STS 1730/2002, 20 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción de Reinosa incoó Procedimiento Abreviado núm. 25/98 por presunto delito de apropiación indebida contra Alfredo y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander que con fecha 29 de diciembre de 2000 dictó Sentencia núm. 43/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con Donato y Jaime constituyeron, por escritura otorgada en Bilbao el día 5 de agosto de 1983, la sociedad DIRECCION000 con domicilio social en Madrid, calle DIRECCION001 núm. NUM000 con objeto social orientado a la fabricación, transformación, investigación, montaje, reparaciones y comercialización de toda clase de artículos deportivos, pudiendo dedicarse así mismo a la importación y exportación de todos los artículos propios de la actividad a la que se dedique, aunque en realidad concentraron su actividad en la realización y venta de bajos de línea así como de plumas y moscas para pesca. Los citados socios fundadores suscribieron 2.800, 700 y 700 acciones, por un valor de 1.400.000 pesetas, 500.000 pts. y 500.000 pts. respectivamente. El Sr. Jose Miguel , fallecido el día 13 de octubre de 1994, aunque no aparecía formalmente en aquel momento como socio, sí formaba parte del hecho de la sociedad.

El citado día 5 de agosto se celebró la Junta General de Accionistas y se constituye el Consejo de Administración, que aparece integrado por el acusado, como Presidente, por el Sr. Jose Miguel y Sr. Jaime , nombrando Secretario al Sr. Donato , confiriéndose amplios poderes al Sr. Donato , entre ellos los de llevar la firma y actuar en nombre de la sociedad en las operaciones bancarias de apertura y cierre de cuentas corrientes, libretas de ahorro e imposiciones de las que podrá disponer mediante talones, cheques, transferencias o cualquier medio de giro; todas las facultades así conferidas fueron a su vez conferidas por el Sr. Donato al Sr. Jose Miguel por escritura otorgada el día 21 de febrero de 1984 ante el Notario de Bilbao Sr. Arriola para que en nombre y representación de la sociedad pueda ejercitarlas sin limitación alguna.

El día 2 de octubre de 1990 se renueva el Consejo de Administración al haber caducado los cargos, siendo nombrados para cinco años los siguientes consejeros de la Junta: Alfredo como Presidente, Amparo , su esposa, como Vocal y el Sr. Donato como Secretario, elevándose a escritura pública ante el Notario de Reinosa Sr. Moreno el día 4 de enero de 1991; asimismo en Junta Extraordinaria celebrada el día 6 de octubre de 1990 se confiere poder al acusado para que en nombre y representación de la sociedad pueda formalizar con entidades bancarias, Cajas de Ahorro, cualquier tipo de operaciones financieras de crédito y préstamo a favor de la sociedad así como llevar la firma y actuar en nombre de DIRECCION000 en las operaciones bancarias de apertura y cierre de cuentas corrientes, libretas de ahorro e imposiciones de las que podría disponer mediante talones, cheques, transferencias o cualquier otro medio. Aunque la sede oficial de DIRECCION000 se encontraba en Madrid, toda la fabricación y facturación se hacía desde Reinosa, localidad donde tenía fijada su residencia el acusado (quien a su vez era titular de otras empresas o negocios como DIRECCION002 o DIRECCION003 ); el Sr. Alfredo supervisaba directamente el funcionamiento ordinario de la sociedad, la recepción de mercancías, suministro de proveedores, ciertos pagos, preparación de los envíos a los clientes de nacionalidad extranjera, aunque ello no excluía el control e intervención en tareas de administración y de tipo comercial tanto del Sr. Donato como del Sr. Jose Miguel , quien hacía frecuentes viajes desde Madrid a Reinosa. Para la realización de los bajos de línea se contactó con los hermanos Bartolomé , concertando con éstos la fabricación y el precio a pagar según las características de los bajos; los hermanos Bartolomé actuaban, en realidad, como intermediarios toda vez que la realización material de los bajos estaba a cargo de diferentes personas residentes en Reinosa, en régimen de economía sumergida.

Durante la existencia de la empresa, la Sociedad tuvo abiertas diferentes cuentas en diferentes entidades bancarias como fueron, por ejemplo la Núm. NUM001 en el Banco Bilbao Vizcaya, con firma autorizada del acusado, de Jaime , de Donato y de Jose Miguel ; la núm. NUM002 , abierta el día 21 de junio de 1985 en el Banco Central Hispano, la núm. NUM003 , abierta el día 17 de mayo de 1985 en el Banco Central Hispano, teniendo firma autorizada en estas dos últimas cuentas únicamente el acusado; la cuenta de crédito núm. NUM004 en el Banco Hispano Americano; la cuenta de crédito núm. NUM005 en el Banco Hispano Americano; la cuenta NUM006 en el Banco de Vizcaya. El acusado era titular de cuentas particulares como, por ejemplo, la núm. NUM007 abierta en el Banco Hispano Americano junto con su esposa Amparo o la núm. NUM008 y núm. NUM009 abiertas en el Banco Hispano Americano o la núm. NUM010 , etc. El acusado, en nombre de DIRECCION000 , solicitó un préstamo por importe de veinte millones de pesetas al Banco Bilbao-Vizcaya, formalizándose dicho préstamo en Reinosa el día 23 de Noviembre dde 1990, dicho préstamo fue avalado por la Sociedad de Garantías Recíproca de Santander así como por el acusado, su esposa y el Sr. Donato , firmando en su nombre el Sr. Alfredo en virtud de apoderamiento otorgado por el Sr. Donato , quien conocía y dio su consentimiento a la solicitud del préstamo, habiéndose ingresado el importe total del mismo en la mencionada cuenta núm. NUM001 del Banco Bilbao Vizcaya de Reinosa. Pocos días después el acusado procedió a transferir a esta cuenta sus propias cuentas, entre el dia 4 y 11 de diciembre de 1990, 15.500.000 pts.; asimismo mediante diferentes cheques al portador entre el día 27 de noviembre de 1990 y el día 21 de agosto de 1991 dispuso de 6.300.000 pts. que pertenecían a la sociedad. Asimismo durante toda la vida social, se habían ido cargando por la sociedad diferentes cantidades en la propia cuenta de socio del acusado, resultando por tanto acreedora la sociedad respecto al Sr. Alfredo en una cifra total de 17.588.842 pts. Además en relación a algunos envíos realizados a dos clientes de DIRECCION000 en 1990 y 1991 como eran Orvis y Ragot el acusado remitió la mercancía a nombre de DIRECCION002 y no de DIRECCION000 , siendo pagado su importe 950.336 pts en la cuenta núm. NUM011 abierta en la sucursal del Banco Central de Reinosa. Sumadas todas las cantidades mencionadas se obtiene una cifra de 40.339.178 pts.

Por otra parte el acusado durante toda la vida social, hasta finales de 1991, realizó diferentes aportaciones económicas, de fondos particulares propios a las cuentas de la sociedad, materializadas y documentadas las mismas bien sea a través de transferencias directas desde sus cuentas particulares o bien por ingresos a través de talones, la cifra resultante por tal concepto es de 30.746.281 pts, a las que deben sumarse el importe de diferentes cheques en concepto de pago de gastos sociales o cantidades cargadas a la Visa del Sr. Alfredo resultando una cifra total final de cantidades abonadas por el acusado, de las que a la postre él se encontaría en posición de acreedor, de 31.426.398 pts. en definitiva, el acusado, con plena conciencia y voluntad, dispuso, distrayéndolas, de 8.912.780 pts. sin autorización ni dación de cuenta alguna, produciendo el correspondiente perjuicio económico a la sociedad.

Ha quedado asimismo acreditado que a partir de Julio de 1985, la sociedad DIRECCION000 utilizó a la empresa FURNESS (con domicilio en Panamá), radicada en Suiza, como sociedad intrumental interpuesta para evadir capitales, facturándose la mercancía a esta sociedad por un precio oficial, no concordante con el valor real del producto pero que se adecuaría a los gastos que oficialmente podía justificar DIRECCION000 , siendo así que al auténtico cliente (por ejemplo, Ragot, Bob Church, Felzatto, Walters Bartellini, Orevis, Euroflies) le llegaba el albarán con el precio real, cuya cuantía total sin embargo no podía ser pagada por tales clientes, dándose las órdenes de pago, a través de las entidades bancarias correspondientes, únicamente por la cuantía correspondiente a lo facturado de forma oficial. No ha quedado acreditado que el resto del dinero hubiera quedado bajo el ámbito de control administración y, por tanto, disponibilidad del acusado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS Que debemos condenar y condenamos al acusado Alfredo como autor responsable de un delito consumado de apropiación indebida ya definido, concurriendo la atenuante analógica descrita, a la pena de siete meses de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; asímismo se le imponen las costas, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la sociedad DIRECCION000 en la cantidad de 8.912.780 pts. más los intereses legales con expresa aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la L.E.C."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por la representación legal del acusado Alfredo , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándos el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Alfredo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de ley del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 535 del C. Penal de 1973.

2. - Por infracción de ley al haber existido error en la apreciación de la prueba, según el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., señalando, por imposición del art. 855 del con documento consistente en el informe o dictamen emitido por el perito judicial, unido al folio 673 y ss. así como su ampliación al folio 684 de la causa.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 850 de la L.E.Crim., al haberse impedido la práctica de la prueba pericial propuesta por esta parte, motivo que en consecuencia se plantea también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE.

4. - Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la ley procesal, por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen predeterminación del fallo.

El recurrido Donato por escrito de fecha 4 de junio de 2001 impugna el recurso.

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto no considero precisa la vista oral, para el supuesto de su admisión y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de octubre de 2002.

La Sección tercera de la Audiencia Provincial de Santander condenó a Alfredo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, con la atenuante analógica de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión menor, accesorias e indemnización civil a favor de la sociedad DIRECCION000 . en la cantidad de 8.912.780 pesetas, frente a cuya resolución judicial se ha formalizado recurso de casación por el citado condenado en la instancia, en cuatro motivos que analizaremos a continuación.

En el tercer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega que "el resultado de la prueba pericial practicada en el proceso nos informa precisamente de la extrema dificultad para conocer, en razón de la documentación aportada por el querellante, el estado real de la empresa DIRECCION000 ". El recurrente parece referirse en este motivo a la proposición, por su parte, de prueba pericial, en momento procesal que ya no era el oportuno. El primer presupuesto del derecho a la prueba es precisamente su proposición en el tiempo y forma que establece la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de manera que tanto las proposiciones extemporáneas como las formalmente incorrectas han de ser denegadas en aras no solamente de la pureza de los trámites procesales, sino de los principios de igualdad de partes, lealtad y buena fe procesal, que los mismos protegen.

En el caso enjuiciado, abierto el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santander, la defensa formuló escrito de defensa y solicitó la práctica de prueba testifical y pericial; suscitada después duda sobre la competencia para el conocimiento del asunto, y tras el dictamen del Ministerio Fiscal en tal sentido, se remite la causa a la Audiencia Provincial, que por auto de fecha 9 de febrero de 2000, declaró pertinentes las pruebas propuestas por todas las partes. En tal situación, y ya señalada fecha para el juicio oral, la defensa del recurrente, en escrito de 8 de marzo de 2000, puso de relieve que había tenido conocimiento de la existencia de una extensa caja con documentación afectante a la causa y obrante en el Juzgado de Instrucción de la que no se le dio traslado en el momento de formalizar sus conclusiones provisionales, por lo que solicitó la retroacción del procedimiento al efecto de tomar contacto con dicha documentación y pedir la prueba en base a la misma que pudiera convenirle. Ante ello, la Audiencia Provincial ordena la remisión de nuevo de la causa al Juzgado de Instrucción, a fin de dar nuevo traslado a la defensa y entregarle la documentación en cuestión. Tras diversas vicisitudes procesales, ante la pasividad de la representación procesal de la defensa, el Juzgado tiene por evacuado el trámite de conclusiones de la defensa (escrito de defensa) y se ordena de nuevo la remisión de la causa a la Audiencia Provincial. Entonces, mediante escrito de fecha 19 de abril de 2000, la ahora recurrente solicita nueva prueba documental consistente en informe pericial sobre la situación contable de la sociedad para que "el perito que se designe pueda ratificar su informe en el acto de la vista oral", petición rechazada sin perjuicio de que dicha parte pueda tener conocimiento de los documentos en la Sala y practicar la prueba pericial que pueda convenir a sus intereses, en el acto del juicio oral, conforme prevé el art. 793.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Es decir, la Audiencia Provincial dio la oportunidad de la práctica de tal prueba, pese a que había transcurrido el plazo legal para deducir tal petición, de hecho el Letrado tomó conocimiento de tal documentación, sin solicitar en forma legal la práctica de tal prueba pericial, por lo que el motivo tiene que ser desestimado. A mayor abundamiento, y como se alega por el Fiscal en esta instancia, leyendo el acta del juicio oral, se comprueba que al decidir sobre las cuestiones previas, la Sala, por medio de su Presidente, sugirió al Letrado de la defensa la posibilidad de proposición y práctica de la prueba pericial que estuviera preparada, conforme autoriza el art. 793.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, posibilidad que no fue utilizada por dicha parte, lo que evidencia la ausencia total de indefensión y el cuidado exquisito en el respeto a los derechos de la defensa del ahora recurrente puso el Tribunal de instancia, lo que es causa de nuevo de la desestimación del motivo, que ya hemos anunciado.

El cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la consignación en los hechos probados de conceptos jurídicos que implican la determinación del fallo. Tal vicio sentencial lo concreta el recurrente en la frase del relato factual que dice así: "... con plena conciencia y voluntad, dispuso, distrayéndolas, de 8.912.780 pesetas".

El motivo tiene que ser desestimado.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala (Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996), ha declarado que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con relación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados han de predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no se deja el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencias 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997, entre otras muchas posteriores (Sentencias 13 febrero 1999, 10 mayo 2000, 27 abril 2001, 4 mayo 2001)-.

En el sentido que analizamos, y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, expresiones como "puestos de común acuerdo para apropiarse de..." (sentencia de 6 de febrero de 1997), "apropiarse" (sentencia de 14 de marzo de 1997), "intención de obtener ventajas patrimoniales" (sentencia de 25 de febrero de 1997), "que el acusado llegó a incorporar a su patrimonio" (sentencia de 24 de mayo de 1997), "apropiarse en perjuicio de..." (sentencia de 22 de enero de 1998), no se han considerado constitutivas de tal vicio sentencial. Tampoco la expresión "distrayéndolas" puede ser acreedora del mismo vicio, toda vez que está en el lenguaje común, pues distraer es indirectamente tomar o coger, aunque la Sala debió decir haciéndolas suyas, y el relato histórico narra todo un acontecer contable, a cargo del acusado, que será objeto de análisis jurídico, en el motivo esgrimido por pura infracción de ley, que a nuestro modo de ver, debió ser el único invocado. Prueba de ello es el ínfimo desarrollo argumental que dedica el recurrente al resto de los motivos que estudiamos.

En definitiva, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado por el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la incorrecta apreciación probatoria o "error facti", señalando como documento a estos efectos el informe pericial unido al folio 673 y siguientes de la causa, así como su ampliación al folio 684.

Ahora bien, a renglón seguido de tal planteamiento impugnativo, el recurrente no designa particular alguno, sino la conclusión a que llega dicho peritaje con respecto a la extrema dificultad para conocer, conforme a la extensa documentación aportada por el querellante, sobre el estado real de la empresa DIRECCION000 . Leído el peritaje en cuestión, es cierto que resalta la dificultad de obtener resultados fiables, pero esta conclusión es compartida por la Sala sentenciadora, de modo que es dicho Tribunal quien, con encomiable esfuerzo, extrae sus propias conclusiones, como "perito de peritos", axioma utilizado desde antiguo para designar una de las funciones del cometido judicial, analizando toda la documentación obrante en autos, en extensos y razonados fundamentos jurídicos, teniendo como base dicho informe pericial (folios 101 y siguientes, 641 y siguientes, y 684 y siguientes; véase, folio 24 de la sentencia dictada en la instancia), siendo no uno, sino dos los informes periciales obrantes en la causa, de modo que este motivo no puede prosperar. Existen dos informes periciales, el del Sr. Lorenzo y el del Sr. Cosme , y la Sala ha tenido por suyas conclusiones de ambos informes, apreciando directamente la documentación contable obrante en la causa, y extrayendo sus propias deducciones, de manera que no hay documento alguno literosuficiente de donde deducir error alguno en la apreciación de la prueba. Por lo demás, ya hemos dicho que los jueces "a quibus" expresaron que en el plenario ambos peritos pusieron de manifiesto las dificultades que en estricta técnica contable encontraron, aludiendo Cosme a "documentación atípica", e indicando Lorenzo que se trataba de "un batiburrillo de papeles", mas concluyendo otro testigo, auditor de cuentas, Emilio , que el aspecto contable de la sociedad "era un desastre", y que ni formal ni materialmente llevaba contabilidad la empresa, al punto que "la Sala -dice textualmente la sentencia recurrida- hace parcialmente suya la frase, tan gráfica, pronunciada por E., Don. Lorenzo en el Plenario, según la cual él creía que 'sí se podía hacer una contabilidad pero no se podía llegar a un resultado'".

La Sala sentenciadora puntualiza: "... esta circunstancia y finalidad [se refiere a la utilización de una empresa instrumental] afecta y empaña, asimismo, la transparencia y claridad de las correspondientes operaciones mercantiles, su plasmación contable y, consiguientemente también, la cuenta de resultados de la sociedad (en concreto la existencia o no de beneficios y en qué cuantía, y, a partir de su determinación, la pretendida por los querellantes exigencia de responsabilidad al Sr. Alfredo ante la supuesta 'desaparición' de tales beneficios)".

El motivo, como ya hemos anunciado, a la vista de tales informes periciales, se desestima, pero nos sirve de comienzo para el análisis del último (primero, en la formalización del recurrente), por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El primer motivo, formalizado por el cauce casacional que acabamos de exponer, denuncia la indebida aplicación del art. 535 del Código penal, texto refundido de 1973, lo que constituye el núcleo central de este recurso de casación.

Partimos en su resolución de lo igualmente expuesto con anterioridad, y asumido por la Sala sentenciadora, respecto a la práctica imposibilidad de hacer una contabilidad mínimamente fiable de las cuentas sociales; de la existencia de sociedades opacas e instrumentales, de diversas contabilidades, y sobre todo, de lo declarado por el Tribunal de instancia, acerca de que tal estado de confusión era consentido por todos los socios, al punto de declarar, con valor factual en sus fundamentos jurídicos (ver pagina 40) que "tal dinámica evasiva [fue] diseñada y puesta en práctica por todos los socios en 1985 a través de Furnes", y ello teniendo en cuenta que la sociedad DIRECCION000 . se había constituido mediante escritura pública el día 5 de agosto de 1983 (solamente, pues, dos años antes).

El acusado Sr. Alfredo "supervisaba directamente el funcionamiento ordinario de la sociedad... aunque ello no excluía el control e intervención en tareas de administración y de tipo comercial tanto del Sr. Donato como del Sr. Jose Miguel " (igualmente, socios).

El silogismo contable que se hace en los hechos probados de la sentencia recurrida es el siguiente: tras un estudio minucioso de toda la documentación, verdaderamente encomiable, y de gran esfuerzo expositivo, se expone que el acusado llevó a cabo diversos traspasos de las cuentas de la sociedad a sus propias cuentas particulares (entre los años 1990 y 1991), mediante cheques al portador que se describen, por importes de 15.500.000 pts. y 6.300.000 pts., y "asimismo, durante toda la vida social, se habían ido cargando a la sociedad diferentes cantidades en la propia cuenta de socio del acusado, resultando por tanto acreedora la sociedad respecto del Sr. Alfredo en una cifra total de 17.588.842 pesetas". También refiere que en algunos casos el acusado remitió mercancía a nombre de una sociedad suya y no de DIRECCION000 , pagando por ello a la primera la cantidad de 950.336 pesetas, por lo que "sumadas todas las cantidades mencionadas, se obtiene una cifra de 40.339.178 pesetas". Y aquí se produce un giro en los hechos probados, ya que la Sala sentenciadora declara entonces que "por otra parte el acusado durante toda la vida social, hasta finales de 1991, realizó diferentes aportaciones económicas, de fondos particulares propios a las cuentas de la sociedad, materializadas y documentadas las mismas bien sea a través de transferencias directas desde sus cuentas particulares o bien por ingresos a través de talones; la cifra resultante por tal concepto es de 30.746.281 pesetas, a las que deben sumarse el importe de diferentes cheques en concepto de pago de gastos sociales o cantidades cargadas a la [tarjeta] visa del Sr. Alfredo resultando una cifra total final de cantidades abonadas por el acusado, de las que a la postre él se encontraría en posición de acreedor, de 31.426.398 pts. En definitiva, el acusado, con plena conciencia y voluntad, dispuso, distrayéndolas, de 8.912.780 pesetas sin autorización ni dación de cuenta alguna, produciendo el correspondiente perjuicio económico a la sociedad".

De modo que la Sala sentenciadora, para deducir el alcance del delito de apropiación indebida, realizó la siguiente operación matemática: sumó todas las cantidades que consideró probadas en las cuales el acusado aparecía en posición deudora respecto a la sociedad que administraba, y realizó la misma operación con respecto a todas aquellas otras operaciones en las que el propio acusado estaba en posición de acreedor de la misma sociedad, como consecuencia de adelantos y pagos verificados por él, y restando ambas sumas, dio por acreditado que se había apropiado de la diferencia contable, y ello "a lo largo de toda la vida social", dando por probado, sin embargo, que tal modo de proceder era conocido por todos los socios, en el seno de una sociedad pequeña, en la que existían vínculos de confianza, a modo de compensaciones entre lo debido y lo extraído, con una fórmula de funcionamiento empresarial institucionalizada, ya que el acusado había hecho ingresos en las cuentas sociales, en el tiempo que se expone en el "factum", y para la sociedad, por importe de más de treinta y un millones de pesetas; hay evidentemente un título de compensación de créditos, y no sencillamente un ánimo de distraer en perjuicio de la sociedad, que es la esencia del delito de apropiación indebida. La fórmula que utiliza la Sala sentenciadora nos impide conocer los elementos esenciales del delito, como la fecha de la comisión de la apropiación, la cantidad concreta de ésta, los factores concurrentes, etc. ya que se limita a una cuenta de compensación en la que resulta, en posición deudora respecto a la sociedad, el acusado Sr. Alfredo .

Es doctrina pacífica y ya consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la necesidad de la concurrencia de determinados requisitos, para que surja el tipo del delito de apropiación indebida. Y dichos datos son: a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título en cuya virtud haya sido adquirida la posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, no agotándose naturalmente con la mención legal del depósito, la comisión y la administración, el elenco de títulos con que puede establecerse entre dicho sujeto activo y el objeto material del delito la relación posesoria que constituye el presupuesto normativo del mismo; c) un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y definitiva incorporación al patrimonio del detentador, acto que el (aplicado) artículo 535 del Código Penal describe y tipifica con los verbos nucleares de apropiar, distraer y negar haber recibido; y d) un elemento subjetivo, indistintamente llamado ánimo de lucro, apropiación o defraudación o también «animus rem sibi habendi», que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

En caso idéntico al que ahora enjuiciamos, la Sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1990, ya declaró que "... de todo ello, se infiere que no ha habido incorporación dolosa alguna de caudal ajeno, al patrimonio del acusado. Y únicamente, ha habido unas determinadas operaciones contables, pendientes de una liquidación efectiva, que arrojará un saldo, le sea o no favorable, que podrá determinarse y reclamarse, a través del cauce procesal civil correspondiente. Sin que dichas operaciones, puedan constituir, en caso alguno, un ilícito penal". En este mismo sentido, la Sentencia de 21 de julio de 2000, descarta igualmente la propia comisión delictiva, cuando el hecho "implica alguna clase de rendición de cuentas". En definitiva, no es trasladable sin más la cuestión civil al ámbito penal, pues en éste nos encontramos con unas exigencias de tipicidad, que no es sin más una cuestión de contabilidad: dicho de otra manera: no puede llegarse a la apropiación indebida por la simple vía de la liquidación de cuentas, que pertenece al ámbito de la jurisdicción civil. Es más, del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, no puede llegarse a conocer si en la fecha en la que se detraen determinadas sumas como consecuencia de los cheques que se ingresan en la cuenta del acusado, la posición del acusado era acreedora o deudora; lo que se declara probado es que, al final, realizadas todas las cuentas, y a lo largo de toda la vida social, la posición de aquél era deudora respecto a la sociedad, después de haber aportado a la misma, más de treinta y un millones de pesetas, en concreto 31.426.398 pesetas, que resultan (fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, ver página 67), de sumar todas las cantidades que habrían sido abonadas por el acusado a la sociedad, de las que ésta sería deudora frente a aquél; ahora bien, el señor del Alfredo había reconocido haber realizado a su favor transferencias y disposiciones de cheques al portador entre noviembre de 1990 y agosto de 1991 por importe de 21.800.000 pesetas, pero que "durante toda la vida social también la sociedad además había cargado diferentes cantidades a la propia cuenta del socio del Sr. Alfredo , en definitiva, la sociedad había resultado asimismo acreedora del Sr. Alfredo durante años, bien sea utilizando el mecanismo de la transferencia directa de fondos de la sociedad a alguna cuenta particular del acusado..., pero fundamentalmente a través de la emisión de talones" (pág. 68), llegando a la suma de 40.339.178 pesetas (pág. 72), y concluye: "por lo tanto basta realizar una simple operación aritmética (la resta entre éstas 40.339.178 pesetas y las 31.426.398 pesetas, que a lo largo de toda la vida de la sociedad el acusado había 'abonado' a la sociedad) para concluir que la cantidad apropiada fue de 8.912.780 pesetas, pues el Sr. Alfredo se apropió no de una cantidad similar a la que se le adeudaba sino de una cantidad mucho mayor, resultando un exceso de 8.912.780 pesetas". Es decir, la Sala sentenciadora tiene por sentado que existe una compensación de deudas entre el socio y la sociedad, que hubiera excluido el delito de apropiación indebida, pero que por el simple descuadre contable de dicha compensación, sobre la base de una declarada "caótica" contabilidad, da como resultado la comisión de un delito de apropiación indebida. De modo que el acusado, conforme se deduce de lo razonado, recibió las cantidades de la sociedad a título de dueño de las mismas, en tanto se produjo la compensación entre saldos, mecanismo jurídico admitido por la Sala sentenciadora, de imposible concurrencia en caso de apropiación indebida o ilícita, ya que en tal caso no sería un título útil para tal compensación (pues ambas deudas deben ser legítimas, líquidas y exigibles), y con el mismo título de dueño hizo a su vez entrega a la sociedad de cantidades propias; de existir tal diferencia, quedaría a expensas de una liquidación y reclamación en el ámbito del derecho privado, ajena a la tipicidad penal exigida por el art. 535 del Código penal de 1973, aplicado por la Sala sentenciadora.

A la vista de la jurisprudencia citada, la conclusión a que llega el Tribunal "a quo" no puede mantenerse en esta instancia casacional, ya que en caso de compensaciones de deudas y créditos, en un estado de confusión, producido a lo largo de toda la vida social, deben liquidarse -en su caso- civilmente tales deudas, en la jurisdicción civil, en procedimiento de rendición de cuentas.

En consecuencia, el motivo tiene que ser estimado, dictándose nueva sentencia en esta instancia.

Al estimarse el recurso, deben declararse de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver al acusado del delito de apropiación indebida por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Alfredo del delito de apropiación indebida por el que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.