STS, 21 de Noviembre de 2005

PonenteJAVIER APARICIO GALLEGO
ECLIES:TS:2005:7693
Número de Recurso103/2004
ProcedimientoRecurso de casacion contencioso-disciplinaria
Fecha de Resolución21 de Noviembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

ANGEL CALDERON CEREZOJOSE LUIS CALVO CABELLOANGEL JUANES PECESJAVIER JULIANI HERNANJAVIER APARICIO GALLEGO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación contencioso disciplinario militar nº 201/103/2004, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol, actuando en nombre y representación de Don Luis Pedro, Brigada del Ejército de Tierra, y dirigida por el Letrado Don Luis Zaragoza Campoamor, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el 14 de julio de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 111/01 , que, desestimando la pretensión del hoy recurrente, confirmó la resolución dictada por el Excmo. Sr. General de Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, el 19 de marzo de 2001, por la que se le impuso la sanción de un mes y un día de arresto a cumplir en centro disciplinario, por considerarle autor de una falta grave del art. 8.22 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , consistente en llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar, susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las Fuerzas Armadas, y la del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de 3 de agosto de 2001, que desestimando el recurso de alzada interpuesto contra el anterior, la confirmó, habiendo sido parte recurrente la citada Procurador en ejercicio de la representación con que actúa y parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Excmo. Sr. Fiscal Togado, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados anteriormente citados, ha dictado sentencia,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO y en atención a los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 24 de marzo de 2000, el Excmo. Sr. General de Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, dictó orden de proceder a fin de que se incoara expediente disciplinario para determinar si el entonces Sargento Don Luis Pedro había incurrido en la falta grave consistente en llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar, susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las Fuerzas Armadas, y ello en atención al contenido de las diligencias nº 5.256, instruidas en la Comisaría de Policía del Distrito de Arganzuela de Madrid. En dicho atestado prestó declaración el Sargento Luis Pedro y también quien, sin acreditar mediante documento alguno su identidad -dato objetivo que consta al folio 7 del expediente disciplinario-, dijo llamarse Mónica, y dos funcionarios del Cuerpo de la Policía Municipal.

Por los hechos objeto de averiguación en el expediente disciplinario, se tramitó juicio de faltas por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, bajo el nº 624/00, dictándose auto, el 30 de enero de 2001 , en el que, no habiéndose llegado al trámite de convocatoria para la celebración del juicio por resultar desconocida la denunciante -Doña Mónica- en el domicilio consignado -que no es otro que el que manifestó ser el suyo en la declaración prestada en el atestado policial-, se dispuso el sobreseimiento provisional de la causa. Así consta al folio 76 del expediente en virtud del testimonio remitido por el Juzgado.

Tramitado dicho expediente, el 19 de marzo de 2001 el General de Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, dictó resolución imponiendo al expedientado la sanción de un mes y un día de arresto, a extinguir en centro disciplinario, al apreciar la comisión de la falta grave señalada en la incoación del expediente, tipificada en el art. 8.22 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas .

Notificada la resolución adoptada, el sancionado recurrió en alzada ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, autoridad que, de conformidad con anterior dictamen del Asesor Jurídico General del Ministerio, dictó resolución el 3 de agosto de 2001, desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sanción impuesta al recurrente.

SEGUNDO

El 9 de abril de 2001, Don Luis Pedro, a la sazón Sargento Primero del Ejército de Tierra, interpuso en contra de la resolución dictada por el Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, solicitando la suspensión de la sanción impuesta. El recurso se dirigió al Tribunal Militar Territorial Primero, órgano jurisdiccional que, no estimándose competente para conocer de la pretensión postulada por el recurrente, dictó auto el 16 de mayo de 2001 acordando la elevación de las actuaciones al Tribunal Militar Central, al que consideró correspondía el conocimiento del asunto.

El Tribunal Militar Central dictó providencia el 16 de julio de 2001 disponiendo el nombramiento de Ponente y la reclamación del expediente correspondiente y, a la vista del informe emitido por el Fiscal Jurídico Militar, dictó auto el 20 de septiembre de 2001 aceptando la competencia deferida por el Tribunal Militar Territorial Primero y la continuación de su tramitación conforme a derecho, con el carácter de recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, y bajo el nº 111/01. En el procedimiento tramitado figuró ya la resolución dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa desestimando el recurso de alzada interpuesto por Don Luis Pedro contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. General Jefe del Estado Mayor del Ejército, al ser la resolución del Ministro de Defensa anterior a la dictada por el Tribunal Militar Central aceptando la competencia.

TERCERO

En la tramitación del procedimiento jurisdiccional, el hoy recurrente presentó escrito de demanda alegando, como derechos fundamentales conculcados, el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes y el derecho a obtener la tutela efectiva de jueces y Tribunales sin que en ningún caso pudiera producirse indefensión, estimando insuficientes para tener por acreditados los hechos que se le imputaban las declaraciones prestadas por los Agentes de la Policía Municipal en el atestado. El Abogado del Estado y el Fiscal Jurídico Militar se opusieron a la pretensión del recurrente, y, tramitado el procedimiento jurisdiccional contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, el Tribunal Militar Central dictó sentencia el 5 de junio de 2002 en la que, rechazando el valor probatorio del atestado, anuló las resoluciones del General Jefe del Estado Mayor del Ejército y del Ministro de Defensa por las que había sido sancionado y declaró el derecho del demandante a ser indemnizado por los daños morales ocasionados por los días de arresto indebidamente sufridos, así como a la cancelación de la anotación efectuada en su documentación militar en relación con la sanción que se anulaba.

CUARTO

El Ilmo. Sr. Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración, recurrió en casación la sentencia dictada, y en dicho recurso esta Sala dictó sentencia el 25 de marzo de 2004 en la que, estimando la pretensión casacional, revocó la de instancia, anulándola expresamente y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento de dictarla, subrayando que el Tribunal de Instancia debía dictar nueva resolución con absoluta libertad, después de valorar no solo la prueba inicialmente tenida en cuenta, sino también el atestado policial que figuraba incorporado al expediente sancionador. La fundamentación de la sentencia se centraba en que, constando el atestado en el expediente, debió ser valorado por el Tribunal sentenciador en relación con los demás medios probatorios, sin que ello prejuzgara el resultado final al que pudiera llegar teniendo en cuenta, además del atestado, el conjunto de las demás pruebas concurrentes sometidas a su consideración.

QUINTO

Devueltas las actuaciones al Tribunal Militar Central en cumplimiento de la sentencia dictada por esta Sala, dicho órgano jurisdiccional dictó nueva sentencia el 14 de julio de 2004 , en la que estableció los hechos probados en atención a la declaración testifical prestada en el atestado policial por Doña Mónica y a las manifestaciones, también obrantes en el atestado, de los Policías Municipales intervinientes en los hechos y testigos presenciales de lo acaecido, así como a las diligencias policiales relacionadas con la intervención del arma y a la prueba documental unida al expediente, consistente en una nota de prensa publicada en el Diario ABC.

Sobre tales fundamentos de convicción la Sala de Instancia estableció los hechos que declaró probados, que fueron los siguientes:

""En fecha 1 de marzo de 2000, el Sargento 1º del Ejército de Tierra DON Luis Pedro, con destino en el Centro de Enseñanza de las FAMET (Colmenar Viejo), se encontraba en la calle Meneses de Madrid en compañía de Doña Mónica, entablándose una discusión entre ellos en el interior del turismo particular del referido Sargento, procediendo la citada señora a descender del vehículo, y, tras proseguir en la vía pública y en alto grado la disputa entre los mismos, el Sargento Luis Pedro zarandeó fuertemente a la mujer, arrojándola al suelo, lo que, presenciado por dos Policías Municipales, motivó su intervención procediendo a separarlos, siendo entonces advertidos por Doña Mónica de que el encartado se hallaba armado con una pistola.

El Sargento 1º DON Luis Pedro, se identificó ante la Policía como Sargento del Ejército de Tierra y reconoció estar armado, explicando que el arma era de su propiedad y que poseía licencia para portarla, procediéndose acto seguido a la intervención de la pistola marca Astra, modelo A80, con número de serie E3121, de 9 mm/p y un cargador con 13 cartuchos, que quedó depositada en la Comisaría de Arganzuela, a la que fueron trasladados los dos implicados en el proceso, instruyéndose al afecto el Atestado número NUM000, cuya copia obra unida al expediente disciplinario.

Estos hechos tuvieron trascendencia pública y el altercado fue publicado en la página de sucesos ABC del día 2 de marzo de 2000, con el siguiente titular "un Sargento ebrio agrede y denuncia a una prostituta ".""

Sobre estos antecedentes fácticos, en la parte dispositiva de su sentencia, el Tribunal Militar Central establecío el siguiente fallo:

""Que debemos desestimar y desestimamos -con todas sus alegaciones y pretensiones, incluso indemnizatoria- el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario nº 111/01-DF, interpuesto por el Sargento 1º del Ejército de Tierra DON Luis Pedro contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. General de Ejército JEME en fecha 19 de marzo de 2001, por la que se le impuso la sanción de un mes y un día de arresto a extinguir Centro Disciplinario, como autor de la falta grave de "Llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las Fuerzas Armadas", prevista en el art. 8.22 de la L.O. 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , así como contra la confirmatoria de aquella, dictada en recurso de alzada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa el 3 de agosto de 2001, resoluciones ambas que declaramos conformes a Derecho, sin vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte"".

SEXTO

Notificada la nueva sentencia a las partes, Don Luis Pedro, ya Brigada del Ejército de Tierra, presentó escrito el 9 de septiembre de 2004 ante el Tribunal Militar Central mediante el que anunciaba su intención de interponer en contra de la sentencia recurso de casación, dictándose por el Tribunal Militar Central auto, el 16 de septiembre, por el que acordó tener por preparado el recurso de casación, la remisión de los autos originales a esta Sala con certificación del auto dictado, así como la expedición de testimonio de la sentencia y negativa de votos particulares para su entrega al recurrente. Asimismo ordenaba el emplazamiento de las partes para que comparecieran ante este Tribunal en el término improrrogable de treinta días a fin de hacer valer su derecho.

SEPTIMO

El 5 de octubre de 2004 se registró de entrada en el Tribunal Supremo el escrito junto al que se remitían las actuaciones correspondientes al recurso preparado por Don Luis Pedro, dictándose por esta Sala, el 11 de octubre, providencia teniendo por recibido el oficio del Tribunal Militar Central, así como las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que le acompañaban, ordenándose se acusara recibo, se registrara el recurso y se formara el rollo correspondiente, al tiempo que se designaba Ponente. En cumplimiento de lo acordado, el recurso se registró con el número 201/108/2004, resultando designado Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Don Agustín Corrales Elizondo.

El 5 de octubre se registró igualmente de entrada escrito de la Abogacía del Estado personándose en el recurso a fin de mantener su posición de parte recurrida, dictándose providencia el 14 de octubre ordenando su unión al rollo de su razón y que se tuviera por personado y parte en calidad de recurrido al representante de la Administración, entendiéndose con él las sucesivas diligencias.

OCTAVO

Con anterioridad a las actuaciones procesales a que se acaba de hacer mérito, el Excmo. Sr. Fiscal Togado se había personado en el recurso mediante escrito registrado de entrada el 30 de septiembre, y al que se proveyó el 5 de octubre teniéndole como recurrido en el recurso de casación, registrándose el recurso con el número 201/103/2004 y designándose Ponente al Magistrado Excmo. Sr. Don Javier Aparicio Gallego.

El Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito y al referirse al recurrente lo identificaba erroneamente como Don Luis Pedro, y ante la contradicción existente entre las providencias de esta Sala de 5 y 11 de octubre, motivadas por el error existente en el escrito del Excmo. Sr. Fiscal Togado y siendo así que el único recurrente en realidad era Don Luis Pedro, comprobada la equivocación producida en el registro de los dos recursos cuando de uno solo se trataba, la Sala dictó providencia el 20 de octubre de 2004 reconduciendo las actuaciones a un solo recurso, que había de tramitarse bajo el número del primeramente iniciado y que quedó definitivamente identificado como recurso de casación nº 201/103/2004, recurso al que se incorporaron ya las actuaciones siguientes, siendo la primera de ellas el escrito de formalización, presentado el 10 de noviembre de 2004 por la Procurador de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol, actuando en nombre y representación de Don Luis Pedro. El recurso de casación se articula en tres motivos: el primero, fundamentado en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con cita del art. 24.2 de la Constitución , invocando asimismo la prescripción de la falta y la vulneración del art. 4 de la Ley Orgánica 8/98 ; el segundo, por estimar vulnerado el derecho del recurrente a la presunción de inocencia, con invocación del art. 24.2 de la Constitución y alegando que las pruebas en que se fundamenta la sentencia recurrida carecen del valor de prueba de cargo; y el tercero, por falta absoluta de tipicidad de la acción sancionada, con vulneración del art. 25.1 de la Constitución . Mediante otrosí la Procurador actuante solicitaba se señalara día y hora a fin de que se le otorgara poder apud acta.

Por providencia de 16 de noviembre de 2004 se dispuso la unión del escrito de recurso y de los documentos que le acompañaban al rollo de su razón y se señaló día para que tuviera lugar el apoderamiento apud acta de la Procurador actuante, compareciendo en la Secretaría de esta Sala el recurrente acompañado de la Sra. Clemente Mármol; el recurrente confirió su representación a la Procurador comparecida, que en el mismo acto aceptó la representación, y, en consecuencia, por providencia de 14 de diciembre se la tuvo por personada y parte en nombre y representación de Don Luis Pedro, se tuvo por interpuesto el recurso de casación de casación y se dispuso el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente para instrucción y a fin de que diera cuenta sobre su admisibilidad o inadmisibilidad, y, dada cuenta, por nueva providencia de 23 de diciembre, se admitió a trámite el recurso, ordenándose el traslado de las actuaciones de instancia y del expediente gubernativo al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que, en el término legal, formalizara su escrito de oposición, lo que el Ilustre representante de la Administración cumplimentó mediante el que se registró de entrada en este Tribunal Supremo el 27 de enero de 2005, oponiéndose a la pretensión casacional y solicitando sentencia que declarara no haber lugar a dicha pretensión por ser ajustada a derecho la recurrida.

NOVENO

El 1 de febrero de 2005 se dictó por la Sala nueva providencia teniendo por formulada la oposición del Ilmo. Sr. Abogado del Estado y ordenando el traslado de las actuaciones al Excmo. Sr. Fiscal Togado para que en el término legal formalizara su escrito de oposición, lo que fue cumplimentado mediante el escrito registrado de entrada el 14 de marzo de 2005, en el que el representante del Ministerio Público interesaba la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

El 15 de marzo de 2005 se dictó providencia por la que se tuvo por formalizada la oposición al recurso del Excmo. Sr. Fiscal Togado, y, no habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no estimando la Sala necesaria dicha actuación procesal, se declaró concluso el rollo, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que por nueva providencia de 14 de julio se fijó para el día 27 de septiembre, a las 11 horas de su mañana, día y hora en los que se inició la deliberación del presente recurso, deliberación que se prolongó hasta el día 8 de noviembre, en el que, concluída la deliberación, se procedió a la votación y fallo del recurso, con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia en atención a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de casación se denuncia la pretendida vulneración del derecho del recurrente a un proceso sin dilaciones indebidas, con invocación del art. 24.2 de la Constitución y señalando que se estima haber prescrito la falta sancionada como consecuencia del transcurso del tiempo y, por ello, vulnerado el art. 4 de la Ley Orgánica 8/98 , Disciplinaria de las Fuerzas Armadas.

La Sala comparte el criterio mantenido en su escrito de oposición por la Fiscalía Togada, señalando que la garantía invocada por el recurrente, centrada en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, no resulta aplicable al procedimiento disciplinario sancionador, toda vez que la interpretación jurisprudencial del término proceso es estricta, centrándose únicamente en las actuaciones jurisdiccionales, tal y como se decía en nuestra sentencia de 15 de abril de 2002 , recogiendo la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en las suyas números 26/83, 61/91, 35/94 y 54/99.

Ello determinaría la desestimación de esta concreta pretensión contenida en el motivo, mas también abundan en la misma dirección otras razones. En primer lugar que, como reiteradamente tiene dicho este Tribunal, el único objeto del recurso de casación es la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia, según decíamos en nuestras sentencias de 5 de diciembre de 2000 y 13 y 28 de octubre de 2002 , y ello en atención a lo dispuesto en los arts. 503 de la Ley Procesal Militar y 86 de la Ley 29/86 ; dado que la pretensión se centra en el transcurso del tiempo que media entre que tuvieron lugar los hechos sancionados, el 1 de marzo de 2000, y la fecha en la que se dictó la resolución del expediente disciplinario por la que se le impuso el correctivo motivo de recurso, el 19 de marzo de 2001, ello sería bastante para rechazarla, por dirigirse dicha postulación a la actuación de la Administración, con olvido de la sentencia recurrida.

Por otro lado, y en cuanto a la alegada pretensión de que la falta había prescrito, no puede olvidarse que las actuaciones disciplinarias estuvieron paralizadas como consecuencia de la incoación de un juicio de faltas tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, -el Juicio de Faltas nº 624/00-, en el que se dictó auto de sobreseimiento el 30 de enero de 2001 . Ello impide que computado el plazo de tramitación del expediente, tres meses de conformidad con lo dispuesto en el art. 51.1 de la Ley Orgánica 8/98, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , al que han de añadirse los seis meses que para la prescripción de las faltas graves se señala en el art. 22.1 de la misma Ley , habida cuenta de la interrupción de la tramitación del expediente deducida de las actuaciones penales, queda excluida la posibilidad de apreciar la prescripción de la falta motivadora de su incoación.

Por otro lado ha de significarse que en sede jurisdiccional no se invocó lo que hoy se plantea en el recurso de casación, planteamiento que se produce per saltum y sin que pueda imputarse al Tribunal de Instancia defecto en su sentencia, toda vez que lo que se suscita en el motivo no fue objeto de debate. El planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación es también rechazado de manera constante por este Tribunal, tal y como se dijo en las sentencias de 11 y 18 de junio de 2001 y 29 de octubre y 7 y 21 de noviembre de 2002 , entre otras.

En consecuencia, el motivo que consideramos ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo de casación se denuncia el quebranto del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, con cita del art. 24.2 de la Constitución , al estimar que la sentencia se fundamenta en pruebas que carecen de la condición de ser de cargo.

En el anterior recurso de casación interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado al que se ha hecho referencia en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, la Sala, estimando la pretensión casacional, acordó la devolución de las actuaciones al Tribunal de Instancia a fin de que dictara nueva resolución valorando con toda libertad, no solo la prueba inicialmente tenida en cuenta, sino también el atestado de la Policía incorporado al expediente disciplinario sancionador, y sin que en modo alguno esta Sala prejuzgara el resultado final al que el Tribunal de Instancia podía llegar.

En la nueva sentencia, el Tribunal Militar Central estableció su convicción sobre los hechos que declaró probados en virtud de la valoración que hizo del atestado policial y, según de forma expresa manifiesta, sobre las declaraciones testificales prestadas por la presunta víctima de la conducta imputada, Doña Mónica y por los Policías Municipales que comparecieron en la Comisaría.

La sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2004 pudo ser interpretada en la forma que lo hizo el Tribunal de Instancia, mas tal interpretación contradice la reiterada doctrina que hasta la fecha ha venido manteniendo este Tribunal. Nuestra verdadera intención no fue establecer el criterio al que ha llegado el Tribunal Militar Central de que el atestado policial fuera medio probatorio eficaz para que únicamente de su contenido y sin más corroboraciones, fluyeran los hechos que podían ser declarados probados, como se ha interpretado por los Jueces a quibus al dictar su sentencia. Lo que quisimos decir, y también se deduce de la lectura de la sentencia de 25 de marzo de 2004 relacionándola con la reiterada doctrina que venimos manteniendo, motivando nuestro desacuerdo con la que anteriormente dictara el Tribunal Militar Central en este mismo asunto, es que no debe ser rechazado de plano un atestado como medio probatorio. Como dijéramos, sin que sea menester reiterarlo ahora, la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo admiten el valor a efectos de prueba de aquellos medios objetivos que, constando en un atestado, permiten establecer directamente y sin duda la realidad de lo que de ellos resulta acreditado: así sucede en el atestado en el que se fundamenta la convicción del Tribunal Militar Central en relación con la existencia material de una pistola en poder del recurrente y de una licencia que le permitía su tenencia y uso.

Sin embargo, no sucede lo mismo, como reiteradamente viene manteniendo este Tribunal, con las declaraciones testificales que, figurando en un atestado policial, no sean ratificadas a presencia del Instructor de un expediente disciplinario o gubernativo, o en sede jurisdiccional cuando la naturaleza del asunto defiera el conocimiento a un Juez.

Resulta que el testimonio prestado fuera de la presencia del Instructor y que no sea ratificado ante él, lo ha sido sin observancia de garantía alguna y sin la inmediatez que produciría el que hubiera tenido lugar ante el Instructor del expediente, órgano al que el art. 56.1 de la Ley Orgánica 8/98, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , impone la obligación de, además de tomar declaración al expedientado, ordenar la práctica de cuantas diligencias sean precisas para el esclarecimiento de los hechos y determinación de las responsabilidades susceptibles de sanción. Esta obligación que se establece para el Instructor en cuanto órgano de la Administración actuante, viene a ser el reflejo del principio acusatorio, en virtud del cual la Administración ha de acreditar suficientemente la realidad de los hechos atribuidos con respeto de las garantías que al expedientado corresponden, y ello ha de hacerlo con anterioridad a la formulación del correspondiente pliego de cargos, ya que tal formulación, a tenor de lo dispuesto en el art. 56.2 de la misma Ley Orgánica , ha de tener lugar después de practicadas las actuaciones y diligencias precisas para el previo esclarecimiento de los hechos y, diríamos, para una previa y fundada convicción de su realidad por parte del órgano instructor, convicción que tan solo puede llegar a alcanzarse a través de la relación inmediata del Instructor con aquellas personas que testificaron fuera de su presencia. No habiendo tenido lugar dicha actuación, hemos de concluir que quedó quebrantada la obligación establecida en la Ley Orgánica 8/98 , creándose inseguridad jurídica para el expedientado y para la propia Administración.

TERCERO

Llegados a este punto, la Sala ha de establecer cual sea el valor del atestado policial que obra en las presentes actuaciones, y a tal efecto hemos de referirnos a lo que señalan la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Procesal Militar al respecto.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal atribuye a los atestados que redactaren y a las manifestaciones que hicieren los funcionarios de la Policía Judicial la consideración de denuncias a los efectos legales y, a tenor de lo que se establece en el art. 269 de la misma Ley , el Juez o funcionario ante quien se hiciere la denuncia procederá o mandará proceder inmediatamente a la comprobación del hecho denunciado; conjugando ambos preceptos llegamos a la conclusión de que era obligación del Instructor del expediente, que participa en el ejercicio de ius puniendi que al Estado compete, haber procedido a la comprobación de los hechos que se reflejaban en el atestado, obligación que tan solo desaparece en el texto procesal penal cuando el hecho denunciado no revistiera caracteres de delito o la denuncia fuere manifiestamente falsa.

En términos análogos sobre la actuación del órgano instructor se pronuncia la Ley Orgánica 2/89, Procesal Militar, al establecer en su art. 139 que, si quien recibe la denuncia o parte fuera el Juez Togado competente, habrá de acordar lo preciso para su comprobación.

Ciertamente, el Instructor de un expediente disciplinario no es Juez Togado ni órgano jurisdiccional alguno, mas en el ejercicio de su actividad, encaminada al esclarecimiento de los hechos con carácter previo a la formulación de un pliego de cargos, debe efectivamente realizar las actuaciones precisas para la acreditación de los hechos atribuidos. Esta ha sido la actitud que siempre mantuvo esta Sala en relación con los partes militares, medios por los que se pone en conocimiento de un mando hechos que pueden tener trascendencia disciplinaria. Hemos dicho, con respecto a los partes, que no tienen otro valor que el de meras denuncias o principios de prueba de unos hechos que, caso de ser discutidos o negada su existencia, precisarán de comprobación o corroboración de su contenido para que tengan total eficacia probatoria - sentencia de 4 de mayo de 1995 -, habiendo señalado, asimismo, que el contenido del parte no es sino una declaración testifical incorporada a un documento que la autoridad valorará y graduará en virtud de su corroboración por otras pruebas y las circunstancias concurrentes en el hecho y el infractor -sentencia de 14 de noviembre de 1995 -. No podemos olvidar que la hoy derogada Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, Ley Orgánica 12/85 , al regular el procedimiento para las faltas graves establecía en su art. 40 que en la actuación del Instructor en la tramitación del procedimiento debía tener lugar la ratificación del parte o denuncia que hubiera motivado la incoación, así como la práctica de aquellas pruebas que fueran necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las personas responsables, además de la audiencia del interesado; a la vista de tales actuaciones habría de formularse el correspondiente pliego de cargos. La vigente Ley Orgánica Disciplinaria 8/98 ha suprimido la exigencia expresa de la ratificación del parte o denuncia, mas ciertamente del juego de lo dispuesto en las Leyes de Enjuiciamiento Criminal, Procesal Militar y Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, hemos de llegar a la conclusión de que es preciso que el Instructor realice las diligencias necesarias para la acreditación de los hechos, actuación que en el presente caso y en relación con el testimonio prestado por la presunta víctima y los Policías Municipales en el atestado policial, no tuvo lugar.

Análoga es la postura mantenida por esta Sala en relación con las informaciones reservadas, actuaciones previas a la orden de incoación de un procedimiento disciplinario y a las que se atribuye la condición de medios legítimos para esclarecer hechos que puedan tener trascendencia disciplinaria, al exigir que, en el caso de que se inicien las actuaciones encaminadas a su corrección, habrán de ratificarse a presencia del Instructor del expediente, momento en el que se caracterizarán como prueba en sentido legal. Así decíamos en sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2002 .

Tal y como decíamos en la sentencia de 1 de octubre de 2001 , nada empece a la incorporación a un expediente disciplinario de actuaciones practicadas en un atestado instruido y en el que quedó relacionado el propio interesado. Sin embargo, también allí decíamos que habrá de valorarse lo que obre en el atestado en relación con aquello que obre en el expediente, y, en relación con dicha valoración no podemos olvidar que, incluso en el ámbito propiamente administrativo, se estableció la posibilidad de que las actuaciones administrativas llevadas a cabo en los atestados policiales podrán ser utilizadas para formar la convicción del órgano administrativo conocedor de lo sucedido, cuando al interesado se le haya ofrecido la posibilidad de contradecir su contenido. Así se decía en la sentencia de 21 de mayo de 1990, dictada por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo . En el caso que consideramos, la actuación del Instructor consistió pura y simplemente en la incorporación del atestado al expediente, sin proceder a la corroboración de la veracidad de su contenido ni valorar su alcance, y aun cuando pudiera decirse que el expedientado tenía a su disposición la posibilidad de contradicción al dársele traslado del pliego de cargos, no es menos cierto que previamente había resultado incumplida la obligatoria práctica de las diligencias necesarias para que el Instructor tuviera por acreditada la realidad de la imputación.

CUARTO

Por otro lado, en ningún momento ha admitido el Olga haber zarandeado fuertemente a Doña Mónica, habiendo manifestado, tanto con ocasión del atestado como ante el órgano instructor, que la citada Sra. cayó al suelo en un forcejeo para ausentarse mientras él intentaba impedirlo al considerar que le había sustraído la cartera. Nada se dice en la sentencia recurrida sobre el valor que la Sala de Instancia diera a esta declaración, y, en consecuencia, queda la valoración efectuada falta de la observancia de lo que se ordenara en la anterior sentencia de esta Sala, en la que, junto al atestado y tras su razonable evaluación, había de ser tenido en cuenta el acervo probatorio total a disposición del Tribunal a quo, sin que haya constancia de las razones que le llevaron a rechazar sin explicación alguna las declaraciones prestadas por el expedientado.

Por todo lo expuesto, considera la Sala que, no habiendo sido ratificados a presencia del Instructor los testimonios prestados en el atestado policial y no resultando corroborado el contenido de tales declaraciones por otros medios obrantes en el expediente -no olvidemos que tan solo consta en él la negativa del expedientado- no resulta aceptable la conclusión a que llegó el Tribunal a quo, que estimamos contraria a los criterios jurisprudenciales y las reglas de la experiencia, ya que el soporte probatorio sobre el que en exclusiva apoyó su parecer carecía del adecuado carácter de prueba de cargo suficiente para hacer decaer el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución y que ampara al recurrente.

Por ello, el segundo motivo de casación ha de ser estimado.

QUINTO

Habiendo sido estimado el segundo motivo de casación resulta innecesario entrar a examinar el contenido del tercero de los motivos en que se articula el recurso de casación.

SEXTO

En el suplico del recurso de casación, el recurrente postula que le sea reconocido el derecho a ser indemnizado como consecuencia de la anulación de la sanción que le fuera impuesta y que fue cumplida.

Tal derecho se incardina en el que a los particulares corresponde por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, según constante y reiterada doctrina de esta Sala y en virtud de lo dispuesto en el art. 106.2 de la Constitución , principio que se refuerza por lo dispuesto en el art. 469 de la Ley Procesal Militar al aludirse a la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada del reclamante cuando obtenga sentencia favorable a su pretensión, figurando entre ellas la de la indemnización de los daños y perjuicios cuando proceda, por lo que ha de reconocerse el derecho a la indemnización que se solicita, cuya eficacia quedará diferida al periodo de ejecución de sentencia en cuanto a la determinación de su cuantía, en virtud de lo dispuesto en el art. 495.b) de la misma Ley .

SEPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que, por considerar que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al recurrente, debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Brigada del Ejército de Tierra Don Luis Pedro, representado por la Procurador de los Tribunales Doña Susana Clemente Mármol y dirigido por el Letrado Don Luis Zaragoza Campoamor, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el 14 de julio de 2004 en el recurso contencioso disciplinario militar, preferente y sumario, nº 111/01 , sentencia que anulamos por no ser conforme a derecho, anulando asimismo las resoluciones dictadas por el Excmo. Sr. General de Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, el 19 de marzo de 2001, por la que se le impuso una sanción de un mes y un día de arresto a extinguir en centro disciplinario, por considerarle autor de una falta grave del art. 8.22 de la Ley Orgánica 8/98, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , consistente en llevar a cabo acciones u omisiones contrarias a la dignidad militar, susceptibles de producir descrédito o menosprecio de las Fuerzas Armadas, y por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, el 3 de agosto de 2001, que, desestimando el recurso de alzada interpuesto por el hoy recurrente, confirmó la anterior.

La presente sentencia producirá los efectos administrativos correspondientes, con la cancelación de la anotación que existiere en la documentación del recurrente como consecuencia de la sanción que se anula, y al tiempo declaramos su derecho a ser indemnizado por los daños morales consecuentes al arresto que indebidamente sufrió, y cuya cuantía habrá de determinarse por el Tribunal Militar Central en trámite de ejecución de sentencia. Se declaran de oficio las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, y que se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador a sus efectos, con devolución de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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