la igualdad de las partes procesales y de las armas empleadas, la contradicción efectiva y, en definitiva, el derecho de defensa.

Manifestación principal del acusatorio es que el órgano enjuiciador no pueda realizar una subsunción distinta de la postulada por la acusación a salvo, claro es, los supuestos de homogeneidad delictiva, pues la resolución jurisdiccional que condenara por delito que no ha sido objeto de acusación , aún amparada en el principio "iura novit curia", lesionaría el derecho del acusado a conocer la acusación con carácter previo al enjuiciamiento de una conducta para así posibilitar su defensa.

La jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa. Así, en la interpretación del art. 733 de la Ley Procesal, exige que la calificación propuesta por el tribunal -el planteamiento de la tesis- tenga que ser asumida por la acusación; respecto al objeto del proceso mantiene que se integra no sólo por el "factum" -el hecho-, sino también por el "crimen"- la calificación jurídica de los hechos, que enmarcan así el objeto del proceso penal.

Desde la perspectiva expuesta ninguna lesión al principio acusatorio se produce cuando la acusación introduce en el proceso, como objeto del mismo, unos hechos que fueron participados a la defensa, la llevanza de una arma de fuego en condiciones de disparar correctamente, respecto al cual se asumió la calificación propuesta por el tribunal de instancia con invocación expresa del art. 564 del Código Penal. La defensa conoció oportunamente el ejercicio de la acción penal por el delito de tenencia ilícita de armas sin que su derecho se resienta, mínimamente, por la omisión en calificaciones de la frase "careciendo de licencia de armas", pues su inclusión en el objeto del proceso resultó patente al contener el escrito de calificación definitiva la llevanza del arma y el precepto penal sustantivo que contiene el reproche penal a la tenencia de un arma sin el cumplimiento de los requisitos que amparan su tenencia.

El tribunal de instancia planteó la tesis, bajo la fórmula consagrada en el art. 733 de la Ley Procesal, y ésta fue acogida por las acusaciones. Desde ese momento se introdujo en el proceso un nuevo objeto, que no causaba indefensión a las partes porque durante el enjuiciamiento de los hechos ese extremo fue debatido y suficientemente conocido por las partes, particularmente por la defensa del acusado Ricardo , a quien afecta este recurso, y ninguna lesion al derecho de defensa se produce cuando las acusaciones omiten un elemento implícito en la acusación.

Ahora bien, y señalando lo anterior, la vía impugnativa elegida, el error de derecho, parte del respeto al hecho declarado probado y éste no contiene expresión alguna sobre la ilicitud de la tenencia del arma, elemento esencial del delito por el que se pretende la condena.

La ausencia de una expresión en el hecho probado referente a la inexistencia de licencia que amparara su porte, impide la subsunción interesada por las acusaciones.

Consecuentemente procede desestimar el motivo opuesto por las acusaciones públicas y particulares que afecta al acusado Ricardo , por las dos acusaciones, y a Cosme también por el recurso de la acusación particular.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL CONTRA LA ABSOLUCIÓN DE Ángel Daniel

CUARTO

El Ministerio fiscal opone a la sentencia en el segundo motivo de su impugnación su disensión a la sentencia por la inaplicación, al hecho probado, del art.451.3.a) del Código penal en referencia a la conducta declarada probada para el acusado Ángel Daniel argumentando que el relato fáctico describe para este acusado una conducta que debe ser subsumida en el delito de encubrimiento por proporcionar una ayuda al autor de un asesinato.

El relato fáctico del que se parte en la impugnación refiere que el autor del disparo fue, a su vez, herido por el arma disparada por el conductor del vehículo de la víctima, "guardaespaldas" de Pedro Antonio . El herido fue conducido al domicilio de Ángel Daniel "sin que conste con claridad de que le informó. Ángel Daniel intentó localizar un médico sin conseguirlo", localizando el propio herido un veterinario al que Ángel Daniel llevó. Allí le practicaron una cura y el acusado le condujo, nuevamente, a su casa. En la fundamentación de la sentencia se afirma que la conducta de este acusado carece de relevancia típica porque el hecho de llevar al herido al veterinario "no aparece como una conducta especifica y neta de auxilio destinado a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes".

El motivo se estima. El encubrimiento, en la modalidad objeto de la acusacion, supone la realización de un acto, realizado conscientemente, que favorece a un responsable de un delito para ayudarle a eludir la investigación por la autoridad o sus agentes.

El encubrimiento, en su modalidad de favorecimiento personal, se conforma a través de los siguientes elementos: perpetración de un hecho punible; conocimiento de su realización; intervención posterior del encubridor; con la finalidad de ayudar a los responsables para eludir la investigación.

El tribunal de instancia niega la tipicidad de la conducta, recordamos, tratar de localizar un médico para curar al autor herido del asesinato y llevar y traerlo al veterinario. Se afirma en el hecho que no consta claramente cual era la información de que disponía, lo que supone negar uno de los elementos subjetivos del encubrimiento, el conocimiento del hecho precedente, pero ese conocimiento puede ser afirmado, como los elementos subjetivos de los tipos penales, por vía de inferencia, pues no puede explicarse de otro modo la irrupción de una persona en su vivienda con un disparo y con la urgencia de buscar un médico que no diera cuenta a la autoridad o sus agentes de la existencia de unas lesiones sospechosas de criminalidad, como vienen obligados. La inferencia sobre el conocimiento del hecho punible anterior es racional e integra el requIsito del previo conocimiento establecido en el tipo penal. La conducta de localizar un médico para aliviar el dolor y procurar la sanidad del lesionado, fuera de los cauces sanitarios ordinarios, precisamente para obviar las consecuencias legales de comunicación de hechos sospechosos de criminalidad, y ejecutarlos a través de un veterinario, supone la realización del hecho delictivo que fue objeto de acusación y, ante la absolución, de estimación del recurso interpuesto.

Procede imponer la pena de 1 año de prisión, teniendo en cuenta la gravedad del hecho que se concreta en el hecho probado al inferirse racionalmente el conocimiento de que la herida era sospechosa de criminalidad y realizar una conducta positiva directamente relacionada con la finalidad de impedir la investigación del hecho delictivo y su descubrimiento para lo que no duda en localizar a profesionales de la sanidad a quienes corrompe para el incumplimiento de sus deberes profesionales.

RECURSO DE LA ACUSACION PARTICULAR DE Pedro Antonio

QUINTO

La acusación particular formaliza un cuarto motivo de oposición contra el particular del fallo de la sentencia que acuerda deducir testimonio de las declaraciones de determinados testigos por si de los mismos resultara un posible delito de alzamiento de bienes por parte de quien ejerce la acusación particular, oposición que fundamenta en los arts.11.1 y 2 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En la argumentación que desarrolla afirma la inexistencia de una pretensión acusatoria que permitiera ese particular del fallo de la sentencia que considera incongruente con las pretensiones y no relacionada con el objeto del proceso, quejándose de indefensión al no haber sido oído.

El motivo se desestima. La deducción de testimonio acordada por el tribunal de instancia no es sino manifestación de la obligación expuesta en los arts. 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal respecto a conductas que, en principio, pueden revestir caracteres delictivos. No se trata de una resolución jurisdiccional adoptada para resolver un conflicto y en el que se solicita una decisión de un tema concreto, el objeto del conflicto, con audiencia de dos partes, acusación y defensa, sino de una decisión a través de la que se participa a una autoridad judicial unos hechos por si se entiendiera por ésta procedente la incoación de un proceso penal.

Ninguna lesión se produce al principio acusatorio, ni al derecho de defensa por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Ricardo

SEXTO

Formaliza un primer motivo en el que después de invocar el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la arbitrariedad, termina denunciado la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando la inexistencia de prueba sobre los presupuestos fácticos de la alevosía y de la agravación de precio.

En el desarrollo argumentativo del motivo no se refiere propiamente al enunciado de la impugnación sino que lo extiende a la detención, a la entrada y registro, su documentación, a la credibilidad de las declaraciones, etc..

Hemos declarado que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

El tribunal realiza una cuidada y detallada motivación de la convicción expuesta en el hecho probado. Tiene en cuenta, en primer lugar, las declaraciones del acusado en el juzgado de instrucción, con las garantías legalmente previstas y en las que admite su participación en el hecho y la intervención de los coimputados. Ciertamente de esas declaraciones se retracta parcialmente en el juicio oral, valorando el tribunal el contenido de las declaraciones del sumario a través del examen de la retractación por las explicaciones proporcionadas en justificación de las mismas. Igualmente tiene en cuenta las corroboraciones a las declaraciones vertidas ante la autoridad judicial y así, valora las declaraciones de los funcionarios de policía que investigaron los hechos, las de la víctima y la documental obrante en la causa, particularmente, la transcripción de una conversación entre el recurrente y la condenada y la del acta de entrada y registro levantada por la Secretario judicial.

Las alegaciones sobre irregularidades de la entrada y registro, referentes a la hora de comienzo, etc., presuponen una conducta delictiva del fedatario público que levanta el acta del juicio. Como documento público hace fé de los hechos recogidos en el acta, entre ellos la hora de comienzo de la diligencia, que no se desvirtúan por una alegación del recurrente en contra, sino por la proposición y práctica de prueba que en este supuesto ni siquiera ha sido intentada. Antes al contrario, la testifical de los intervinientes acredita lo contrario de lo alegado, por lo que las alegaciones que expone el recurrente no son, como señala el Ministerio fiscal, de recibo.

El presupuesto fáctico de la agravación por la ejecución del hecho por precio resulta acreditado por las propias declaraciones del acusado que así lo admitió en sus iniciales declaraciones y han sido valoradas por el tribunal de instancia frente a lo que el recurrente opone una valoración distinta de la efectuada por el tribunal, extremo que es ajeno a la vía impugnatoria empleada.

La circunstancia de alevosía resulta acreditada por las propias declaraciones del acusado en cuanto a la dinámica de los hechos. En el recurso no niega los hechos probados sino que afirma la no existencia de la alevosía aportando nuevos hechos. Es el recurrente, y la testifical de los ocupantes del vehículo, la que permite la acreditación sobre el empleo de la pistola, la selección del lugar donde llevar a cabo la acción, el conocimiento sobre el lugar que en el coche ocupaba la víctima, la colocación de la motocicleta junto a la ventanilla ocupada por la víctima y el hecho de disparar a corta distancia, elementos de acreditación que evidencian la existencia de la precisa prueba para formar la convicción del tribunal en los términos contenidos en la sentencia impugnada. Como fundamenta el tribunal de instancia la modalidad alevosa "nacida como proditoria y concluída como sorpresiva"; valoraciones que corroboraremos a la vista del hecho probado y al que añadimos la vulneración de la confianza existente toda vez que, como se afirma en el fundamento octavo de la sentencia impugnada, la coimputada Begoña realizó llamadas telefónicas a su marido creando el ambiente confiado que fue aprovechado para la ejecución del hecho. Como se ha dicho, el recurrente no los niega, sino que formula una distinta valoración de la prueba, lo que es ajeno a la vía impugnatoria elegida.

SÉPTIMO

Con amparo procesal en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el error de derecho producido en la sentencia por la indebida aplicación del art. 139 del Código Penal y de los artículos 11 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El motivo debe ser desestimado. La vía impugnatoria elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde la asunción del relato fáctico, la errónea subsunción del hecho en la norma.

Con relación a las irregularidades al tiempo de la detención, a las que se refiere en el segundo apartado de la impugnación, acaban de ser examinadas, por lo que nos reiteramos en lo argumentado en el anterior fundamento para su desestimación.

En lo referente al error de derecho por la indebida aplicación del art. 138 y 139 del Código penal, en cuanto refiere la inexistencia de un ánimo de matar, basta con remitirse a los fundamentos de derecho de la sentencia, particularmente el primero y séptimo, para comprobar que la inferencia del ánimo de matar es racional y lógica y ningún error cabe apreciar es la subsunción realizada. El tribunal afirma esa intención homicida con apoyo en los hechos que refiere sobre los que infiere el elemento subjetivo del tipo penal del asesinato. Así, del hecho de acudir al lugar con anterioridad para comprobar sobre el terreno el lugar en el que realizar la acción, las conversaciones previas con la inductora, el empleo de un arma de fuego, la ventanilla sobre la que disparó y la zona del cuerpo que resultó afectada por el disparo. El propio recurrente admite esa intención cuando se dirige a la sala, folio 217 y siguientes, fundamenta la correcta subsunción del hecho probado en la norma penal aplicada.

En lo referente a la denuncia de error de derecho por indebida aplicación de los arts. 11, 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, además de no tratarse de preceptos penales sustantivos reveladores de un error de derecho, la argumentación que expresa no se apoya en el hecho probado, sino en afirmaciones y conjeturas que deduce de sus propias declaraciones y en diligencias de carácter personal, que no han sido probadas, y que no desvirtúan la documentación del contenido de las diligencias realizadas. Se trata de meras alegaciones, a través de la que se imputan hechos delictivos a funcionarios públicos, carentes de base probatoria alguna.

OCTAVO

Por error de hecho denuncia en los que articula como motivo de casación C) el error en la valoración de la prueba que, como es de sobra conocido, requiere que el recurrente designe los documentos en los que basar el error. No lo hace el recurrente pretendiendo, a través de la documentación de una conversación grabada y de prueba personal oída por el tribunal, una revaloración de la prueba sobre los hechos.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley Procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley Procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Consecuentemente las declaraciones personales no tienen el carácter de documento al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al estar sujetas a una valoración directa por el tribunal que de forma inmediata las percibe.

Otro tanto cabe decir de las periciales psicológicas practicadas en el juicio sobre el contenido de la grabación de una conversación. Realmente no se trata de prueba pericial, en cuanto refieren el grado de credibilidad de las afirmaciones y expresiones realizadas en una conversación en la que los peritos no estuvieron presentes, son meras conjeturas carentes de la notas caracterizadoras de una prueba pericial, a pesar de que así fueron propuestas en el juicio oral.

NOVENO

Denuncia en el apartado D) de su escrito de formalización, el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear términos contradictorios y predeterminantes del fallo. En su desarrollo no concreta las expresiones sobre las que denuncia el quebrantamiento de forma, sino que se limita a reproducir las oposiciones anteriores sobre inexistencia de prueba y sobre la errónea valoración de la prueba personal.

Ambas impugnaciones se desestiman. Los quebrantamientos de forma denunciados requieren se exprese en la impugnación las frases o expresiones que adolecen de los vicios procesales denunciados, bien porque al reputarse contradictorios entre sí, se reste al relato fáctico de eficacia en la afirmación de unos hechos, bien porque se utilicen expresiones que anticipen la subsunción e impidan la impugnación casacional ante esta Sala.

No es este el supuesto que se denuncia. El recurrente reproduce la disensión a la sentencia sin ajustarse a la vía impugnatoria elegida y sin expresar qué frases o expresiones le producen indefensión al imposibilitar la interposición del recurso.

DÉCIMO

Denuncia, también por quebrantamiento de forma, la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no "aparecer motivación o referencia alguna a la calificación de la defensa" que calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia. El motivo ha sido expresamente renunciado en la vista de la casación.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

RECURSO DE Cosme

UNDÉCIMO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 20.1 del Código penal, eximente de enajenación mental por la intoxicación y deterioro por el consumo de sustancias estupefacientes

La desestimación procede toda vez que la impugnación no se apoya en el respeto al hecho probado sino que se apoya en afirmaciones que el tribunal no declara probados pero el recurrente así lo considera. Desde la perspectiva del error de derecho la desestimación procede al no respetarse el hecho probado que, en ningún momento, refiere una afectación de las facultades psíquicas del acusado en la realización de la acción.

Tampoco cabe estimar el motivo de impugnación como error de hecho en la valoración de la prueba pues la testifical y pericial de la causa, analizada conjuntamente, si bien acredita la condición de toxicómano del acusado, no permite declarar la afectación de las facultades psíquicas que impidan conocer la antijuridicidad de la acción realizada ni actuar conforme esa comprensión. Antes al contrario, el tribunal declara que la conducta realizada, conducir la motocicleta, en la forma que lo hizo, propiciando la huída del lugar tras los hechos evidencian una normal desarrollo de las facultades psíquicas.

La concurrencia de la atenuación del art. 21.2 del Código penal también es desechada toda vez que no resulta acreditada la relación de causalidad entre la drogadicción y el delito cometido. Siendo también de señalar que, como tantas veces ha dicho esta Sala, la simple drogadicción no es causa suficiente de la atenuación de la responsabilidad criminal por vía del art. 21.2º C.P. que exige una adicción "grave" y una causalidad con el delito cometido, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Sala como una dependencia acreditada a productos particularmente nocivos, prolongada en el tiempo anterior al hecho delictivo y con dosis de consumo significativas,y su conexión con el delito, "la actuación a causa de la adicción", elementos, particularmente este último, no concurrentes y no probados en el supuesto presente.

DECIMOSEGUNDO

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la circunstancia cualificadora de alevosía, que estima no concurrente en los hechos declarados probados.

Lo argüido en el fundamento de derecho quinto de esta Sentencia sobre la concurrencia de la alevosía permite la desestimación de este motivo al resultar acreditada la selección de medios, modos o formas en la ejecución del delito tendentes a asegurar el resultado sin riesgo de la defensa que pudiera provenir del perjudicado, derivado de lo que el hecho declarado probado declara, la selección del lugar, hora de la acción, arma empleada y modo de actuar reveladores de un ataque sorpresivo subsumible en la circunstancia de agravación, circunstancias que fueron conocidas por el condenado recurrente.

RECURSO DE Begoña

DECIMOTERCERO

La recurrente opone un primer motivo, que se solapa con los siguientes, en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En el primer motivo centra su impugnación al considerar insuficiente la prueba practicada y entiende que las declaraciones del coimputado Ricardo en la instrucción judicial no pueden ser valoradas al haber sido vertidas mientras las diligencias eran secretas para las partes sin que, consecuentemente, existiera contradicción.

Realiza la recurrente un detenido estudio jurisprudencial sobre la posibilidad de valorar la prueba del sumario. Entresacando jurisprudencia llega a concluir que la contradicción que reclama, como principio de valoración de la prueba, exige que ésta se realice en el juicio oral de manera que concurrirá la contradicción sólo cuando el testigo o el coimputado realice su imputación en el juicio oral a presencia de la defensa del condenado que recurre.

No es ésta la interpretación que resulta de la jurisprudencia de esta Sala, y la del Tribunal Constitucional.

Nuestro derecho procesal penal parte de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, art.741 de la Ley Procesal Penal. Sólo en este acto es cuando la prueba se practica ante el tribunal que enjuicia y con asistencia de la defensa en pleno ejercicio de su función. En el juicio oral pueden reproducirse las declaraciones de testigos e imputados vertidas en el sumario, procedimiento judicial de investigación, pero se hace necesario que su lectura se realice en los supuestos previstos en la ley, arts. 714 y 730 de la Ley Procesal Penal, con dos regímenes distintos.

En el art.714, la Ley de Enjuiciamiento Criminal posibilita la reproducción de la declaración de un testigo, y de un coimputado, cuando su declaración en el juicio oral no sea sustancialmente conforme con la vertida en el sumario, en cuyo caso, tras la lectura, se indagará al declarante sobre razón de la divergencia y contradicción entre una y otra declaración. Esa reproducción de las declaraciones sumariales se realizan a presencia de las partes del procedimiento, obviamente, del declarante y del imputado, quienes podrán interrogar a quien declara ante el tribunal de instancia sobre la realidad de esa declaración, su contenido, las razones que en su día le llevaron a su realización y las justificaciones proporcionadas al explicar el contenido de la retractación, precisamente el contenido del derecho consagrado en el art, 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho a interrogar, o hacer que se interrogue, a las personas que imputan cargos al acusado.

La contradicción, como garantía del proceso penal través de la que se asegura la presencia e intervención del acusado, y su defensa, en la práctica de la prueba, concurre en el enjuiciamiento en la medida en que en el momento de producción de la prueba, el juicio oral, han intervenido las partes del proceso interrogando a quienes declaran sobre sus respectivas declaraciones, siendo conscientes de que el coimputado realizó, a presencia judicial, determinadas declaraciones que constituían para la recurrente prueba de cargo en su contra. En el juicio oral, con presencia de la defensa, fue interrogado sobre esas declaraciones inculpatorias que justificó, asumiendo su realización, y explicando las razones de la retractación parcial.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala es constante afirmando con reiteración que la declaración de un coimputado puede ser considerada como prueba de cargo válida cuando, como sucede en este caso, no existe ningún elemento espurio que ponga en entredicho su credibilidad subjetiva. Y ello porque se trata de una declaración fundada en el conocimiento directo de los hechos, sin que la circunstancia de la coparticipación delictiva la invalide, constituyendo únicamente un dato a tener en cuenta por el Tribunal Sentenciador a la hora de ponderar su credibilidad en función de los particulares factores concurrentes en los hechos (S.T.S. de 17 de septiembre de 1999).

Constan asimismo elementos de corroboración objetivos que avalan la credibilidad de las declaraciones del coimputado y que el tribunal de instancia recoge en su extensa motivación, tales como análisis de las declaraciones, en el sumario y en el juicio, declaraciones de terceros, grabación de conversaciones entre los dos imputados principales, existencia de un teléfono móvil para su directa comunicación. Se trata de elementos fácticos que corroboran la credibilidad de las manifestaciones del coimputado, pues éste no se limita a implicar a una persona ajena en el hecho cometido, sino que aporta además datos, contrastados, sobre sus relaciones con la recurrente, que son reconocidos por ésta como veraces.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también ha admitido como prueba para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia a las declaraciones en el sumario del coimputado posteriormente retractadas en el juicio oral. Así STC 133/94, de 9 de mayo, 80/91 de 15 de abril, 115/98, de 1 de junio, 14/2001, de 29 de enero, "es doctrina del Tribunal Constitucional la de que el tribunal puede valorar libremente unas y otras declaraciones (fase sumarial y de plenario), ponderando la proximidad a los hechos, espontaneidad, y sinceridad comparativas y optar por la que en su convicción le resulte mas fiable"; 141/2001, de 18 de junio, en la que se niega capacidad suasoria a la declaración del coimputado rebelde que no declara en el juicio oral, precisamente por la ausencia de contradicción en la práctica de la prueba que si concurre cuando el coimputado se retracta en el juicio oral de las anteriores declaraciones en el sumario y es interrogado sobre éstas y aquéllas pudiendo valorar la respectiva credibilidad de las declaraciones en función de la inmediación en la prueba practicada en el juicio oral.

DECIMOCUARTO

En el segundo de los motivos de su formalización nuevamente reitera la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, en esta ocasión desde la perspectiva de denunciar la insuficiencia de la declaración del coimputado para enervar el derecho que fundamenta la impugnación. En el desarrollo del motivo no llega a discutir la posibilidad de que la declaración del coimputado sea hábil para la incriminación de la recurrente, sino que en el caso concreto niega que tenga capacidad suasoria suficiente para su consideración de prueba de cargo. Lo que realiza en realidad es una nueva valoración de la prueba personal que sólo puede realzar el tribnal que desde la inmediación con la que ha percibido la prueba.

Como hemos declarado, por todas STS 22.3.2001, una consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero).

Estas consideraciones han sido tenidas en cuenta por el tribunal de instancia que realiza una cuidada motivación de la actividad probatoria practicada: las declaraciones de los imputados, testigos, peritos, relacionándolas entre sí y comprobando su respectiva verosimilitud, así como las corroboraciones a los testimonios que se exponen en la motivación de la sentencia y que la recurrente no llega a discutir. El porqué el tribunal cree una declaración frente a otra es una función jurisdiccional que corresponde al tribunal que con inmediación la percibe. Esa función debe tener un componente racional, conforme al art. 717 de la Ley Procesal, y explicar ese razonamiento en la sentencia, como lo realiza cumplidamente la sentencia impugnada que, analizando las declaraciones del coimputado Ricardo y las de la recurrente desgrana los puntos de acuerdo y de desacuerdo y alcanza una convicción sobre los hechos comprobando las distintas corroboraciones a las declaraciones que le otorgan mayor capacidad de acreditación frente a otras declaraciones que considera exculpatorias.

Consecuentemente el motivo se desestima.

DECIMOQUINTO

Denuncia en este motivo la inexistencia de una actividad probatoria para la acreditación de los presupuestos de la alevosía.

En realidad este motivo no es sino reiteración de los anteriores. Existiendo prueba sobre los hechos que conforman el relato fáctico, entre ella, la referida al momento de la acción de matar, el señalamiento del día, lugar y momento de la acción, así como de las circunstancias en las que se desarrollaba el viaje, con indicación del lugar que ocupaba la víctima en el coche y las armas que portaba su acompañante, resulta patente la acreditación de los presupuestos de la circunstancia de agravación cualificadora del homicidio.

DECIMOSEXTO

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente el art. 139.1 del Código penal en base a una modificación fáctica derivada de la estimación del anterior motivo.

La desestimación del anterior hace que éste, que trae causa de aquél deba ser, igualmente, desestimado.

DECIMOSÉPTIMO

Por error de hecho en la apreciación de la prueba denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba en el particular referido a la afectación de las facultades psíquicas de la recurrente. Para su estimación designa las periciales psiquiátricas y psicológicas realizadas a la acusada y que han sido valoradas por el tribunal que admite la existencia de un trastorno de la personalidad pero no que en el momento de la acción, y días próximos, estuviera acreditada una ingesta alcohólica patológica porque ese extremo no aparece de las periciales practicadas y tampoco resulta de la prueba personal oída en el plenario.

Para la acreditación del error designa, como hemos dicho, las periciales practicadas y vista la motivación del tribunal para no declarar concurrente una atenuación de la responsabilidad pretende la acreditación de una ingesta patológica de alcohol a través de una revaloración de la prueba y de las testificales del juicio, familiares y amigos. Esa formulación de la oposición no puede ser estimada.

Hemos declarado que el documento acreditativo del error al que se refiere el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal requiere como requisitos que se trate de un documento, lo que significa que tenga un soporte material que ilustre o permita comprobar algo; que no precise de la adicción de otras pruebas para acreditar el hecho al que se refiere o para acreditar el error que se pretende, sin que quede contradicho, o limitado en sus efectos acreditativos, por otros elementos probatorios sobrantes en la causa. Este requisito responde a la exigencia de autarquía y de literosuficiencia reiteradamente exigida por la jurisprudencia de esta Sala; por último, el error que se acredita con el documento literosuficiente ha de recaer sobre un elemento esencial que sea transcendente en la subsunción, por lo que no cabe admitir un error acreditado cuando el hecho nuevo que acredita no tiene eficacia alguna en la subsunción. Por ello el error que se denuncia ha de tender a anular un aserto del relato fáctico o a introducir un elemento también fáctico no recogido en el hecho probado de manera que tenga una transcendencia en la aplicación del derecho.

Tratándose de prueba pericial hemos declarado su habilidad para ser tenido como documento acreditativo de un error cuando siendo única, o varias absolutamente coincidentes en sus conclusiones, el tribunal, careciendo de otros acreditamientos en la materia, se aparta de las conclusiones de los peritos o las recoge parcialmente.

No es este el supuesto que permite la consideración de documento a la prueba pericial. El tribunal la ha valorado y motiva en la fundamentación de la sentencia la convicción que de ella obtiene, sin apartarse de sus conclusiones. Declara que la pericia realizada, veintisiete meses después de los hechos, no puede acreditar que la acusada se encontrara, al tiempo de los hechos, bajo una ingesta patológica de alcohol que determinara la aminoración de la culpabilidad en los términos requeridos por el tipo de la atenuación instada en las conclusiones de la defensa. La pericia designada no lo acredita y es necesario, como pretende el recurrente, complementarla con una determinada valoración de la testifical practicada, extremo que no puede ser integrado en el concepto de documento acreditativo del error que se denuncia, al estar sujeta, como prueba personal a la valoración del tribunal que percibe de forma inmediata las declaraciones practicadas en su presencia.

DECIMOCTAVO

Procede conformar una nueva penalidad para Begoña como consecuencia de la estimación parcial de los recursos interpuestos por las acusaciones.

Hemos de tener en cuenta que la conducta de la acusada rellena dos títulos de imputación, como inductora y cooperadora necesaria, aunque será condenada por uno, en tanto que el otro desarrolla sus efectos en la individualización de la pena.

La recurrente es partícipe en el delito intentado de asesinato, al que ha inducido y cooperado, concurriendo la agravación de parentesco. En virtud de la ejecución imperfecta, aunque se ejecutaron todos los actos que producirían el resultado, optamos por la reducción en un grado de la penalidad procedente. La concurrencia de la agravación de parentesco y la doble imputación en la participación en el hecho hacen procedente la pena de 12 años y seis meses que sustituye a la impuesta en la sentencia impugnada de la que se confirman los demás pronunciamientos penales contenidos en el fallo de la sentencia.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, y la acusación particular de Pedro Antonio , HABER LUGAR AL MOTIVO opuesto por el Ministerio Fiscal que afecta al acusado Ángel Daniel y NO HABER LUGAR A LOS INTERPUESTOS en representación de los condenados Ricardo , Begoña y Cosme , contra la sentencia dictada el día 25 de septiembre de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Ricardo , Begoña y Cosme y otro no recurrente, por delito de asesinato intentado y falsedad en documento oficial, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Majadahonda, con el número 1/99 de la Audiencia Provincial de Madrid, por delito intentado de asesinato y falsedad en documento oficial contra Ricardo , Begoña y Cosme y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de Septiembre de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero y cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

F A L L A M O S

Ratificamos la condena contenida en el fallo de la sentencia recurrida para Ricardo .

Condenamos a Begoña como cooperadora necesaria del calificado delito de asesinato intentado a la pena de 12 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN que sustituye a la impuesta en la sentencia impugnada de la que se confirman los demás pronunciamientos penales contenidos en el fallo de la sentencia.

Ratificamos la condena contenida en el fallo de la sentencia recurrida para Cosme .

Ratificamos la condena por responsabilidad civil a los anteriores condenados penalmente.

Condenamos a Ángel Daniel por un delito de encubrimiento a la pena de 1 AÑO de prisión, accesorias legales y al pago de la séptima parte de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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