STS 1474/2002, 13 de Septiembre de 2002

Ponente:Enrique Abad Fernández
Número de Recurso:2979/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1474/2002
Fecha de Resolución:13 de Septiembre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delito de Estafa.- Obtención y Utilización de una tarjeta de crédito afirmando mendazmente que se iba a domiciliar una nómina en el Banco.- Negocios jurídicos criminalizados.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Septiembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó, por delito de estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Martínez Tripiana.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Badalona, instruyó Diligencias Previas con el número 1.886 de 1996, contra Héctor y otro y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) que, con fecha dieciocho de Mayo de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que en fecha 8 de julio de 1996 el acusado Héctor , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió a la sucursal del Banco DIRECCION000 sito en la calle DIRECCION002 , NUM001 de DIRECCION001 , con el fin de aperturar una cuenta corriente, lo que hizo sin aportación de saldo alguno, no obstante lo cual pidió a la entidad la entrega de una tarjeta de débito 4B con numeración NUM000 . Seguidamente, entre los días 11 y 15 de julio de aquel mismo año de 1996, con el fin de obtener un beneficio económico inmediato, sin haber dotado de salto a la cuenta corriente abierta y en la que había de resultar cargados los pagos efectuados con la referida tarjeta, consiguió que una serie de establecimientos gasolinera, sus empleados le aceptasen la tarjeta como medio de pago y además le reembolsasen un importe económico mayor que el precio del combustible adquirido; de esa manera, el acusado dicho cargaba contra la tarjeta generalmente el importe de cinco mil pesetas, correspondiente mil de ellas al combustible recargado en la gasolinera y las otras cuatro mil eran entregadas en metálico al acusado por el empleado que aceptaba aquel medio de pago. El acusado, entre los días referidos, efectuó un total de sesenta operaciones de aquel tipo, resultando de todas ellas un saldo a cargo de la referida tarjeta de 350.127 pesetas, que el acusado nunca repuso a la entidad bancaria para la cobertura de la cuenta abierta por él.

    En algunas de las ocasiones en que el acusado llevó a cabo estos hechos, estaba acompañado por el otro acusado, Bartolomé , también mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien el acusado Héctor en alguna ocasión entregó alguna cantidad de dinero, hasta unas cuarenta mil pesetas; no consta, sin embargo, que este acusado fuere conocedor de la trama montada por el referido Héctor , ni de que éste estuviera a descubierto en su cuenta bancaria.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos absolver y absuelvo a Bartolomé del delito de estafa del que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales.

    Que debemos de condenar y condenamos al acusado Héctor como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Así mismo condenamos al acusado Héctor a que indemnice al Banco DIRECCION000 en la cantidad de trescientas cincuenta mil ciento veintisiete (350.127) pesetas.

    Provéase respecto de la solvencia del acusado condenado.

    Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Héctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Héctor , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal.

    MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio de la prueba, puesto que en el acto del juicio oral, esta parte como cuestión previa, tal como consta en el acta del juicio, ha aportado prueba documental para que pueda ser valorada conforme a derecho, consistente en sendos certificados médico-psiquiátrico del acusado, habiéndolas aceptado la sala de conformidad a lo dispuesto por ley, pero la sentencia que se recurre tanto en sus antecedentes de hecho, fundamentos de derecho como en el fallo no se refiere a dicha pretensión para afirmarla o desecharla, es decir, que no se resuelve ni de forma explícita ni implícita sobre la misma.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de los motivos primero y tercero, con impugnación del motivo segundo de los interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de septiembre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901. bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comenzaremos por estudiar el Motivo Tercero del recurso, por quebrantamiento de forma, en el que al amparo del número 3 del artículo 851 de la citada Ley Procesal, se alega que en el acto del juicio oral fueron aportados documentos relativos a la situación psiquiátrica del acusado de los que, a juicio del recurrente, deberá derivarse la aplicación de la atenuante prevista en los artículos 20.1 y 21.1 del Código Penal, sin que el Tribunal de instancia se haya pronunciado sobre ello.

Del examen de las actuaciones resulta:

- Que el 9 de marzo de 1999 la representación del acusado Héctor presentó escrito de conclusiones provisionales en el que afirmaba que los hechos que describía no eran constitutivos de delito alguno, por lo que no procedía hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la libre absolución.

- Que el 18 de mayo de 2000, al inicio del juicio oral, la citada representación presentó los siguientes documentos: Informe Médico Psiquiátrico del Dr. Carlos Alberto ; Certificado del Ministerio de Defensa de Exención del Servicio Militar de Héctor ; e Informe Clínico del Institut Pere Mata de seguimiento del acusado, con personalidad explosiva y compulsiva, que actualmente -11 de mayo de 2000- presenta una evolución positiva.

Los firmantes de los indicados documentos no fueron citados al juicio oral, por lo que los mismos no fueron ratificados, explicados ni sometidos a contradicción en dicho acto.

- A la conclusión del juicio oral, la representación de Héctor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin plantear, ni siquiera de forma subsidiaria, la concurrencia de alguna circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal.

Para que pueda ser apreciada la incongruencia omisiva es necesario que la pretensión jurídica que no ha tenido respuesta se haya formulado en momento procesal oportuno, es decir, en el escrito de conclusiones lo que, como acabamos de ver, no ha ocurrido en el presente caso, por lo que la supuesta pretensión, concurrencia de una atenuante, no ha podido ser debatida.

Por ello cuando la Audiencia afirma en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia que en la realización del delito de estafa -que por su propia naturaleza exige una meditación difícilmente compatible con una actuación irreflexiva- "no han concurrido en el acusado Héctor circunstancias modificativas de su responsabilidad penal", no está dando una respuesta implícita a una pretensión jurídica, que no se ha formulado formalmente, sino valorando una situación que le corresponde enjuiciar.

Siendo de destacar que la Sala a quo, teniendo en cuenta entres otras las circunstancias personales del acusado, ha impuesto la pena de un año de prisión, claramente incluida en la mitad inferior de la legalmente establecida -de 6 meses a 4 años-.

En cuanto a la absolución del otro acusado Bartolomé , no ha sido impugnada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, por lo que no puede ser revisada en el presente recurso.

Razones por las que el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el Motivo Primero, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Argumenta el recurrente "que no se ha probado que se haya creado en el empleado del Banco la apariencia de solvencia económica que llevara a éste al engaño suficiente para mover su voluntad y que abriera la cuenta corriente con la consiguiente entrega de la tarjeta de crédito 4B, para efectuar pagos con ella".

En el examen de la actividad probatoria de cargo obrante en las actuaciones a la que esta alegación obliga, encontramos:

- Declaración del entonces Director de la Sucursal del Banco DIRECCION000 en DIRECCION001 , Juan Carlos , quién:

.- El 31 de julio de 1996 denunció los hechos en Comisaría, aportando la relación de cargo de la tarjeta (folios 3 y 7 a 10). Declaración ampliada el 8 de agosto del indicado año.

.- El 17 de diciembre de 1996 ratificó sus manifestaciones en el Juzgado Instructor (folio 31), aportando el contrato de cuenta corriente (folios 32 a 35).

.- En el juicio oral precisó que Héctor se personó en la Ofician diciendo que era Guardia Civil y que quería abrir una cuenta para domiciliar la nómina; que para ello solamente se necesita el D.N.I.; que la tarjeta se da "a buen fín", no para hacer mal uso de ella; y que los establecimientos en los que se utilizó debieron pedir previa conformidad.

- Declaración del acusado Héctor quién ante la Policía (folio 18), en el Juzgado de Instrucción (folio 56) y en el juicio oral ha manifestado que abrió la cuenta sin imposición alguna; que sacó con la tarjeta unas 380.000 pesetas; y que ha solicitado una hipoteca para pagar lo que debe.

Ello supone la existencia en las actuaciones de pruebas legalmente obtenidas y razonablemente valoradas de las que derivan cargos contra Héctor y desvirtúan su derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, sin perjuicio de analizar las cuestiones sustantivas en el Fundamento Jurídico siguiente, el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.

TERCERO

El Motivo Segundo se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248 y 249 del vigente Código Penal.

En la narración fáctica de la sentencia de instancia, que debe ser respetada dada la vía de impugnación ahora elegida, se afirma que el 8 de julio de 1996 Héctor acudió a la Sucursal del Banco DIRECCION000 de DIRECCION001 con el fin de aperturar una cuenta corriente, lo que hizo sin aportar saldo alguno, pidiendo a la entidad la entrega de una tarjeta 4B; que seguidamente, entre los días 11 y 15 de julio, sin haber dotado de saldo la cuenta, consiguió que una serie de gasolineras la aceptasen la tarjeta como medio de pago, y además le reembolsasen el exceso sobre el precio del combustible adquirido, de forma que cargaba contra la tarjeta generalmente cinco mil pesetas, recibiendo a cambio mil pesetas en combustible y cuatro mil en metálico; efectuando así un total de sesenta operaciones que supusieron un saldo en la tarjeta de 350.127 pesetas, que el acusado nunca ha repuesto en la cuenta por él abierta.

Es figura ya clásica en la doctrina y en la jurisprudencia la de los denominados negocios jurídicos criminalizados, entendiendo por tales aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño, al simular el agente un propósito contractual que en realidad no existe, ya que lo que en realidad se pretende es inducir a la víctima a la realización de un acto de disposición con la promesa de una contraprestación que no se tiene intención de cumplir (ver sentencia 741/2001, de 4 de mayo). Supuestos en los que si el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial, se origina un delito de estafa.

Es hecho notorio que las tarjetas de crédito, dinero de plástico, se han extendido con creciente amplitud en la vida económica, siendo normal su obtención y empleo.

Ciertamente el hecho de que se entregara la tarjeta sin aportación alguna a la cuenta resulta anómala. Sin embargo hay que tener en cuenta, como dice el Fiscal en su Informe, que quién abre una cuenta corriente y afirma su interés en domiciliar allí su nómina de haberes, está configurado una apariencia de solvencia de suficiente entidad como para mover al Banco a contratar la cuenta corriente y aún entregar, como es práctica habitual, la tarjeta de crédito.

En este caso el inicial propósito de acusado de defraudar queda lógicamente inferido del hecho de que transcurridos casí cuatro años desde la apertura de la cuenta hasta la celebración de la vista, no haya efectuado ingreso alguno en la cuenta por él abierta.

El Tribunal de instancia, que en razón a la inmediación que proporciona el juicio oral ha podido apreciar el aspecto físico, la forma de expresarse y la sensación de veracidad que emana del imputado, así como las características del engañado, ha llegado a la conclusión expuesta en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia de que "ya desde un inicio la apertura de la cuenta corriente en el Banco DIRECCION000 estaba dirigida a la defraudación descrita".

Debiendo tenerse en cuenta que la entrega prematura de la tarjeta puede deberse a su automatismo en relación con la apertura de la cuenta, a la confianza de que en ella se iba a domiciliar la nómina del que la abría y a la creencia de que los distintos establecimiento en los que se utilizara comprobarían previamente la existencia de saldo.

Resulta así lógico concluir que la conducta del acusado ya descrita excede del campo de las relaciones mercantiles, entrando de lleno en el penal, concretamente en el delito de estafa ya que Héctor , con intención de conseguir un inmediato beneficio económico, empleando argumentos falaces, ha logrado que los empleados del Banco al que acudió, le entregaran una tarjeta de crédito que utilizó de forma fraudulenta, obteniendo así 350.127 pesetas que no ha reintegrado a la Entidad, la que ha resultado perjudicada en esa cantidad.

Por tanto los artículos 248 y 249 del Código Penal han sido correctamente aplicados, y el Motivo Tercero del recurso también debe ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, con fecha dieciocho de Mayo de dos mil, en causa seguida al mismo y otro, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Joaquín Delgado García. Fdo: José Manuel Maza Martín. Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.