STS 1013/2007, 26 de Noviembre de 2007
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2007:8837 |
| Número de Recurso | 475/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1013/2007 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, que absolvió a los acusados Lázaro y Baltasar del delito contra la salud pública que se les imputaba; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Lázaro representado por la Procuradora Doña Lucía Gloria Sánchez Nieto, y Baltasar representado por el Procurador Don Julián Caballero Aguado.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Elche, incoó Procedimiento Abreviado nº 5/03 contra Lázaro y Baltasar, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, que con fecha veintiuno de diciembre de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Como consecuencia de la intervención telefónica acordada respecto al acusado Lázaro, y que ha sido declarada nula por auto de esta Sección 7ª de fecha 25 de octubre de 2006, por vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, los acusados Lázaro y Baltasar fueron detenidos sobre las 16,40 horas del día 14 de agosto de 2001, en el Aeropuerto del Altet, ocupando a Lázaro 39,800 gramos de hachís y a Baltasar 34,500 gramos de hachís. Tras la detención, Lázaro autorizó la entrada en su domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elche, en el que se intervinieron 34 bolsitas de cocaína con un peso de 12,780 gramos y otra mayor de cocaína con un peso de 9,860 gramos, con una pureza del 72 y del 92 %, respectivamente. También se intervino una balanza de precisión y 94.000 ptas. y un talón de 80.000 ptas.".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados en esta causa Lázaro y Baltasar con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos contra la salud pública que se les imputaba respectivamente por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio el pago de las costas procesales".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, en concreto el artículo 24.1 de la C.E . (derecho a la tutela judicial efectiva), al declarar el Tribunal nula la prueba de observación telefónica, causando indefensión. SEGUNDO.- Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 368 del C.P .. QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 14 de noviembre de 2007.
El motivo inicial del Ministerio Fiscal, bajo la rúbrica de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión, se refiere a dos cosas distintas: la errónea declaración por la Audiencia de la nulidad de las escuchas telefónicas y la inexistencia de conexión de antijuricidad de éstas con las pruebas de entrada y registro y declaraciones de los imputados.
La tutela judicial no implica el derecho a obtener una respuesta positiva, ni siquiera sobre el fondo, sino motivada conforme a criterios de racionalidad y experiencia (proscripción de la arbitrariedad). Veamos que sucede en el caso.
Por lo que hace a la nulidad de las escuchas, declarada previamente al resolver las cuestiones previas (auto de la Sala Provincial de 25/10/06 ), su fundamento "ha radicado en una falta de control judicial de la intervención por la falta de notificación de los diferentes autos de intervención al Ministerio Fiscal, que impide el control inicial de la medida en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE )", con cita de las SSTC de 16/05/00, 11/11/02, 20/06/05 y 08/05/06 . El auto referido (folios 57 y ss. del Rollo de la Audiencia), además de exponer la doctrina jurisprudencial sobre el art. 18.3 CE, entiende que "cabe concluir que la juez de instrucción ponderó todas estas circunstancias y estimó proporcionada y necesaria la intervención telefónica, expresando el auto, aunque de forma concisa, la finalidad de la actividad delictiva que se investiga y las razones por las que las escuchas telefónicas resultaban un medio idóneo y preciso para la investigación", de forma que es el argumento de la falta de notificación de los diferentes autos de intervención al Ministerio Fiscal el que ha determinado la nulidad de la injerencia, aplicando el art. 11.1 LOPJ, aunque acordando la celebración de las demás pruebas para determinar su dependencia o independencia de las escuchas declaradas nulas. Pues bien, el fundamento de esta nulidad no puede ser compartido por esta Sala de Casación.
Ante todo, no puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art. 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional. La Audiencia extrae su conclusión contraria interpretando el art. 124.1 CE, cuando se refiere como misión del Ministerio Público "promover la acción de la justicia en defensa... de los derechos de los ciudadanos". Con independencia del alcance declarativo del texto, del mismo no cabe extraer una conclusión incompatible con la plena integridad de la garantía judicial, suficiente para dar cumplimiento al mandato del art. 18.3 citado más arriba.
En segundo lugar, siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado, ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte, el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.
Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en SSTS tan recientes como la 1246/05, 138 y 1187/06, y 126 y 793/07. Esta última, en un caso similar al presente, también suscitado por el Ministerio Fiscal, tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala, llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art. 18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco SSTC referidas a esta cuestión.
Así, en relación con la 126/00, lo que se dice a título de "obiter dicta" en su fundamento de derecho quinto es que "el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas "diligencias indeterminadas" no implica, "per se", la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, pues... lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aún cuando se practique en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE, como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder reconocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución (se refiere al fundamento sexto de la STC 49/99 ) consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito...". Lo transcrito anteriormente, que parece ser punto de partida de la doctrina aducida por la Audiencia, no es desde luego incompatible con lo afirmado más arriba puesto que la garantía judicial no excluye ni mucho menos la intervención del Ministerio Fiscal en todo momento, conste o no la diligencia de notificación del auto.
La STC 205/02, también en el fundamento de derecho quinto, se refiere a un caso en el que nunca llegó a incorporarse al proceso judicial el auto que autorizó la intervención telefónica, lo que determina la vulneración del derecho fundamental. Una vez declarado lo anterior, sostiene que ello queda reforzado porque se trataba de un modelo estereotipado "y que contiene una errónea referencia a la investigación del delito de tráfico de estupefacientes" y porque "no fue notificado el Ministerio Fiscal", además de la omisión de otros datos en el auto referido, "por lo que todas estas circunstancias conocidas a "posteriori" abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas". La cuestión aquí debatida no es el fundamento esencial de la sentencia.
La 165/05, se refiere a un defecto de motivación y "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal...". También la STC 259/05, igual que la anterior, establece junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales "como causa concurrente... la falta de notificación al Ministerio Fiscal... lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos" . O la 146/06, en la misma línea de apreciar la falta de motivación imprescindible, añadiendo la falta de notificación al Ministerio Fiscal.
Esta última omisión, según se desprende de lo anterior, es causa concurrente, pero no decisiva por sí sola para declarar la vulneración del art. 18.3 CE por falta de garantía del control de la medida autorizada con motivación suficiente por el Juez de Instrucción, como señala la mencionada STS 793/07 . El propio Ministerio Fiscal, que no formuló protesta alguna, sostiene esta tesis en su recurso.
Por todo ello, el razonamiento invalidante de las escuchas esgrimido por la Audiencia -la garantía judicial para ser tal exige el conocimiento previo del Fiscal de la adopción de la injerencia-, no se deduce de la norma constitucional ni directamente de la doctrina que la interpreta, y por ello se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del Ministerio Público en la medida que irrazonablemente ha apartado del acervo probatorio de la acusación un medio relevante.
Ciertamente, debiendo ser levantados los obstáculos argüidos por la Audiencia para declarar la nulidad de las escuchas realizadas, el problema de la conexión de antijuricidad pasa a un segundo plano. No obstante, sí suscita interés la declaración de los imputados ante el Juez de Instrucción, asistidos de Letrado, que posteriormente se negaron a prestar declaración en el plenario. Por contra, la diligencia de entrada y registro no puede calificarse de autónoma porque la fuente de conocimiento de la información obtenida para realizarla está en el contenido de las escuchas, como aduce la sentencia, cuando afirma que "no existieron dos líneas de investigación independientes... La ocupación de la cocaína en su domicilio no se derivó de dichos seguimientos, sino de su detención tras ser identificado por las conversaciones telefónicas".
El Tribunal provincial niega validez a las declaraciones como prueba de cargo, no por aplicación de la conexión de antijuricidad con las escuchas declaradas nulas, sino en la medida que "no se reprodujo dicha prueba en la vista mediante la lectura" de las mismas (art. 730 LECRIM ). También argumenta la Audiencia que "la confesión de los imputados no tiene suficiente carácter de prueba de cargo, al no haber sido corroborada por otras pruebas". El Ministerio Fiscal responde a ello que "llegado el momento (de la vista) el Fiscal formula preguntas a los acusados, precisamente sobre los mismos extremos sobre los que han declarado en la instrucción. Y ante la negativa de éstos a declarar pretende que se dé lectura a las declaraciones sumariales...". Examinada el acta del juicio, ex artículo 899.2 LECRIM, podemos comprobar las preguntas formuladas y la solicitud de lectura de las actas de declaración, al menos al final de la sesión, cuando se trataba de reproducir la prueba documental (folio 6 del acta), desestimándose dicha petición por el Presidente y formulando protesta la Acusación Pública. Ciertamente, no se entiende bien esta negativa cuando los acusados se negaron a declarar en su momento, haciéndose constar las preguntas de la acusación.
En cuanto al segundo argumento, la confesión del acusado en línea de principio es prueba de cargo plena y directa en el proceso penal (art. 741 LECRIM ). Cuestión distinta es la declaración del coimputado en relación con otro u otros coacusados, donde sí se exige la necesidad de indicios corroboradores de la declaración como condición para la validez de la prueba de cargo así obtenida.
Por último, el recurrido plantea la cuestión relativa a que el Fiscal consintió el auto de 25/10/06, que admitió la cuestión previa relativa a la nulidad de las escuchas, declarando la misma, luego no podría volverse ahora frente a sus actos precedentes. Este argumento debe ser rechazado por cuanto, además de constar la protesta en tiempo hábil, el juicio no había concluido, disponiendo el Fiscal de otros medios de prueba, y, en segundo lugar, ex artículo 786.2 LECRIM "frente a la decisión adoptada (respecto de las cuestiones previas) no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta (que existe) y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia".
El motivo, por todo ello, debe ser estimado.
Formaliza un segundo motivo ex art. 849.1 LECRIM, por falta de aplicación del art. 368 CP
. Sin embargo, no es posible subsumir por esta Sala el "factum", donde se afirma la nulidad de la intervención telefónica, bajo el precepto mencionado. La consecuencia de la vulneración de la tutela judicial de la acusación referida más arriba no puede consistir sino en retrotraer las actuaciones al momento de la misma, lo que equivale a la celebración del juicio partiéndose de la validez de las intervenciones telefónicas, procediéndose nuevamente a la práctica de las pruebas propuestas por las partes, pues la celebrada adolecía de origen de la declaración de nulidad previa. Y a fin de asegurar la imparcialidad objetiva del Tribunal de instancia, conforme a nuestro criterio reiterado, el nuevo juicio debe celebrarse con Magistrados diferentes de aquéllos que intervinieron en el anterior.
Las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
Que debemos declarar haber lugar al recurso de casación, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dirigido por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Séptima, con sede en Elche, en fecha 21/12/006, seguida por delito contra la salud pública frente a los acusados Lázaro y Baltasar, casando y anulando la misma, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento del inicio de las sesiones del juicio oral, que deberá celebrarse de nuevo, con un Tribunal distinto en su composición al anterior, de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico cuarto precedente, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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