STS 1112/2002, 17 de Junio de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario nº 3/98 contra Carlos Manuel y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Primera, que con fecha veinte de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declara probado por las pruebas practicadas en el Plenario los siguientes hechos: PRIMERO.- Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía pertenecientes a la UDYCO de Las Palmas de Gran Canaria, se tuvo conocimiento de la dedicación de los acusados a la distribución clandestina de sustancias estupefacientes en la Isla.- De esta manera se conoció que el acusado Jose Pedro había convenido la entrega de una importante partida de cocaína, utilizando para ello a personas de su confianza y que a la postre resultó ser el también acusado y primo del anterior Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Así, sobre las 20,00 horas del día 23 de febrero de 1998, fue interceptado en la calle Suárez Naranjo de esta ciudad Donato portando una bolsa de sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 992 gramos y una riqueza del 67 %, la cual estaba dirigida al citado Jose Pedro , sin que haya podido identificarse a la persona de la que procedía esta peculiar mercancía. A raíz de estas detenciones fueron intervenidas las cantidades de 61.000, 26.000 y 77.000 pesetas, fruto de la actividad que realizaban, así como diversos teléfonos móviles y los vehículos Mazda 323 (conducido por el citado Donato , en compañía de su hermano Agustín , y en el que se trasladaba la droga aprehendida), con matrícula JN-....-JN y Toyota modelo Rav-4, con matrícula WV-....-WV , todo lo cual provenía de las ganancias que con el ilícito negocio obtenían, al igual que dos balanzas de las llamadas de precisión y utilizadas para el peso de la droga.- No ha quedado acreditado, sin embargo, que Agustín participara en los hechos que han sido expuestos, a pesar de que acompañaba a su hermano el día en que ambos fueron detenidos, y de que el citado Donato llevaba encima una importante cantidad de sustancia estupefaciente. SEGUNDO.- Siguiendo con la línea de investigación iniciada, aprovechando que Carlos Manuel , procesado que mantenía una estrecha relación con Jose Pedro en el tráfico de estupefacientes (aunque no se haya probado su específica intervención en la operación anterior), no fue detenido, y disfrutando de las correspondientes autorizaciones judiciales para ello, se tuvo conocimiento por parte de los citados funcionarios que el mencionado acusado Carlos Manuel y el también acusado Jose Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, pretendían introducir otra importante cantidad de la misma sustancia en la Isla de La Palma, procedente de Gran Canaria, utilizando esta vez como "correo" al que resultó ser Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales. Así, el 15 de abril de mismo año fueron interceptados los tres en el puerto de Santa Cruz de La Palma cuando los dos primeros esperaban recibir del tercero la sustancia que portaba y que debidamente analizada eran 496 gramos de cocaína con una pureza del 84 %. Como consecuencia de los registros domiciliarios efectuados a los mismos, debidamente autorizados por el órgano judicial, fueron intervenidos el vehículo matrícula TK-....-TK , la motocicleta Honda 900, con matrícula DQ-....-IQ , 250.000 pesetas, 49.000 y 25.000 pesetas y varios teléfonos móviles, obtenidos y provenientes del clandestino negocio que desarrollaban".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Jose Pedro y Donato , como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas siguientes: 1) a Jose Pedro la pena de ONCE AÑOS DE PRISION, MULTA DE TREINTA MILLONES DE PESETAS y la sexta parte de las costas procesales causadas; y 2) a Donato la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, MULTA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS y la sexta parte de las costas procesales causadas; y condenamos a los acusados Carlos Manuel , Jose Antonio y Enrique , como autores asimismo penalmente responsables de otro delito contra la salud pública, igualmente ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que a continuación siguen: 1) a Carlos Manuel la pena de ONCE AÑOS DE PRISION, MULTA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS y la sexta parte de las costas; 2) a Jose Antonio y Enrique la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, MULTA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS y el pago de la sexta parte de las costas procesales originadas, a cada uno de ellos.- Absolvemos libremente al acusado Agustín del delito contra la salud pública que se le imputaba, dejando sin efecto cualquier medida cautelar, personal o real, que se hubiera adoptado, y declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales causadas.- Se decreta el COMISO de la droga, dinero y demás efectos intervenidos, así como los vehículos marca Mazda, modelo 323, NY-....-OY , Toyota, modelo Rav-4, WV-....-WV y Renault, modelo Megane, TK-....-TK , a los que se dará el destino legal. Se exceptúa del comiso la motocicleta marca Honda 900, matrícula DQ-....-IQ .- Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que hayan estados privados de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Carlos Manuel , Enrique , Jose Pedro , Donato y Jose Antonio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Carlos Manuel : PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española. QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, regulados en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEPTIMO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, regulados en el artículo 24.2 de la Constitución Española. OCTAVO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal. II.- RECURSO DE Enrique : PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 18.3 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia, regulado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. QUINTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el principio constitucional de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, regulados en el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEXTO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal. III.- RECURSO DE Jose Pedro : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española (secreto de las comunicaciones), y artículo 24.1 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva). SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho de defensa y proscripción de la indefensión). TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española (secreto de las comunicaciones), y artículo 24.1 de la Constitución Española (tutela judicial efectiva). CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia). QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a un proceso con todas las garantías). SEXTO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal. IV.- RECURSO DE Donato : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del 5.4 L.O.P.J. en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO.- Por la vía extraordinaria prevista en el artículo 5.1.4 L.O.P.J., en armonía con el cauce procesal previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley en su artículo 849.2, por infracción de precepto constitucional relativo a la inviolabilidad del domicilio, previsto en el artículo 18.2 de la Carta Magna, en armonía con el igualmente infringido derecho a la intimidad recogido en el artículo 18.1 C.E. y ambos en relación con el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 5.4 L.O.P.J. en relación con el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Magistrados y vulnerando el derecho a un proceso con todas las garantías. CUARTO.- Por infracción de principios constitucionales, al amparo de lo establecido en el nº 4 del artículo 5 de la L.O.P.J., por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el nº 2 del artículo 24 C.E., por falta de suficiente prueba de cargo. V.- RECURSO DE Jose Antonio : PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de junio de 2002.

Vamos a comenzar examinando conjuntamente los motivos que tienen como denominador común la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.), bien directamente, o desde la perspectiva de otros derechos fundamentales consagrados en el artículo 24 C.E., abarcando igualmente las denuncias atinentes a la falta de control judicial de las grabaciones que constituiría directamente en su caso una infracción de la legislación procesal sobre la introducción del medio de prueba en el juicio oral, aunque, indirectamente, puede alcanzar la del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, del de defensa o del de tutela judicial efectiva. Son los motivos segundo, tercero y cuarto formalizados por Carlos Manuel , primero, segundo y tercero de Enrique , primero, segundo y tercero de Jose Pedro , primero y tercero de Donato y tercero de Jose Antonio .

El sacrificio de los derechos individuales en aras de determinados valores de la colectividad se justifica desde la perspectiva de la proporcionalidad que opera a modo de regla o medida de la decisión judicial. No basta con que se dé un interés colectivo sino que éste debe alcanzar la relevancia exigida constitucionalmente (según la doctrina emanada del Tribunal Constitucional) y por los Convenios Internacionales (Convenio Europeo de Derechos Humanos). Alrededor de dicho principio se ha construido la doctrina aplicable y exigible por el propio Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo.

Sintetizando la misma, la S.T.S. de 02/06/00, con cita de la S.T.C. 166/99, de 27/11, sienta que la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones solo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 04/11/50, ratificado por instrumento de 26/09/79, se comprende la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio) (también S.S.T.S. de 03/04/00, 30/04/01 u 11/05/01 entre otras).

Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio (entrada y registro) o en las comunicaciones ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/00, de 17/01, que constituyen "un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso, doctrina íntegramente aplicable, insistimos, también cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones.

También es doctrina reiterada de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el Organo Judicial carece por si mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso (S.S.T.S., entre muchas, de 26/06/00 o 03/04 y 11/05/01).

Al folio primero de las actuaciones figura oficio de la Policía Judicial solicitando la intervención de un número de teléfono utilizado por el acusado Jose Pedro , cuya titularidad se desconoce, interesando también "la obtención de los listados de las llamadas realizadas desde dicho teléfono, desde el momento de la intervención, así como las efectuadas el mes anterior". Para justificar dicha petición se hace constar como antecedente que en el curso de una investigación anterior se habían detectado ya contactos telefónicos entre personas implicadas en aquélla y el acusado citado, siendo sometido éste a vigilancia, dando como resultado su detención el 07/07/96 "durante el transcurso de una transacción de compraventa de sustancias estupefacientes". En fecha posterior, una vez en libertad el mencionado, se tiene conocimiento de que se encuentra de nuevo dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, aduciéndose como hechos concretos el mantenimiento del piso de la Calle Duodécimo y de otra vivienda donde convive con una mujer, además de la utilización de un vehículo cuyos datos concretos también se especifican. Igualmente se revelan determinados contactos a través del teléfono cuya intervención se solicita, haciendo constar que ha multiplicado sus medidas de seguridad, "haciendo muy complicado los seguimientos a que es sometido". Dicha exposición policial recibe como respuesta el Auto de 20/08/97 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Las Palmas (folios 6 y siguientes) que deniega la autorización "por no concurrir los presupuestos necesarios para su legitimación, sin perjuicio de que apuren las investigaciones", solicitándose de nuevo. También se acuerda librar oficio a la Compañía Telefónica para que informe sobre la titularidad del teléfono y remita el listado de las llamadas realizadas desde el mismo. Tras la continuación de las investigaciones policiales, se vuelve a solicitar la intervención de dos números de teléfono mediante oficios de 13 y 14/01/98, donde, en síntesis, se describen una serie de hechos concretos fruto de la vigilancia a la que es sometido el imputado, que revelan actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes. El Juzgado de Instrucción dicta el Auto de 15/01/98 autorizando la intervención de los teléfonos solicitados, tras entender que de las investigaciones policiales reflejadas en los oficios el acusado "viene actuando como jefe de una red organizada de traficantes de droga", subrayando que existen indicios de responsabilidad criminal contra el mismo, siendo fundada la petición. Al folio 73 consta nuevo auto de 04/02/98, donde se acuerda la intervención de otro número de teléfono utilizado por el también acusado Donato , en respuesta a oficio de fecha 26/01/98 de la Policía Judicial, dando cuenta del resultado de la intervención anterior y añadiendo que de la misma se desprende que este acusado es "el más estrecho colaborador" de Jose Pedro en sus actividades delictivas, refiriéndose a continuación al contenido de determinadas conversaciones registradas en virtud de la intervención anterior. Ello pone de relieve que se cumplen las exigencias a las que nos hemos referido más arriba, pues el Juzgado ha ordenado a la Policía Judicial mayores investigaciones y la aportación de indicios consistentes para acceder a las peticiones contenidas en los oficios citados, ponderando las mismas, y estimando la proporcionalidad de la medida, y también aplicando el principio de especialidad en cuanto se refieren a hechos concretos derivados de una investigación en curso. Por todo ello no existe la vulneración del derecho fundamental que se denuncia.

Cuestión distinta es la ejecución y control judicial de la injerencia una vez autorizada judicialmente, porque se ha cumplido la exigencia constitucional genuina, es decir, la intervención del Juez que ha valorado los principios señalados, como garante reconocido y ambivalente que es de los intereses individuales y colectivos. Dicha injerencia se plasma materialmente en determinados soportes no susceptibles de fragmentación o manipulación, que constituyen la fuente original de la prueba, y cuyos originales sólo pueden tener como destinataria a la autoridad judicial, constituyendo la única referencia y reserva del medio probatorio. Teniendo en cuenta este principio esencial, con independencia de que la confirmación de la autorización mediante la prórroga exige la comprobación judicial de la permanencia de los motivos que justificaron la intervención, la transcripción de las conversaciones y verificación de su contenido con el original, cotejo, no dejan de ser funciones instrumentales y ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Lo que sucede es que si se prescinde de la audición de las cintas originales en el juicio oral y se sustituye por el contenido (escrito) de las transcripciones debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal (intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el Plenario), siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el Plenario es la testifical en el mismo de los funcionarios que han percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). La S.T.S. de 11/05/01 se refiere a que "su introducción regular en el Plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

Suele relacionarse lo anterior, y el presente caso no es una excepción, con el reconocimiento de las voces de los implicados. Distinto es que se reproduzcan las cintas en el juicio oral o el Tribunal se sirva de las transcripciones. Las normas sobre el valor de la prueba pericial no se alteran en el presente caso, de forma que el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia o de la prueba corroboradora o periférica (como sucede en el presente caso donde los acusados se negaron a declarar) mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones. En el caso de la transcripción, no reconocidas sus voces por los imputados, habrá de acudirse a la segunda vía. En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado. Incorporada la fuente original a las actuaciones está a disposición de las partes y a ellas compete solicitar su audición o reproducción y seleccionar los pasajes de su interés, proponiendo la audición en el juicio oral, sin que pueda admitirse la vulneración del derecho de defensa cuando siendo ello así no se ha interesado nada al respecto.

En el presente caso, la Audiencia, que admite que en la transcripción de las cintas no hubo intervención del Secretario y que la selección de las conversaciones transcritas se llevó a cabo por la Policía, procedió a la audición de todas las conversaciones transcritas en el juicio oral a partir de las bobinas originales, sin que "las partes solicitasen la inclusión de aquellos otros diálogos que consideraban de interés para la mejor defensa de sus patrocinados, o la supresión de pasajes que formaban parte de las transcripciones", añadiendo que "dicha petición no se produjo de manera intencionada, en consonancia además con la negativa de los procesados a declarar en el acto de la vista". Por otra parte, el Tribunal de instancia ha contado con prueba para corroborar el contenido de las grabaciones, lo que conlleva la atribución a los procesados de las voces escuchadas.

Por todo ello el primer bloque de motivos reseñado en el encabezamiento debe ser desestimado.

Un segundo grupo de motivos tiene como denominador común la denuncia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (quinto, sexto y séptimo de Carlos Manuel , cuarto de Enrique , Jose Pedro y Donato y el primero de Jose Antonio ). Sin perjuicio de la conexión que tienen sus respectivos contenidos con la denunciada vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, vamos a examinarlos separadamente.

1. En el motivo quinto el procesado Carlos Manuel insiste en la falta de prueba pericial de reconocimiento de voz, puesto que no ha reconocido la suya ante el Tribunal. De esta cuestión ya nos hemos ocupado y sólo debemos insistir en que a dicho reconocimiento puede llegarse mediante la práctica de otras pruebas legítimas que corroboren los hechos referidos en las conversaciones. En el presente caso la participación del acusado se contrae a los acaecidos el 15/04/98 en La Palma. El Tribunal, que le exculpa de su participación en la operación anterior, basa la misma en las conversaciones telefónicas interceptadas, conversaciones mantenidas por el ahora recurrente con Jose Antonio y Enrique , añadiendo que "en todos estos diálogos aparece meridianamente reflejada la función que cada uno de los procesados debía asumir". En el sexto de los motivos formalizados se refiere a la declaración de los coimputados señalados, declaración que se produce durante la instrucción de la causa, y que es utilizada también por el Tribunal como prueba incriminatoria de la participación de Carlos Manuel . Se argumenta que dicha declaración carece de eficacia probatoria en la medida que en el acto del juicio oral los mismos se negaron a contestar a las preguntas que les fueron formuladas y por ello lo declarado en el Sumario no pudo ser objeto de contradicción. Lo que sucede en el presente caso es que dichas declaraciones no constituyen la única prueba de cargo. La reciente S.T.C. 57/02, de 11/03, se refiere precisamente al déficit de contradicción, "que es consustancial a la declaración de cualquier coimputado en nuestro ordenamiento jurídico ...., que justifica que sus manifestaciones cuando son prueba única, no adquieran entidad suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, por lo que su veracidad ha de verse avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa", siendo ello consecuencia de que el coimputado no sólo no tiene obligación legal de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente (como es el caso) en virtud del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocido en el artículo 24.2 C.E.. Pero éste no es el caso. El motivo siguiente (séptimo) pone en relación la presunción de inocencia con el derecho de defensa "en cuanto al comiso acordado del vehículo TK-....-TK , que figura a nombre de su novia". Sin embargo, dicha persona compareció en el Plenario en calidad de testigo, como admite el propio recurrente, y es precisamente en base a lo declarado por la misma (fundamento jurídico decimotercero, segundo párrafo) de donde infiere el Tribunal la procedencia ilícita de dicho vehículo con argumentos perfectamente ajustados a la lógica (los hechos base reconocidos por la testigo consisten sustancialmente en que lo conducía habitualmente su novio, que fue pagado por ella al contado, más de tres millones de pesetas, y que se puso a su nombre a pesar de que carecía del preceptivo carnet de conducir), añadiendo la Sala para corroborar lo anterior que "la mencionada María Antonieta ..... no ha podido probar, aunque fuera en una mínima proporción, la realidad de las afirmaciones realizadas respecto a la compra del vehículo: acreditación del trabajo en el pasado en una tienda de ropa, con el sueldo correspondiente, y ayuda de su madre en dicha adquisición".

2. El motivo cuarto de Enrique se refiere también a la presunción de inocencia, afirmando que no ha existido la más mínima actividad probatoria y que la única prueba de cargo es la existencia "de una serie de grabaciones de intervenciones telefónicas", que deben ser declaradas nulas en virtud de las alegaciones contenidas en los motivos anteriores, cuya desestimación ya ha sido razonada. La Sala Provincial, además del contenido de las conversaciones, tiene en cuenta la propia confesión del acusado que reconoció su participación en los hechos, siendo la persona encargada de llevar la droga desde Gran Canaria a La Palma.

3. También el cuarto motivo formalizado por Jose Pedro denuncia la vulneración del derecho fundamental que estamos tratando. La Audiencia se basa en la audición de las cintas que especialmente incrimina al ahora recurrente y además resulta corroborado por la declaración de los testigos que afirman que lo escuchado se corresponde con las acciones posteriores sujetas a vigilancia por los mismos.

4. Donato , también a través del motivo cuarto de su recurso, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Existe un hecho-base singularmente relevante y es que fue sorprendido portando en una bolsa la cocaína intervenida en la primera de las operaciones. Además de ello, también la Sala ha tenido en cuenta el contenido de las cintas oídas en el acto del juicio oral.

5. Jose Antonio , esgrime el mismo motivo en primer lugar. Sostiene que sólo quería comprar droga para consumir. Sin embargo, la Audiencia tiene en cuenta el diálogo entre este procesado y Carlos Manuel sostenido el día 13/04/98, escuchado en el Plenario, para concluir en su participación en los hechos de la segunda operación. Además, se basa en prueba obtenida por el método indiciario, que consiste en los objetos hallados en el taller del que es titular en Santa Cruz de La Palma, "productos utilizados habitualmente por los vendedores de sustancias estupefacientes (cocaína) para mezclar la droga ....." (diligencia de entrada y registro del día 15/04/98).

No existe vacío probatorio alguno sino que la Audiencia ha dispuesto de suficiente prueba incriminatoria referida a la participación de todos los recurrentes en los hechos enjuiciados, obtenida sin violación de derechos fundamentales y regularmente introducida en el acto del juicio oral.

Por todo ello los motivos señalados deben ser desestimados.

El primero de los motivos formalizados por el recurrente Carlos Manuel se ampara en el artículo 850.4 LECrim., "por haberse acordado la inadmisión de una pregunta en el acto del Plenario .... siendo pertinente y de manifiesta influencia en la causa, al ser interrogada la testigo María Antonieta .....". La pregunta en cuestión se refería a si dicha testigo había sido advertida de los derechos y obligaciones que le correspondían antes de contestar a la pregunta formulada, por cuanto la misma estaba unida sentimentalmente al procesado.

Efectivamente al folio 603 de la causa figura un acta de declaración de dicha testigo incorporada al atestado policial, luego siendo ello así dichas manifestaciones no tienen otro alcance que las de un acto de investigación policial que en cualquier caso para obtener valor probatorio deben ser ratificadas ante el Juez o Tribunal. Y ello es lo que sucede en el presente caso, pues el testimonio que valora la Sala Provincial es el prestado ante la misma por la testigo. La dispensa de declarar según el artículo 416 LECrim., en su caso, no se refiere a las meras manifestaciones hechas voluntariamente en el atestado por aquélla, pues las mismas carecen de valor probatorio mientras no sean ratificadas ante la autoridad judicial.

El motivo también debe ser desestimado.

El quinto motivo formalizado por Enrique , basado también en la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho de defensa, artículo 24.2 C.E., que se refiere al comiso, carece manifiestamente de contenido casacional en la medida que la sentencia no decreta comiso alguno en relación con el recurrente.

El motivo quinto formalizado por el procesado Jose Pedro , al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a un Juez imparcial, "en cuanto al cotejo y las escuchas telefónicas practicadas en el Plenario".

El motivo también debe ser desestimado teniendo en cuenta lo ya razonado a propósito del primer bloque de motivos de casación del que nos hemos ocupado. Respecto a la vulneración del derecho a un Juez imparcial, la conecta con el hecho de que uno de los testigos policía procedió o fué la que manejó el magnetófono UHER para la audición de las cintas en el acto del juicio oral. Más que de un argumento propiamente dicho se trata de un pretexto defensivo cuyo contenido vulnerador del derecho que se enuncia es ininteligible.

También el motivo deviene improsperable.

En cuanto al procesado Donato , nos resta por examinar el segundo de los motivos formalizado por el mismo, que denuncia la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 C.E. en relación con el derecho a la intimidad del apartado 1º de dicho precepto.

El motivo debe ser desestimado.

La Sala Provincial no ha tenido en cuenta dicha diligencia de entrada y registro en su domicilio pero, aún en el supuesto de concurrir alguna irregularidad o incluso vulneración del derecho fundamental (práctica del registro sin su presencia), la falta de conexión de antijuricidad con la prueba de cargo relevante es de toda evidencia. La entrada y registro tiene lugar, en su caso, después de la detención del recurrente siendo portador de la bolsa de cocaína reflejada en el "factum", es decir, la prueba se había obtenido ya con anterioridad a la diligencia cuestionada.

El segundo motivo formalizado por Jose Antonio denuncia infracción por inaplicación del artículo 21.1 en relación con el 20.2, C.P. vigente, añadiendo la de la atenuante analógica del 9.1 en relación con el 8.1, los dos C.P. 1973. Se afirma que el recurrente es consumidor habitual desde hace muchos años, "según consta en el informe médico aportado, y tal adicción altera sus condiciones psíquicas".

El motivo igualmente debe ser desestimado por cuanto carece de sustrato fáctico en los hechos probados de la sentencia. La Audiencia Provincial, en el fundamento jurídico decimoprimero, se ocupa expresamente de esta cuestión suscitada en el presente motivo, no desconociendo la documental aportada por la defensa "sintomáticamente, en el juicio oral", añadiendo que "es manifiestamente insuficiente para acreditar, al tiempo de la realización del hecho delictivo, la supuesta adicción de este procesado a la cocaína (los partes facultativos emitidos únicamente aluden a datos de mera referencia ofrecidos por el propio procesado o su esposa, sin que exista prueba alguna de la presunta toxicomanía del acusado)". Incluso si la vía casacional empleada fuese la del error en la valoración de la prueba, artículo 849.2 LECrim., al objeto de adicionar el "factum" mediante la constatación de dicha omisión, tampoco habría podido prosperar a la vista del razonamiento de la Audiencia.

Restan por examinar los motivos octavo de Carlos Manuel , sexto de Enrique y también sexto de Jose Pedro , los cuales participan del mismo enunciado casacional, la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 C.P., es decir, error en la subsunción de los hechos declarados probados.

Permaneciendo éstos intangibles es evidente que no existe el error que se denuncia pues el relato histórico integra los elementos típicos de los delitos calificados.

No obstante lo anterior, habiéndose también hecho eco de ello los recurrentes con posterioridad a la formalización de los recursos, es aplicable al caso la nueva doctrina de la Sala sobre la notoria importancia (Acuerdo de 19/10/01), que tratándose de cocaína debe aplicarse a partir de los 750 gramos netos equivalentes a 500 dosis referidas al consumo diario estimado de una persona adicta según Informe actualizado del Instituto Nacional de Toxicología de 18/10/01 (1,5 gramos). Los hechos han sido calificados como constitutivos de dos delitos contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 y 374, C.P., que se corresponde con el "factum" que describe independientemente los acontecidos el 23/02 y el 15/04/98, habiendo participado en el primero Jose Pedro y Agustín , Donato , y en el segundo Carlos Manuel , Jose Antonio y Enrique , luego la cantidad de sustancia intervenida no es susceptible de acumulación, debiendo considerarse con autonomía. En el primer caso se intervienen 992 gramos de cocaína con un índice de pureza del 67 % y en el segundo 496 al 84 %, luego en ninguno caso se alcanzan los 750 gramos de principio activo.

Ex artículo 903 LECrim. la estimación parcial del presente motivo por las razones aducidas debe aprovechar a los demás recurrentes en la medida que les es favorable y se encuentran en la misma situación.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.