STS 149/1999, 4 de Febrero de 1999

PonenteD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso3913/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución149/1999
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que le condenó por omisión del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Girón Arjonilla.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, instruyó sumario 5/93 contra Andrés, por Delito de omisión del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 1 de Septiembre de mil novecientos noventa y siete que dictó sentencia por anulación de la anterior de 30 de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco, en el solo extremo de pronunciarse sobre la concurrencia o no de la eximente, o atenuante en su caso, de miedo insuperable atribuido por la defensa a Andrés, cuyas circunstancias personales ya constan. HECHOS PROBADOS de la Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 1995:

"El día uno de octubre de 1993, Iván, de profesión pintor y cuarenta y nueve años de edad, tras hacer varias gestiones aquella mañana en compañía de su hijo Jose Danielentre las que se encontraba el cobro de una factura de unas cien mil pesetas, llegó al bar "Los Arrabales", sito en el Polígono del Guadalquivir, sobre las tres y media de la tarde. Allí se encontró con un grupo de conocidos del barrio entre los que estaba Olga, conocida por "Víbora", y Santiago, alias el "Gamba", con el que tuvo una discusión, motivada por los celos, ya que Víboraestaba unida a Ivánsentimentalmente, y tambien por haber habido, hace tiempo, una reyerta entre ellos. En la discusión Santiagole dijo una frase muy similar a la siguiente: "si la otra vez te escapastes, la próxima no te levantas". Tras la intervención de los presentes los animos se calmaron y el incidente olvidado ya que se pusieron a jugar a los "chinos"; tambien se encontraba en el bar Andrés. Sobre las siete de la tarde Ivánse marchó a casa de su madre en compañía de su hijo Jose Danielque conducía el coche. Volvió al citado bar a las dos o tres horas de marcharse ya que previamente habían quedado en ello, reuniéndose nuevamente con Andrés, que tambien se había ausentado al igual que Santiago. Sobre las once y media o doce de la noche abandonaron el bar en el vehículo R- 6, NU-....-N, con intención de tomar unas copas en algun Pub o discoteca del centro de la ciudad, idea que partió de Iván.

Visitaron un Pub de Ciudad Jardín denominado DIRECCION000y otro de la calle DIRECCION001sin haberse concretado por qué orden. En DIRECCION000, Iván, que era conocido en aquel lugar, pidió a la encargada le devolviera un cuchillo que en otra ocasión había dejado allí por estar bebido y ser agresivo y pendenciero en aquel estado; el cuchillo le fue devuelto abandonando seguidamente dicho local. En ambos lugares las consumiciones fueron pagadas por Iván, al igual que en el Bar "Los Arrabales" donde exhibió un fajo de billetes, producto de la factura cobrada. En el último Pub, Santiagopropuso ir a las Moreras ya que conocía allí unas chavalitas y podían pasar un rato, lo que decidieron hacer marchando los tres en el turismo ya reseñado y a una hora no precisaba aunque podía aproximarse a las cuaro de la madrugada. Tras aparcar el vehículo entre el descampado existente entre el nuevo edificio de Pryca y el final de asl calles S y T de la Zona B de la barriada de las Moreras, lugar solitario, si bien existían casas portátiles a unos quince metros, salieron al exterior, donde por causas que se ignoran discutieron a voces como peleándose entre si. En un momento determinado uno de ellos dijo "dámelo todo o te pincho" a lo que el otro contestó "no tengo nada", expresión que fue seguida por otra voz con la frase "no le pinches". Tras un grito fuerte se oyó un "No" muy prolongado que correspondía a Ivánque acababa de ser atacado por Santiago, alias el "Gamba", estando presente Andrésque nada hizo por evitarlo, si bien partió de él la frase "no le pinches", al igual que la de "dámelo todo o te pincho" fue proferida por Santiago. A lo ya relatado diguió un ruido de puertas que se cierran y se abren, momento de introducción del cuerpo en el asiento del conductor y ser sujetado a él con el cinturón de Santiagoquien le despojó de todo el dinero que le quedaba y de las joyas que llevaba puestas consistentes en un reloj de oro, dos cordones tambien de oro, dos sellos y una cadenita con un elefantito de colgante, valorado todo en 52.000 pesetas. A coantinuación tras romper una botella de whisky, rociar el coche con el líquido e introducir algunso cartones en el interior del habitáculo le prendió fuego e incendiándose por completo hasta el extremo de que el cadáver quedó carbonizado, formando una magma; la causa de la muerte, según las conclusiones del Forense, no pudo ser dictaminada, no pudiendo incluso precisar, y todo ello segun dicho informe, si le restaba vida al quemar el vehículo con el cuerpo. El cuchillo, que había sido colocado en el interior del vehículo tras su devolución no apareció; por la Policía se descubrió en el interior del vehículo como mas significativo una pieza metálica en forma de V y otras piezas metálicas en forma de aro. Al ser detectado el incendio fue avisada la Policía y Bomberos que llegaron sobre las cinco y veinte de la madrugada cuando ya Santiagoy Andréshabían huído al interior de las Moreras, apareciendo, tras varias horas, en el Bar los Arrabales donde tomaron café sobre las 9 horas. La persona fallecida convivía con su madre Ángelesy tenía cinco hijos llamados Luis Andrés, Jose Daniel, Gonzaloy Alicia. El turismo NU-....-Nfiguraba en la Jefatura de Tráfico a nombre de Olgasiendo su valor venal de sesenta mil pesetas.

HECHOS PROBADOS de la Sentencia de fecha 1 de Septiembre de 1995:

"Se aceptan sin modificación alguna los asi declarados en la sentencia pronunciada por esta Sala el 30 de Noviembre de 1995 que dio lugar a los recursos de casación antes referidos.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS, Sentencia de fecha 30 de Noviembre de 1995:

Condenamos a Santiagocomo autor de un delito de robo con homicidio del art. 501 núm. 1 del Código Penal en relación con el art. 407 y otro de incendio del art. 552 todos del Código Penal e igualmente debenos condenar y condenamos a Andréscomo autor del delito del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la Autoridad del art. 338 bis de dicho Código Penal; en ambos casos sin la concurrencia de circunstacias modificativas de la responsabilidad criminal. Al primero de ellos, es decir a Santiagoa la pena de 21 años de Reclusión Mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la de 3 meses de arresto mayor con las accesorias correspondientes. para el segundo, Andrés4 meses de arresto mayor por el delito antes descrito con las accesorias de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Las dos terceras partes de las costas habrán de ser satisfechas por Santiagoy la tercera parte por Andrés. Igualmente Santiagodeberá indemnizar a Luis Andrés, Jose Daniel, Gonzaloy Aliciaen la cantidad conjunta de 20 millones de pesetas y a Ángelesen la de 5 millones por la muerte de la víctima. Todos los anteriores en la cantidad tambien conjunta de 112.000 pesetas por los efectos sustraídos y los desperfectos del vehículo.

Recabese del Juzgado instructor al pieza de responsabilidad civil, siendo de abano para el cumplimiento de dichas penas todo el tiempo que han estado privados de libertas por esta causa.

FALLAMOS Sentencia de 1 de Septiembre de 1995: Que condenamos a Andréspor el delito de omisión del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en concomiento de la Autoridad sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 meses de arresto mayor con las accesorias de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condan así como a una tercera parte de las costas procesales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Andrés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, al estimar vulnerada la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminla, al estimar vulnerado el principio acusatorio recogido en el art. 24 de la Constitución Española.

TERCERO

Por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar que se ha aplicado indebidamente el art. 338 bis del antiguo Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de Enero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito de "omisión del deber de impedir delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad" del art. 338 bis del Código penal (texto Refundido de 1973), formalizando una oposición que articula en cuatro motivos, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; por vulneración del principio acusatorio; por infracción de ley al denunciar la indebida aplicación del art. 338 bis Cp; y por error de derecho al inaplicar la eximente de miedo insuperable.

La sentencia ahora impugnada es la segunda dictada para el recurrente, al haber sido casada y anulada la primera por concurrir un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, precisamente por no haber dado respuesta a la circunstancia de exención de la responsabilidad penal por miedo insuperable.

SEGUNDO

Siguiendo la exposición de la impugnación abordaremos el primer motivo de oposición, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Para su resolución debemos atender a la estructura típica del delito objeto de la condena y la modificación legislativa tras la entrada en vigor del Código de 1995, toda vez que la actividad probatoria que hemos de tener en cuenta ha de ser la necesaria para su subsunción en el tipo penal al que se refiere la conducta delictiva.

La presunción de inocencia, señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

  1. fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

  2. normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener.

Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los princpios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, sobre el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

TERCERO

La redacción típica del vigente art. 450 Cp es semejante a la figura delictiva contenida en el anterior 338 bis, a pesar de la variación derivada de su ubicación sistemática, ahora entre los delitos contra la administración de justicia. Destaca, por otra parte, que en el párrafo segundo la omisión típica es aquella consistente en no acudir a la autoridad o sus agentes para que impidan un delito de los previstos en el párrafo anterior. Con ello se consagra en el tipo penal la interpretación realizada según la cual no bastaba, para realizar la conducta típica, omitir la denuncia sino sólo aquella denuncia que pudiera evitar -impedir- la realización del delito.

El bien jurídico protegido, en la vigente redacción del delito es la administración de justicia, en un sentido amplio. Las conductas descritas en el tipo protegen el deber de los ciudadanos de evitar los delitos o facilitar su persecución, bien actuando para impedir su realización, bien denunciando el hecho ante la autoridad o sus agentes, para que impidan este delito. Ademas mediante el tipo se vertebra, de alguna manera, una nueva modalidad de protección de los bienes jurídicos que se mencionan en el precepto.

CUARTO

El tipo penal objeto de la condena corresponde a un delito de omisión cuya estructura responde a los patrones de ese tipo de delitos, es decir, la existencia de una situación típica; la ausencia de una conducta determinada; y la capacidad de realizar esa acción. Aplicada esta estructura al delito objeto de la condena, la producción de un delito contra la vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual; no impedir la comisión del delito; y posibilidad de actuar inmediatamente y sin riesgo propio o ajeno.

Estos elementos, como se ha dicho, que configuran el tipo omisivo aplicado necesitan de la necesaria actividad probatoria para satisfacer el derecho fundamental en el que apoya la impugnación.

El examen de las actuaciones revela que el fallecido y, al menos, otro estuvieron juntos la noche y la madrugada del día 1 de octubre de 1993, efectuando diversas visitas a establecimientos y consumiciones, extremo acreditado por las declaraciones de los dos procesados y por los numerosos testigos que les vieron en los distintos establecimientos. Montaron los tres en el coche del fallecido, según la declaración del recurrente; el otro procesado, no recurrente y condenado por delito de robo con homicidio y por delito de incendio, mató a la víctima, bien empleando un arma blanca, bien ahogándolo con un cinturón y luego quemó el vehículo con el fallecido en su interior, lo que resulta de la declaración del recurrente que afirma presenció el hecho sin posibilidad de actuar para impedir el delito.

La declaración, la de una vecina de una casa cercana al descampado afirma la existencia de ruidos y de voces de los que se deducía la exigencia de dinero y un grito "no le pinches" seguido de un grito que se ahogaba expresando "No", permite el tribunal de instancia declarar que en la acción homicida se empleó un cuchillo, si bien esa testifical fue vertida en el atestado policial y no ratificada ante el Juez ni en el juicio oral.

Podemos constatar que existió actividad probatoria referida al delito de robo con homicidio que aunque no es objeto de la impugnación, conviene declarar en esta resolución, toda vez que la declaración del hoy recurrente y la realidad de los hechos acreditan el fallecimiento de la víctima por la acción del acusado del delito de robo con homicidio, delito complejo del art. 501.1 del Código penal de 1973, si bien no se acreditó la dinámica comisiva de la acción, si el empleo de un cinturón con el que asfixió a la víctima o el empleo de un cuchillo. Una u otra acción previa al incendio del vehículo con el cuerpo de la víctima en su interior.

La anterior afirmación tiene su relevancia para afirmar, seguidamente, que la producción de ese resultado acreditado no puede extenderse, de una u otra manera, al ahora recurrente si no resulta acreditada la realización de la conducta típica por la que fue acusado.

QUINTO

El tribunal afirma la realización de la conducta omisiva por el recurrente como consecuencia de su presencia en el lugar de los hechos, en cuyas proximidades existe un establecimiento con vigilantes permanentes y porque no denuncia los hechos, expresando en la motivación que "ocultó el delito que había presenciado" hasta un mes posterior en los hechos en los que dió la versión que, basicamente, ha servido de prueba para la condena del otro acusado por delito de robo con homicidio e incendio.

Dejando al margen esta última afirmación de la fundamentación, pues la omisión típica del segundo párrafo del art. 450 es la de no acudir a la autoridad o sus agentes para impedir la realización del delito, lo cierto es que no hay actividad probatoria que permita la acreditación de los elementos típicos antes reseñados.

Así, el primer elemento, la situación típica, concurre, pues el acusado presenció la comisión del delito por el otro acusado. Por el contrario, no hay constancia alguna para la acreditación de los otros elementos, la ausencia del comportamiento exigible y de la posibilidad de actuar para impedir la realización del delito.

La ausencia del comportamiento debido, "no impidiere" en la expresión típica, carece del preciso apoyo probatorio. Se declara probado que el acusado exhortó al acusado del homicidio a que no realizare la acción con la frase "no le pinches". Esa expresión factica se declara probada tomando como base una declaración vertida por una testigo ante la policía (falio 31) y no ratificada en sede judicial, tanto en el sumario como en el juicio (folio 259 del sumario y acta del juicio oral). Se desconoce, consecuentemente, cual era la concreta acción que desarrolló el homicida, si produjo la muerte con un cuchillo o con un cinturón por estrangulamiento, (veáse en este sentido el informe de autopsia) y, consecuentemente, en qué pudo consistir el comportamiento esperado en el hoy recurrente que pudiera impedir el resultado y cual era su posición en los hechos.

La capacidad para realizar la acción esperada, al desconocerse el contenido de la acción que debería realizar para impedir el delito, resulta igualmente desprovista de una acreditación, pues se ignora la modalidad de acción, su caracter sorpresivo o no, la concurrencia de una situación objetiva o subjetiva de impedimento, y las posibilidades de actuación en el sentido requerido por la norma.

El motivo, amparado en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, debe ser estimado procediendo casar la sentencia y dictar segunda sentencia absolviendo al acusado del delito de omisión del deber de impedir delitos.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación del acusado Andrés, contra las sentencias dictadas el día 30 de Noviembre de mil novecientes noventa y cinco y 1 de Septiembre de mil novecientos noventa y siete por la Audiencia Provincial Córdoba, en la causa seguida contra el mismo, por Delito de omisión del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad, que casamos en lo referente al recurrente, declarando de oficio las costas causadas y correspondiente al mismo. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Córdoba, con el número 5/93 y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba, por delito de omisión del deber de impedir determinados delitos o de ponerlos en conocimiento de la autoridad contra Andrésy en cuya causa dictó sentencias la mencionada Audiencia con fecha 30 de noviembre de 1995 y 1 de Septiembre de 1997, que han sido casadas en lo referente al recurrente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia de Córdoba, a excepción de la frase "que nada hizo por evitarlo, si bien partió de él la frase «no lo pinches>>", que no resulta acreditada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos a excepción del tercero de las sentencias, a excepción del tercero de la Sentencia de 30 de noviembre de 1995, añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.III.

FALLO

Que manteniendo el pronunciamiento condenatorio respecto al condenado no recurrente: debemos absolver y absolvemos al acusado Andrésdel delito de omisión del deber de impedir delitos del que era acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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