STS 1588/2002, 4 de Octubre de 2002

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2002:6497
Número de Recurso3427/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución1588/2002
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Juan Alberto , María Antonieta , Luis Francisco , Jose Enrique Y Tomás , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Juan Alberto y María Antonieta por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén, Luis Francisco y Jose Enrique , por el Procurador Don Miguel Torres Alvarez y Tomás por el Procurador Don José Periañez González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid, instruyó Sumario nº 5/94 contra Juan Alberto , María Antonieta y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que con fecha veinte de mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 21 horas del día 28 de abril de 1994 fueron detenidos, por miembros de la Guardia Civil, los procesados, Juan Alberto y María Antonieta , mayores de edad y sin antecedentes penales, y una tercera persona, a quien no afecta la presente resolución por hallarse en la actualidad en situación procesal de rebeldía, en las inmediaciones del aparcamiento sito en la Plaza de España de esta capital, donde se hallaba aparcado el vehículo JEEP matrícula D-....-DY , propiedad de María Antonieta , respecto del que la autoridad policial tenía aviso, gracias a las confidencias del también procesado Fidel , mayor de edad y con antecedentes penales aquí irrelevantes, de que había sido utilizado por los restantes procesados, Jose Enrique , Tomás y Luis Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales, bajo las instrucciones de los procesados primeramente mencionados, para transportar, desde Estambul (Turquía) hasta nuestro país, una cantidad importante de heroína, con destino a su distribución a terceras personas.- Y, en efecto, mediante una pequeña perforación, practicada en la carrocería del automóvil por uno de los guardias actuantes, antes de ser detenidos los procesados y en presencia del vigilante del aparcamiento, se comprobó la existencia de una sustancia extraña, que posteriormente fue identificada como heroína, oculta en ese lugar, por lo que dicho vehículo fue trasladado a dependencias policiales y registrado allí, el día 29, por funcionarios policiales. Si bien a ese registro no asistieron los procesados Juan Alberto y María Antonieta , al no haber sido trasladados para ello por la Guardia Civil, a pesar de encontrarse detenidos.,- Así mismo, a Juan Alberto y a María Antonieta , al tiempo de su detención, se les ocuparon 759.260 y 70.000 ptas., respectivamente y otros diversos efectos personales y joyas, provenientes de la actividad relatada".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que por las razones referidas, debemos condenar y condenamos a los procesados, Juan Alberto , María Antonieta , Jose Enrique , Tomás y Luis Francisco como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cuatro años de prisión menor, a Juan Alberto y María Antonieta , y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a los restantes, en todo caso con la accesoria de suspensión para el ejercicio de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como, a todos ellos, a la multa de un millón de ptas., con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, y con abono de cinco sextos de las costas procesales causadas, por iguales partes.- Así mismo, debemos absolver y absolvemos a Fidel del delito contra la salud pública de que venía acusado en las presentes actuaciones, con declaración de oficio de un sexto de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares en su día adoptadas contra él.- Dése a la sustancia, dinero efectos y vehículo intervenidos el destino legal.- Se abona a los procesados condenados el tiempo que hubieren estado en prisión provisional por esta causa.- Aprobados los Autos de insolvencia consultados por la Instrucción, debiendo recabarse la Pieza de Responsabilidad Civil de Luis Francisco , debidamente concluida conforme a Derecho".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Juan Alberto , María Antonieta , Luis Francisco , Jose Enrique y Tomás , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Alberto y María Antonieta : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración de los principios constitucionales establecidos en los artículos 9.1 y 3, 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse producido un evidente error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J. por indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal de 1973 y por infracción del principio de "in dubio pro reo". II.- RECURSO DE Luis Francisco : PRIMERO.- Conforme al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.1 que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. SEGUNDO.- Conforme al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, en concreto del artículo 24.2 que proclama la presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.2 de la Constitución relativo al derecho de defensa y asistencia de Letrado. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley. III.- RECURSO DE Jose Enrique : PRIMERO.- Conforme al artículo 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.1 que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. SEGUNDO.- Conforme al artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional en concreto del artículo 24.2 que proclama la presunción de inocencia. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.2 de la Constitución relativo al derecho de defensa y asistencia de Letrado. CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley. IV.- RECURSO DE Tomás : PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el nº 4 del artículo 5 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia que recoge el número 2 del artículo 24 de la Constitución. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan Alberto Y María Antonieta .

PRIMERO

Tras una introducción a modo de síntesis del contenido del recurso, que se refiere a la titularidad (ficticia) del vehículo utilizado para el transporte de la sustancia estupefaciente, se formula el primer motivo al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración de los derechos constitucionales relativos a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso justo con todas las garantías sin indefensión y falta de motivación de la sentencia, invocando los artículos 9.1 y 3, 24.1 y 2 y 120.3, todos ellos C.P.. En su desarrollo divide sus alegaciones en tres apartados o submotivos sobre la titularidad y sobre la propiedad del vehículo, sobre su uso y utilización y sobre la sustancia hallada en el mismo. Debemos señalar que la yuxtaposición que se hace de los derechos violados no se traduce en concreción alguna sino todo el acervo argumental se dirige sustancialmente a suscitar la cuestión de hecho relativa a la valoración de las pruebas, acometiendo una revaloración de las mismas impropia del cauce casacional. Tan sólo el último de los submotivos, desde la perspectiva de la presunción de inocencia en su apartado correspondiente a la regularidad de la obtención de la prueba, tiene connotaciones específicas que afectan a la suficiencia e idoneidad de la prueba de la sustancia hallada en el vehículo y su introducción en el juicio oral.

La Sala de instancia, fundamento jurídico sexto, relaciona y argumenta sobre la fuente de la prueba de cargo que le ha permitido obtener la convicción de la participación de los acusados en los hechos, refiriéndose concretamente a la declaración prestada en el juicio oral por los guardias actuantes y el vigilante del aparcamiento y, además de ello, por lo que hace a los ahora recurrentes, ha contado con el relato inicial del coacusado absuelto, así como de dos testigos ( Jose Ignacio y Cosme ), además de otra serie de hechos corroboradores de lo anterior, entre ellos, la propiedad del vehículo utilizado para el transporte, el lugar y momento de su detención, estado y condición en que el vehículo fue encontrado en el aparcamiento y la existencia de contactos de ambos con la persona de nacionalidad turca declarada rebelde. Todo ello constituye un acervo probatorio, que ha apreciado directamente el Tribunal (artículo 741 LECrim.) por lo que hace a las declaraciones referidas, y que posteriormente ha reforzado en virtud de los indicios mencionados que convergen en idéntica dirección, siendo uno de ellos el relativo a la titularidad del vehículo. Siendo ello así, los acusados, en su extenso alegato, no hacen otra cosa sencillamente que disentir de la valoración de las pruebas hecha por el Tribunal.

Hemos dicho que el interés casacional de este motivo tiene cabida solamente en relación con la sustancia descubierta en el vehículo, en el aparcamiento, cuando uno de los Guardias Civiles intervinientes realiza una punción en los bajos del mismo y extrae "una sustancia extraña, que posteriormente fue identificada como heroína". La cuestión estriba en que dicha muestra no fue analizada en ningún laboratorio y la convicción de la Sala sobre su naturaleza se obtiene a partir de lo declarado por el Guardia Civil (número NUM000 ) en el Plenario, es decir, lo que se afirma era la necesidad de la prueba pericial técnica para identificar dicha naturaleza y su omisión determina la falta de prueba de cargo acerca de un elemento trascendental del tipo penal aplicado.

La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos (artículos 456 LECrim. y 335 LEC) cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez, que no es en ningún caso vinculante. En la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el Tribunal para alcanzar la existencia o inexistencia de determinados hechos. En el presente caso, es indudable que el agente de la Guardia Civil que descubre y analiza la muestra obtenida, utilizando un medio técnico cual es "el narcotest", tiene conocimientos prácticos para alcanzar el resultado obtenido, pues no se trata de establecer analíticamente la proporción o porcentaje de principio activo de la heroína sino de determinar genéricamente la sustancia transportada. Partiendo de ello, concurriendo la garantía formal de la presencia de un testigo cuando se obtiene la muestra en el interior del aparcamiento, la única cuestión sería la relativa a la asistencia del agente al juicio oral como testigo y no como perito, pero ello en este caso no deja de ser una cuestión meramente formal que no ha menoscabado las garantías y el derecho de defensa de los acusados, que pudieron someter al agente a la contradicción oportuna, pues el contenido de la declaración equivalía a un informe pericial elaborado por persona con conocimientos prácticos y que había utilizado medios técnicos adecuados para obtener la conclusión señalada. El Tribunal lo que ha reflejado en el "factum" es que la muestra obtenida se trataba de heroína sin alcanzar mayores precisiones. Concurriendo en el agente conocimientos prácticos y habiéndose auxiliado de un medio técnico trasladó al Tribunal su conocimiento sobre la identidad de la sustancia hallada, que las partes pudieron contradecir en el acto del juicio oral, alcanzando su convicción el Tribunal teniendo en cuenta dicha declaración que además se refuerza por la existencia de las otras declaraciones e indicios ya relatados.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO

A continuación, con invocación del artículo 849.2 LECrim., denuncian error en la apreciación de la prueba, alegando que se produce por estimar la Sala que la sustancia extraída mediante la punción practicada en los fondos del vehículo correspondía a heroína, "sin que se hubiese practicado prueba alguna acreditativa de la clase de sustancia de que se trataba, ni que exista documento alguno que respalde dicha afirmación y que corresponda al análisis practicado, en un laboratorio, respecto de la sustancia extraída".

El motivo debe ser desestimado porque la cuestión, planteada y analizada más arriba desde la presunción de inocencia, no puede suscitarse a través de la vía casacional del error que exige positivamente la existencia de un documento o prueba pericial equiparable que lo evidencie sin que pueda consistir en la falta de pruebas cuya denuncia debe acogerse a la vulneración del derecho fundamental mencionado.

TERCERO

El motivo de igual orden formalizado, se ampara en el artículo 851.1 LECrim., porque la sentencia no ha expresado de forma clara y terminante cuales son los hechos probados y consigna como tales conceptos que implican predeterminación del fallo.

Se refiere a esto último porque la sentencia expresa que se comprobó la existencia de una sustancia extraña "que posteriormente fue identificada como heroína", lo cual desde luego no constituye la infracción que se pretende, pues sencillamente describe de forma accesible a cualquiera lo sucedido en el caso. Vuelve a insistir en que no se ha practicado prueba alguna en relación a la pequeña cantidad de la sustancia controvertida extraída mediante un destornillador de la carrocería. También se afirma que hay predeterminación del fallo cuando el hecho probado se refiere a las instrucciones de los recurrentes para transportar a nuestro país una importante cantidad de heroína. Pero ello lo pone en relación con la falta de prueba de dicha afirmación, lo que no tiene cabida en el vicio que se denuncia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El último de los motivos, por la vía de la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del artículo 344 C.P. 1973 y la infracción del principio "in dubio pro reo".

Vuelve a plantear cuestiones de hecho sujetas a la valoración del Tribunal incompatibles con el presente cauce casacional que exige el respeto de la integridad del "factum" y se endereza a poner de relieve los errores en la subsunción. Por lo que hace al principio "in dubio pro reo", su consideración casacional sólo es posible cuando el Tribunal no ha alcanzado una convicción de culpabilidad y a pesar de ello dicta una sentencia condenatoria, lo que desde luego no es el caso. El mencionado principio no puede ser utilizado como si se tratase de un derecho subjetivo atribuible a los acusados.

El motivo también debe ser desestimado.

RECURSOS DE Luis Francisco y Jose Enrique .

QUINTO

Teniendo idéntico contenido serán tratados conjuntamente. También los motivos primero y tercero deben ser agrupados, pues contienen idéntica denuncia desde perspectivas constitucionales distintas. Bajo el amparo en ambos casos del artículo 5.4 L.O.P.J., el primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y el tercero el derecho a la defensa y asistencia de Letrado (artículos 24.1 y 2 C.E.).

La cuestión se plantea porque los acusados designaron Letrado de su confianza y en el momento de notificarles el Auto de procesamiento Luis Francisco fue asistido por un Letrado de oficio. Persistió dicha situación en el trámite de calificación que fue evacuado en ambos casos por Letrado de oficio no habiéndose percatado la Audiencia de la designación ya realizada. Como se desprende de las actuaciones (folios 463 y siguientes del Sumario) Luis Francisco compareció ante el Juzgado de Instrucción al objeto de designar Letrado de su confianza, solicitando el aplazamiento de la declaración indagatoria por cuanto aquél se encontraba de vacaciones, petición a la que no accedió el Instructor, haciéndole saber que designase otro, lo que no hizo, siendo asistido en dicho trámite procesal por un Letrado de oficio. Lo anterior no constituye irregularidad procesal alguna y aducir que la indefensión tiene su causa en no haberse recurrido el Auto de procesamiento, como afirma el Ministerio Fiscal no deja de ser una especulación, sin perjuicio de que el Letrado de oficio estaba autorizado para hacerlo. En cuanto a Jose Enrique (folios 329 y 330 del Sumario) fue asistido de su Letrado cuando evacuó la declaración indagatoria. Es cierto que en el ulterior trámite de calificación la Audiencia omite que había designado Letrado de su confianza, acordando la designación de oficio para evacuar dicho traslado. Luis Francisco , como hemos señalado más arriba, no designó un nuevo Letrado. Esta es la cuestión que puede suscitar indefensión y la planteada en el inicio de las sesiones del juicio. Lo que sucede es que no cabe apreciar la vulneración del derecho constitucional cuando dicha indefensión no ha sido material y positiva (artículo 238.3 L.O.P.J.) conforme a una reiterada Jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo. En primer lugar, en los escritos de calificación provisional de ambos procesados se niegan los hechos y la participación de los mismos, con lo cual no se deduce perjuicio alguno para su defensa. En segundo lugar, el Tribunal en dicho momento inicial interesa del Letrado que manifieste los medios de prueba que hubiese propuesto, respondiendo "que si él lo hubiera calificado, al menos podría haber recurrido el Auto de procesamiento" (se refiere a Luis Francisco ), sin que conste manifestación alguna respecto de las pruebas que en su caso hubiese propuesto en el escrito de calificación provisional, y siendo ello así la Audiencia estimó la inexistencia de indefensión, puesto que concedida a la defensa la oportunidad de proponer los medios de prueba pertinentes, subsanando la omisión anterior, no lo hizo. No basta con invocar genéricamente la infracción del derecho de defensa sino que es preciso determinar las causas concretas de la misma al objeto de que el Tribunal de instancia pueda ponderar su trascendencia, razonándolo adecuadamente, a fin de que el Tribunal de casación pueda valorar si la indefensión ha sido material y positiva. En el presente caso, la defensa de los ahora recurrentes no propuso ninguna diligencia de prueba cuando la Audiencia le brindó la posibilidad de hacerlo y en consecuencia carecería de sentido la anulación del juicio retrotrayendo las actuaciones al momento procesal de la calificación de los hechos, cuando los procesados ya estaban defendidos por el Letrado de su confianza y éste podía esgrimir las alegaciones correspondientes para su defensa.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

SEXTO

El segundo de los motivos de ambos recursos denuncia la vulneración de la presunción de inocencia de los procesados. Se afirma que no se ha acreditado que en el vehículo se transportase sustancia estupefaciente, para pasar a continuación a impugnar la única prueba de cargo de ello, es decir, la punción efectuada con un destornillador en su carrocería, siguiendo que "sólo existe la realidad de un viaje a Turquía", revalorando a continuación las pruebas practicadas.

Los motivos deben ser desestimados.

Por lo que hace a la presunción de inocencia, debemos señalar que según la Jurisprudencia de esta Sala dicho derecho alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en autos se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales; igualmente el juicio sobre la prueba producida en el Plenario es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, siendo ajenos al objeto de la casación los aspectos que dependen sustancialmente de la inmediación, es decir, de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia, como sucede con la cuestión de la credibilidad de los testigos que en principio queda fuera de la posibilidad de revisión casacional (S.S.T.S. números 852 y 853, de 16/05/02).

Pues bien, volviendo al fundamento de derecho sexto, además de las declaraciones de los guardias actuantes y del vigilante del aparcamiento, la Audiencia ha seguido el sistema indiciario, que corrobora lo anterior, cuando sienta como hechos-base el viaje a Estambul de los acusados, la introducción de la sustancia en lugar oculto de la corrocería del automóvil, y la no devolución del vehículo a sus propietarios en su localidad de residencia sino en un aparcamiento público, hechos que interrelacionados convergen en acreditar la participación de los mismos. Es más, el Tribunal, después de contar con lo anterior, evidencia la falta de lógica y coherencia de las explicaciones ofrecidas por los acusados en relación con el viaje, su causa y otras alegaciones que acusa de frágiles e inconsistentes, constituyendo todo ello razonamiento adecuado que ha permitido a esta Sala de casación llegar a la conclusión de la consistencia de la estructura lógica del razonamiento.

SEPTIMO

El motivo cuarto se ampara en el artículo 849.1 LECrim. y denuncia la aplicación indebida del artículo 344 C.P. 1973. Los recursos no tienen en cuenta que en el hecho probado se afirma que el vehículo "había sido utilizado por los restantes procesados ...., bajo las instrucciones de los procesados primeramente mencionados, para transportar, desde Estambul (Turquía) hasta nuestro país, una cantidad importante de heroína, con destino a su distribución a terceras personas". Cuando se argumenta que no puede hablarse de tráfico teniendo en cuenta que la sustancia extraída mediante la punción era muy escasa, se olvida que a través de la prueba que acredita lo anterior (declaración de los Guardias Civiles y del vigilante del aparcamiento), de la que ya nos hemos ocupado en el recurso anterior, se desprende que en el vehículo se había ocultado una sustancia de la que se obtuvo tan sólo una muestra mediante la punción practicada, con independencia de que es suficiente una cantidad mínima para aplicar el tipo básico, que es lo que ha hecho la Audiencia declarando la nulidad del registro practicado con posterioridad sin la presencia de los acusados que estaban ya detenidos en ese momento, pero no existe conexión de antijuricidad en relación con los hechos declarados por los testigos que en el aparcamiento directamente los perciben.

Ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Tomás .

OCTAVO

El primer motivo, al amparo del 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del artículo 24.1 y 2 C.E., porque "no se ofreció a los detenidos la posibilidad de participar en el registro del vehículo". El motivo carece de fundamento por cuanto dicho registro no ha sido tenido en cuenta por la Audiencia por defectos formales observados en la diligencia de descubrimiento y ocupación de la sustancia llevada a cabo en las dependencias policiales.

NOVENO

En segundo lugar, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma que el Tribunal careció de elementos probatorios para afirmar que el acusado conocía la existencia de droga alguna en el vehículo en que viajaban, volviendo a insistir que se impidió al interesado presenciar el registro del vehículo, afirmando que la totalidad de la prueba de cargo practicada procede directa o indirectamente de intromisiones constitucionalmente ilícitas, con invocación del artículo 11.1 L.O.P.J..

Debemos dar por reproducidos los razonamientos anteriores relativos a la validez de la prueba del hallazgo de la sustancia transportada en el aparcamiento, desconectada jurídicamente del registro que posteriormente se lleva a cabo en las dependencias policiales con infracción de los derechos constitucionales de los detenidos, lo que ha determinado que no se haya tenido en cuenta la cantidad de la sustancia estupefaciente realmente transportada a los efectos agravatorios consiguientes, y los argumentos empleados por la Audiencia en el fundamento de derecho sexto para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO

También por la vía del artículo 5.4 se denuncia, invocando el artículo 24.2 C.E., que los condenados "han sido inducidos por un colaborador de la Ley a una infracción de ella, que los sujetos no tenían intención de cometer". El recurrente se refiere al delito provocado, concretamente, a la intervención del coacusado Fidel .

La Jurisprudencia de la Sala Segunda (entre otras, S.S.T.S. de 20/1/95, 13/2/96, 21/1/97, 9/3/98, 18/10/00 o 23/1 y 12/12/01), distingue nítidamente entre lo que es un delito provocado y lo que se denomina actuación de un agente provocador. El delito provocado llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente policial, que incita a perpetrar una acción a quién no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no se habría llegado a producir de no existir dicha provocación, con independencia de que los agentes intervinientes tienen controlados siempre los efectos del delito. Ahora bien, cuando la intervención policial no está en el origen de la voluntad criminal antes inexistente, sino que se endereza a averiguar y probar la existencia de infracciones penales ya cometidas o que se están cometiendo independientemente de dicha intervención, en estos casos los agentes policiales lo que hacen es cumplir las funciones que les incumben en relación con la averiguación y comprobación de los hechos delictivos.

El motivo también debe ser desestimado.

La sentencia, fundamento de derecho octavo, se ocupa de esta cuestión afirmando con valor fáctico que " Fidel no estuvo en la génesis de la infracción, ni mucho menos instigó a nadie a su comisión, sino que se limitó a dar noticia de su existencia, cuando ya se hallaba en curso" y, si éstos son los hechos sentados por la Audiencia, argumentar sobre el delito provocado es una mera especulación.

UNDECIMO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por Juan Alberto , María Antonieta , Luis Francisco , Jose Enrique y Tomás frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en fecha 20/05/00, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes), con imposición a los referidos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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