STS 330/2006, 10 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Gijón incoó P.A. núm. 2761/1998 por delitos de contrabando y otros, contra Mauricio, Claudio, Alicia, Tomás, Blas, Luis Andrés, Marco Antonio, Domingo, Aurelio, Pablo; y una vez conclusos los remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias que con fecha 14 de junio de 2004 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Resultan probados y así se declara expresamente, los siguientes hechos:

A/ Los hermanos Mauricio, Claudio y Alicia, los tres mayores de edad y sin antedentes penales, venían explotando el negocio de hostelería (bar, restaurante y tienda) denominado LA VASCA, sito en el interior del puerto de EL MUSEL, Avenida Saturnino Villaverde núm. 24 de Gijón, a la vez que llevaban a cabo, por una parte Mauricio y Alicia y de otra Claudio, desde el referido establecimiento que regentaban la ilícita actividad de almacenamiento, distribución y venta de labores de tabaco, y así: 1º) El día 22 de abril de 1999, sobre las 14 horas, se efectuó, por agentes de la Guardia Civil, un registro en las distintas dependencias del bar- restaurante LA VASCA siendo detenidas distintas clases de labores de tabaco, sin los precintos de impuestos especiales, con la valoración pvp 105.635 pts. (634,88 euros) y de impuestos 30.477 pesetas (183,17 euros) e igualmente se intervino la cantidad de 3.866.000 pesetas (23.235,13 euros) suma que procedía de ventas de tabaco realizadas por Mauricio y Alicia; 2º) El día 15 de abril de 1999 sobre las 20.15 horas en un almacén situado en la parte posterior del bar-restaurante LA VASCA por agentes de la Guardia Civil fueron intervenidos las siguientes labores de tabaco: ocho mil seiscientas veintidós cajetillas de cigarrillos de tabaco rubio americano, de distintas marcas, made in USA, trescientas cuarenta cajetillas de cigarrillos marca DUCADOS EXPORTACIÓN, dos mil cincuenta cigarros puros marca MONTECRISTO, 75 cigarros puros marca CONDAL, doscientos veinticinco cigarros puros marca FLOR DE FILIPINAS, careciendo todas las labores de tabaco de los precintos de impuestos especiales, con valoraciones tasadas: pvp 4.523.410 pesetas (27.186,62 euros) y de impuestos 2.618.603 pesetas (15.738,20 euros), las labores de tabaco intervenidas estaban destinadas por Claudio a su ilícita comercialización.

Los hermanos MauricioClaudioAlicia se provisionaban de labores de tabaco: a) A través de ciertos buques que atracaban en el puerto de EL MUSEL aprovechando para tal labor de abastecimiento, la cercanía de su establecimiento a los muelles y la circunstancia de que su ilícita actividad era conocida y consentida por determinados miembros de la Guardia Civil. b) Por medio de Tomás y sus colaboradores, los hermanos Luis Andrés y Blas.

B/ Tomás auxiliado en su ilícita actividad por los hermanos Luis AndrésBlas, se dedicaba a la distribución y venta de labores de tabaco, que exigía el almacenamiento de grandes cantidades de las mismas en distintos inmuebles, y así:

- Sobre las 15 horas del dia 20 de abril de 1999 en una nave o almacén sito en la CALLE000 núm. NUM000, EDIFICIO000, el Berrón-Siero fueron intervenidas, por funcionarios de la Guardia Civil, ciento veintisiete mil cajetillas de tabaco rubio americano, de distintas marcas, made in USA y sin los precintos de impuestos especiales, con las valoraciones, pvp 45.322.450 pesetas (272.393, 41 euros) y de impuestos 32.204.760 pesetas (193.554,51 euros).

- El día 20 de abril de 1999, sobre las 9 horas, Luis Andrés al salir de la nave o almacén reseñado anteriormente, conduciendo una furgoneta Mercedes Benz U-....-UP fue interceptado por Agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el interior del vehículo quinientas cajetillas de cigarrillos de tabaco rubio americano, marca Winston-Blanco made in USA y sin los precintos de impuestos especiales con las valoraciones pvp 182.500 pesetas (1.096,85 euros) y de impuestos 128.718 pesetas (773,61 euros) e igualmente se ocupó la suma de 7.091.000 pesetas (42.617,77 euros) cantidad de dinero que procedía de operaciones de compra y/o venta de labores de tabaco ya realizadas.

- Sobre las 23 horas del dia 21 de abril de 1999 en el trastero núm. NUM001 del sótano segundo del garaje sito en la CALLE001 núm. NUM002 de Oviedo fueron aprehendidas, por agentes de la Guardia Civil, trece mil ochocientas sesenta cajetillas de cigarrillos de tabaco rubio americano, de distintas marcas, made in USA y sin los precintos de impuestos especiales, con las valoraciones, pvp 5.028.900 pesetas (30.224,30 euros) y de impuestos 3.547.691 pesetas (21.322,05 euros). La actividad ilícita que realizaban Tomás y Blas y Luis Andrés era conocida y consentida por determinados Agentes de la Guardia Civil.

C/ Los Guardias Civiles Domingo (Cabo primero), Aurelio (Cabo primero) y Marco Antonio destinados en la Sección de Especialistas Fiscales del puerto de El Musel (Gijón) y Pablo, Sargento dela Guardia Civil destinado en el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de Gijón, sabían y permitían la actividad ilícita desarrollada por los hermanos Mauricio, Claudio y Alicia, conocimiento y permisividad que se extendían tanto a la circunstancia de que en el propio bar- restaurante LA VASCA se almacenaban grandes cantidades de tabaco para la ulterior distribución y venta como a las vías o formas que aquellos utilizaban para abastecerse de labores de tabaco.

D/ Los Guardias Civiles Domingo (Cabo primero), Aurelio (Cabo primero) y Pablo (Sargento), eran conocedores y permitían la ilícita actividad de almacenamiento, distribución y venta de labores de tabaco que llevaban a cabo Tomás y los hermanos Luis Andrés y Blas.

E/ Sobre las 14 horas del día 21 de abril de 1999 se llevó a cabo un registro en el domicilio de Tomás, CAMINO000 núm. NUM003, Siero, ocupándose entre otros efectos, una Defensa Eléctrica (Self Defense System) marca AIR TASER.

F/ El día 29 de abril de 1999 sobre las 11.45 horas se efectuó un registro en el domicilio de PabloCALLE002 núm. NUM004- NUM005 (Gijón) encontrándose en el mismo una pistola SIAR calibre 7,65 mm. con su numeración punzada y borrada y un cargador con ocho cartuchos. La pistola se encontraba en estado de funcionamiento y apta para disparar, aunque en estado de conservación descuidado al igual que los cartuchos de los que sólo uno funcionaba. No consta que el borrado de la numeración del arma lo hubiera realizado el propio Pablo el cual tenía permiso de armas pero no guía de pertenencia de la referida pistola.

G/ Luis Andrés ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 3 de diciembre de 1996 a la pena de 5 meses de arresto mayor por un delito de contrabando y por sentencia de 10 de febrero de 1999 firme el 14 de mayo de 1999 , a la pena de 2 años de prisión por un delito de contrabando. Tomás ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 7 de julio de 1993 a la pena de 3 años de prisión por un delito de contrabando, antecedente penal ya cancelado. El resto de los acusados carecen de antecedentes penales.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos:

1/ a Mauricio y a Alicia de estricta conformidad con las conclusiones y peticiones aceptadas, a cada uno, como autor de un delito de contrabando ya definido, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 634,88 euros con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago, al comiso del tabaco y dinero intervenidos, así como al pago cada uno de 1/15 parte de las costas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnicen al Estado, conjunta y solidariamente, en el importe de la deuda tributaria y aduanera defraudada, que se fijará en ejecución de sentencia.

2/ a Claudio de estricta conformidad con los conclusiones y peticiones aceptadas, como autor de un delito de contrabando ya definido, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 54.327,48 euros, con 18 días de arresto sustitutorio en caso de impago, al comiso del tabaco intervenido, y la pago de 1/15 parte de las costas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice al Estado en el importe de la deuda tributaria y aduanera defraudada que se fijará en ejecución de sentencia.

3/ a Luis Andrés como autor de un delito de contrabando ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 607.429,12 euros con arresto sustitorio de 202 días en caso de impago al comiso del tabaco y del dinero intervenidos, y al pago de 1/15 parte de las costas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice al Estado conjunta y solidariamente con los dos siguientes, en el importe de la deuda tributaria y aduanera defraudada, que se fijará en ejecución de sentencia.

4/ a Tomás como autor de un delito de contrabando ya definido sin circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE 607.4529,12 euros, con arresto sustitutorio de 202 días en caso de impago, al comiso del dinero y tabaco intervenidos, y a pago de 1/15 parte de las costas, y a que por vía de responsabilidad civil indemnice al Estado, conjunta y solidariamente con el anterior y el siguiente, en el importe de la deuda tributaria y aduanera defrauda, que se fijará en ejecución de sentencia.

5/ a Blas como autor de un delito de contrabando ya definido sin circunstancias modificativas, a las penas de DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA de 607.429,12 euros, con arresto sustitutorio de 202 días en caso de impago, al comiso del tabaco y dinero intervenidos, y al pago de 1/15 parte de las costas, y a que por vía de responsabiladidad civil indemnice al Estado, conjunta y solidariamente con los anteriores, en el importe de la deuda tributaria y aduanera defrauda, que se fijará en ejecución de sentencia.

6/ a Domingo, a Aurelio y a Pablo como autores cada uno de dos delitos de omisión del deber de perseguir delitos sin circunstancias modificativas a la pena por cada delito de UN AÑO Y TRES MESES de inhabilitación especial para empleo y o cargo público y al pago cada uno de 2/15 partes de las costas.

7/ a Pablo como autor de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego ya definido sin circunstancias modificativas salvo la atenuación específica ya apuntada, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, al pago de 1/15 parte de las costas así como al comiso de la pistola intervenida.

8/ a Marco Antonio como autor de un delito de omisión del deber de perseguir delitos sin circunstancias modificativas, a la pena de NUEVE MESES de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de 1/15 parte de las costas.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Tomás del delito de tenencia de armas prohibidas de que también venía acusado, declarando de oficio 1/15 parte de las costas.

Firme esta Sentencia, contra la que cabe recurso de casación, désele a la pistola intervenida a Pablo, así como a la defensa eléctrica ocupada a Tomás, el destino previsto en el Reglamento de Armas, y adjudíquense al Estado el tabaco y los dineros intervenidos, excepto las 760.000 pesetas intervenidas a Domingo, de las que se decreta el embargo para responder de las costas de ese acusado, devolviéndosele en su momento el remanente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los acusados Aurelio, Pablo, Tomás, Domingo, y Marco Antonio, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esa Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Aurelio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., en conexión con los art. 24.2 de la CE , 238.3 de la LOPJ y 793.2 de la LECrim .

2. - Al amparo del art. 852 de al LECrim ., en conexión con los arts. 18.3 y 24.2 de la CE .

3. - Al amparo tanto del art. 852 de la LECrim ., en conexión con el art. 24 de la CE , como del art. 849.1 de la LECrim .

4. - Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por falta de aplicación de la regla 1ª del art. 66 del C.penal .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley Procesal Criminal , no aplicación y vulneración por tanto del art. 18.3 de la CE , derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim .

2. - Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim ., indebida aplicación del art. 408 del C. penal .

3. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LEcrim ., en este caso por inaplicación del art. 24 de la CE , en sus números 1 y 2 en relación con los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ.

4. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por no aplicación del art. 25.1 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y el 852 de la LECrim .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Tomás, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., por infracción del principio de legalidad penal del art. 25.1 de la CE , por ausencia de motivación jurídica.

2. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la L.E.Crim ., al vulnerar la recurrida el art. 18.3 de la CE en cuanto que en el mismo se reconoce el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones entre ellas las telefónicas.

3. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim ., al vulnerar la recurrida el art. 24.2 de la CE en cuanto que en el mismo se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia y el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías establecidas en la ley.

4. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por violación del art. 2.1 d) de la LO 12/95 de 12 de diciembre de represión del contrabando, norma de carácter sustantivo infringida por su aplicación indebida.

5. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim ., por violación del art. 5.4 de la LO 12/95 de represión del contrabando de 12 de diciembre de 1995, norma penal de carácter sustantivo infringida por aplicación indebida, en relación con el art.233 d) párrafo primero del Reglamento 2913/92 del Consejo de fecha 12 de octubre de 1992 por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario infrigido asimismo por no aplicación del mismo, y por aplicación indebida del párrrafo segundo del citado preceptos (art. 233 d) en relación con el art. 10.1 de la LO 12/95 de represión del contrabando igualmente indebidamente aplicado.

6. - Por infracción de Ley al amparo del núm. 1º del art. 849 de la LECrim . por violación del art.66 del C. penal en relación con la disposición transitoria undécima letra d) de la LO 10/95 norma penal de cáracter sustantivo y asimismo por violación por no aplicación de la disposición transitoria undécima letra f) por no aplicación de la misma.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Domingo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 849 de la LECrim ., por infracción del derecho a la inviolabilidad de las conversaciones telefónicas (art. 18.3 y 24 de la CE ) en relación a los arts. 579. 2 y 3 de la LECrim ., y 11.1 de la LOPJ. 2º.- Violación del derecho constitucional de presunción de inocencia que recoge el artículo 24 de la CE , al amparo del núm. primero del art. 849 de la LECrim , y art. 5.4 de la LOPJ .

3. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 408 del C penal , en relación al principio de legalidad penal, proclamado en el art. 25.1 de la CE .

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se interpone al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ en relación con el art. 18 apartado 3º de la CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

2. - Se interpone el presente motivo al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ por vulneración de derechos constitucionales protegidos en el art. 24 párrafo 2º de la CE .

3. - Se interpone el presente motivo por infracción de ley del art. 849 párrafo 1º de la LECrim , por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, al haberse aplicado indebidamente el art. 408 del C. penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los mismos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el dia 26 de enero de 2006 con la asistencia de los Letrado recurrentes Don Sergio Herrero Alvarez, Don José Joaquín García Fernandez, José Carlos Botas García, Jose Luis Regadera Sejas y Ricardo A. Buylla Fernández que solicitaron la casación de la Sentencia, y del Minsiterio Fiscal que se ratificó en su informe de fecha 11 de enero de 2005.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo con fecha 26 de enero de 2006 dicta Auto , cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Se prorroga el término para dictar Sentencia en el presente recurso por TREINTA DIAS MÁS, lo que se comunicará a las partes a los efectos procedentes."

La Audiencia Provincial de Asturias, Sección octava, condenó a los acusados que dejamos expuestos en nuestros antecedentes por delito de contrabando y a otros acusados (funcionarios públicos pertenecientes a la Guardia Civil) por delito de omisión del deber de perseguir delitos, junto a otros pronunciamientos, frente a cuya resolución judicial formalizan este recurso de casación exclusivamente los acusados Aurelio, Marco Antonio, Domingo, Pablo y Tomás, habiéndose aquietado con la resolución judicial el resto de los condenaos en la instancia.

En función de que varios de los ahora recurrentes mantienen quejas casacionales comunes, hemos de agrupar tales temas, que serán objeto de una respuesta unitaria.

Esto ocurre con la vulneración constitucional del derecho al secreto de las comunicaciones, constitucionalmente proclamado en el art. 18.3 de nuestra Carta Magna . En este sentido, se ha formalizado este motivo por Aurelio (motivo segundo), Marco Antonio (motivo primero), Domingo (motivo primero), Pablo (motivo primero), y Tomás (motivo segundo).

Todas las quejas casacionales giran en torno al Auto de 11 de diciembre de 1998 (folios 20 y siguientes de la causa, por cierto de más de 7.000 folios), tachándole de investigación "prospectiva", de la falta de indicios suficientes para acordar una medida como la adoptada, de falta de subsidiariedad en la misma, de la inexistencia de una actividad presuntamente delictiva, de vaguedad e indeterminación, falta de control judicial, irregularidades en los plazos de entrega de las cintas y en las trascripciones del secretario judicial, nulidad de las prórrogas, e incluso en el motivo desarrollado por Marco Antonio censura la afectación del derecho al secreto de las comunicaciones de los terceros que se comunican, a su vez, con el intervenido. Los recurrentes se refieren sustancialmente en el desarrollo de su denuncias casacionales a los autos de fechas 13-11-1998 y 11-12-1998 .

La protección de la intimidad y secreto de las comunicaciones telefónicas que se garantiza en el número 3.º del artículo 18 de la Constitución reconoce la posibilidad de su derogación por resolución judicial. Esta posibilidad ha de reunir, para dejar sin efecto en casos concretos la regla general de protección del secreto, una serie de requisitos para que pueda considerarse legítimamente acordada: existencia de indicios de la ocurrencia de una conducta delictiva, que han de ser de más entidad que meras sospechas aunque tampoco puede exigirse una completa descripción de las conductas, cuya realidad y alcance se pretende conocer mejor precisamente mediante el establecimiento de las escuchas; acuerdo adoptado judicialmente y en forma de auto en el que se ofrezca motivación referente a la concreta derogación que se acuerda, que podrá completarse con los datos ofrecidos por la policía al solicitarlo; finalidad de descubrimiento de la realidad y circunstancias de hechos concretos y no para la búsqueda indiscriminada de existencia de cualquier delito; que se adopte en un procedimiento penal ya en marcha o que se inicie con el acuerdo de intervención telefónica; concreción del teléfono a que debe afectar y limitación previa de la duración temporal de las escuchas evitándose las prolongadas; control judicial de su realización; proporcionalidad entre la derogación del secreto y la importancia del delito que se pretende averiguar, así como que no haya la posibilidad de recurrir a otro medio de investigación que no requiera afectar al secreto de las conversaciones telefónicas. Las anteriores exigencias para dejar sin efecto en casos concretos la protección constitucionalmente garantizada ha sido ya objeto de abundantes decisiones jurisprudenciales de esta Sala.

Sobre la proporcionalidad de las intervenciones telefónicas acordadas para la investigación del delito de contrabando ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en STC 82/2002, de 22 de abril , en el sentido de que, de un lado, la gravedad del delito no se determina exclusivamente por la pena con la que el mismo se sanciona, sino también en atención al bien jurídico protegido y a la relevancia social de los hechos. De modo que, aunque, conforme al nuevo Código Penal, la pena para este delito sea considerada menos grave, sin embargo, «no cabe sostener que, cuando el contrabando de tabaco se realiza a gran escala a través de una organización, ... merece un reproche social muy escaso, dada la incidencia de tal actividad, no sólo sobre los intereses recaudatorios de la Hacienda Pública, sino también sobre la finalidad extrafiscal inherente a la imposición específica sobre consumos, justificada en el caso del tabaco por los costes sociales, sanitarios en concreto, que genera por tratarse de un producto perjudicial para la salud (Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales , y hoy la denominada Ley Antitabaco, Ley 28/2005, 26 de diciembre ). El legislador democrático ha plasmado esa relevancia social que presenta el contrabando de tabaco, mayor que la que se dice en la demanda de amparo (dice la STS 82/2002, citada), al proclamar que "el impacto social, económico y recaudatorio del comercio legítimo de labores de tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica frente a ese delito" (Exposición de Motivos Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando ). Pero es que a la hora de ponderar la relevancia social de los hechos y su gravedad, el elemento de que sean organizaciones complejas las que se dedican a su comisión es, sin duda, un factor de suma importancia a atender, por la potencial eficacia de dichas organizaciones en su embate contra los intereses sociales y públicos garantizados por la legalidad que atacan» (STC 299/2001, de 11 de diciembre, F. 2; reiterado en SSTC 14/2001, de 29 de enero, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 3).

Para dar respuesta a esta censura casacional, hemos de revisar la causa, en punto a la adopción de la medida de intervención de las comunicaciones, y verificar un juicio de necesidad, proporcionalidad y legalidad.

Comienza con un escrito que firma el Servicio de Asuntos Internos de la Guardia Civil (en adelante, S.A.I.), fechado a 12 de noviembre de 1998, en donde se expone que en el mes de septiembre de ese año, se tuvo conocimiento (de forma anónima) de que el 16 de mayo, alrededor de la cuatro de la madrugada, en el dique "El Moliner", ubicado en el puerto de Gijón, se efectuó una descarga de una gran cantidad de tabaco de contrabando (de las marcas Winston y Marlboro), mercancía que al parecer transportaba la embarcación " DIRECCION000", y que en tierra eran cargadas en tres camiones y una furgoneta, por varias personas, siendo uno de ellos, Mauricio, el de "La Vasca" (restaurante ubicado en el interior del propio puerto), y estando presentes indiciariamente tres guardias civiles y un vigilante jurado del puerto. Practicadas gestiones para comprobar los hechos denunciados anónimamente, se pudo constatar la efectiva llegada de la embarcación al puerto, y la ocultación por parte de los guardias civiles en la llamada "papeleta de servicio" de la presencia de tal buque, todo ello pormenorizadamente detallado en un amplio escrito policial al que nos remitimos en aras de la brevedad, pero que consta naturalmente en la causa; a continuación, se solicita del Juzgado de Instrucción las listas de llamadas de ciertos guardias civiles (entre otros, de Domingo y Aurelio), así como del civil Mauricio, con objeto de continuar con las investigaciones iniciadas, junto a otros datos que puedan facilitar las operadoras telefónicas que se citan en el escrito.

El Juzgado de Instrucción número 2 de Gijón, dicta un Auto, que lleva fecha 13 de noviembre de 1998 , en donde impecablemente se analiza fáctica y jurídicamente la cuestión, especificando los hechos puestos en su conocimiento, todo lo atinente a la embarcación de bandera alemana "DIRECCION000" (remolcador de altura, lo que demuestra que hubo una previa conversación personal con el juez de instrucción, en donde se le explicaron los detalles del caso), la gravedad de los hechos (en tanto se califican indiciariamente como delitos de contrabando, cohecho y omisión del deber de impedir o perseguir delitos), la necesidad de la investigación mediante medios telemáticos, "debido a la clandestinidad con que se producen", y la obtención de datos relacionados con la misma descarga y destino de las mercancías, y valorando la conveniencia procesal de decretar el secreto de las actuaciones, a que hace referencia el art. 302 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , termina por conceder la autorización interesada.

Prácticamente un mes después, mediante escrito de fecha 9 de diciembre de 1998, y por el S.A.I. de la Guardia Civil, se solicita al juez formalmente la intervención de diversos teléfonos. En el escrito citado, se expone la actividad de Mauricio, propietario del restaurante "La Vasca", ubicado en el interior del puerto, sus actividades, la utilización de una vivienda como "buzón de correos" y ocultamiento de su verdadero domicilio, la adopción de precauciones; los movimientos de ciertos guardias civiles citados en el escrito, los cuales se encuentran de uniforme en el interior de un almacén anejo al restaurante citado, a lo que deben unirse los datos ya aportados en la investigación precedentemente (todo lo relacionado con el desembarco del " DIRECCION000") consideran necesaria la intervención de los teléfonos del tal Mauricio, y de los guardias civiles, Domingo, Aurelio y Constantino, lo que el Juzgado de Instrucción acuerda mediante Auto de fecha 11 de diciembre de 1998 , en donde se analizan los contactos que los guardias civiles mantienen con el principal sospechoso del contrabando, lugares que frecuentan, movimientos, esperas, descritos todos ellos en el indicado oficio policial, con suficiente argumentación al caso, y el juez autoriza la medida.

En suma, los hechos que hemos relatado justifican sobradamente una investigación que es iniciada precisamente por el organismo dedicado a anticorrupción de la propia Guardia Civil, en donde se exponen suficientes sospechas fundadas (no son necesarios indicios racionales de criminalidad a los efectos de justificar, por el momento, un auto procesamiento), el medio que se solicita es necesario, dada la clandestinidad de la operación investigada, que se ha complementado con seguimientos de personas y contactos, e incluso con grabaciones videográficas que obran en la causa, y desde luego, la medida es proporcional con relación a los graves delitos que se investigaban, algunos de ellos de aparejada comisión, como el delito de cohecho (nadie deja de perseguir o impedir delitos por nada), aunque en el caso no se terminara, a falta de pruebas, por acusar de los mismos. En definitiva, los datos aportados son sencillamente indiciarios, y pueden provenir de una fuente anónima, con tal de que los elementos objetivos ofrecidos se encuentren perfectamente contrastados.

A continuación, los investigadores van dando cuenta al Juzgado de Instrucción de los pasos de la misma investigación, como la propia conexión de la intervención telefónica (a las 10 horas del día 15-12-1998), un extracto de las conversaciones más relevantes con interés para la instrucción sumarial, así como los nuevos teléfonos que pueden ser investigados (particularmente, móviles en tarjeta prepago). El día 4-1-1999 se solicita prórroga de la intervención telefónica, dando cuenta de las conversaciones de más interés, como aquella de "ya sabes lo que tenemos con Alicia", atribuida a Domingo, y en donde se da cuenta de los encuentros y las conversaciones del entorno de Mauricio. Prórroga que se autoriza mediante Auto de fecha 8 de enero de 1999. El propio día 4-1-99 ya se facilitan al Juzgado de Instrucción las cintas originales y copia de las transcripciones (relativas a Aurelio), lo que se repite el día 18-1-99, en relación con Domingo. A partir de ahí, son múltiples los informes policiales y la remisión de cintas, entrega de transcripciones y solicitud de prórrogas, nos remitimos a la causa.

En consecuencia, la investigación ha sido oportunamente controlada judicialmente, y no puede mantenerse la queja casacional de Marco Antonio, en el sentido de que se afecta el secreto de las comunicaciones de terceros con los que se comunica el intervenido, pues ello es inevitable en cualquier intervención telefónica. En efecto, ha de entenderse que, en cualquier comunicación, hay, por lo menos, dos comunicantes, de modo que la intervención judicial afecta al secreto de la comunicación de todos ellos, siendo frecuente, por lo demás, que fruto de tales intervenciones se avance en la investigación obteniendo datos de terceros, a los cuales, puede serles igualmente intervenido el teléfono como consecuencia de la injerencia anterior. Incluso el simple dato de ausencia de indicios durante un mes de prórroga (piénsese que puede ser autorizado el plazo de tres meses, a su vez prorrogable), no significa que necesariamente se ha de abandonar la investigación cuando, como aquí ocurre, las fuentes de investigación utilizadas son múltiples.

En todo caso, damos por reproducido el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida en donde los jueces "a quibus" dan cuenta pormenorizadamente de todos los avatares de las resoluciones judiciales y el control judicial de las interceptaciones telefónicas.

Los motivos, en consecuencia, no pueden prosperar.

El primer motivo de Aurelio denuncia, como vulneración constitucional del proceso debido ( art. 24.2 CE ), la actuación de la Sala sentenciadora de instancia que, ante la petición de declaración de nulidad probatoria del resultado de la interceptación de las conversaciones telefónicas, alegada como cuestión previa, al amparo de lo autorizado en el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a la sazón vigente, se difiera para sentencia definitiva la respuesta legal a dicha petición.

En suma, la cuestión ahora planteada ha dado lugar a una abundante doctrina jurisprudencial de esta Sala Casacional.

Desde la ya añeja Sentencia 2249/1994, de 23 de diciembre , ya se dijo que la observación del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tal y como fue redactado por la Ley Orgánica 7/1988 de 28 diciembre , pone al descubierto la introducción en el plenario del novedoso (y creado por dicha norma) «procedimiento abreviado» (establecido por el legislador con la pretensión de reforzar la «celeridad» y la «concentración») de una atípica «audiencia preliminar», tomada -al decir del Auto de esta Sala de 18 junio 1992 (caso Naseiro)- de los sistemas procesales más próximos a nuestra cultura jurídica y que respondiendo a los principios de «concentración» y «oralidad», pretende acumular en dicho debate previo una serie de cuestiones que en el «proceso ordinario» daban lugar a incidencias sucesivas que dilataban el proceso (vid. artículo 666 de la Ley Procedimental referida y la Circular número 1/1989 de la Fiscalía General del Estado, en relación con el procedimiento abreviado); cuestiones que, a efectos de su inflexión en la «indefensión», pueden dividirse en dos parcelas o campos distintos.

De un lado, aparece la «competencia» del órgano judicial, las causas de «suspensión» del juicio oral y el contenido y finalidad de las «pruebas» propuestas o que se propongan para practicar en el acto, temas que -como dice la Sentencia, antes citada, de 31 mayo 1994 - evidentemente han de resolverse en el mismo acto, conforme requiere «in fine» el artículo 793.2 de la Ley Adjetiva repetida . En cambio -dice la misma resolución-, las restantes cuestiones son repetibles en el desarrollo del plenario, así la alegación de «vulneración de un derecho fundamental» puede hacerse valer no sólo en tal trámite, sino también en los recursos ordinarios o extraordinarios (casación) o en amparo constitucional, y los artículos de «previo pronunciamiento» pueden reproducirse como medios de defensa en el juicio (artículo 678 de la Ley Rituaria citada ).

Al no poder tener ambos grupos de cuestiones un tratamiento unitario a efectos de «indefensión» de las partes, procede concluir que no existe «preclusión» alguna para el segundo grupo en base a citado artículo 793.2 de la Ordenanza Procesal Penal ; sin que a ello se oponga el contenido de los Autos de 18 junio 1992 (caso Naseiro) ya citado, y de 18 diciembre 1992 (caso «Filesa»), que establecen tal trámite para la alegación y resolución por la vulneración de derechos fundamentales, ya que no lo hacen como algo preclusivo al posterior desarrollo del plenario, sino que indican tal oportunidad respecto a la fase de instrucción, como indica la repetida Sentencia de 31 de mayo de 1994 .

En cualquier caso, sería aplicable al supuesto enjuiciado lo declarado por esta Sala en Sentencia de 18 de octubre de 1993 , al examinar un caso, sino igual, muy similar al que hoy ocupa la atención del Tribunal, en que se desestimó la crítica casacional, dado que el postergar al momento de sentencia el resolver las cuestiones planteadas sobre infracción de derechos fundamentales, no tenía influencia práctica alguna, puesto que, en juego el principio de concentración y rapidez que preside el procedimiento abreviado y al no indicar la norma nada al respecto, contra la decisión del Tribunal no cabe otro recurso que el que se dé en su momento contra la sentencia.

Es cierto que, desde el punto de vista de la estructura del proceso penal en nuestro sistema constitucional, el planteamiento de cuestiones previas requiere, por lo general, una respuesta efectiva e independiente sobre los temas planteados. Los expresamente previstos en el artículo 793.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal son: competencia, vulneración del algún derecho fundamental, artículos de previo pronunciamiento, causas de suspensión del juicio oral, contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para celebrar en el acto.

Como dice la STS 1655/1994, de 27 de septiembre, el legislador ha dispuesto que el Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas sin establecer una exigencia expresa sobre la forma que debe adoptar la decisión del órgano juzgador. Es evidente que el planteamiento de estas cuestiones y sobre todo las que suscitan la vulneración de derechos fundamentales exige una respuesta suficiente y razonada sobre su estimación o desestimación pero ello no quiere decir que deba producirse en resolución separada del cuerpo de la sentencia que pone fin a la iniciación del juicio oral. Esta desmembración de la respuesta judicial sólo sería inexcusable si consideramos la potestativa audiencia preliminar como una fase preclusiva incrustada como un apéndice dentro de la unidad de acto que supone el juicio oral. El legislador no ha construido este debate previo como una fase autónoma tal como sucede con los artículos de previo pronunciamiento en el procedimiento ordinario en los que necesariamente debe recaer una resolución antes de entrar en las sesiones del juicio oral.

Esta doctrina se recoge, entre otras, en la Sentencia de 27 de junio de 1994 , que interpretando el precepto incoado -artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, sostiene que el juzgador dispone de varias opciones que deben ser valoradas en atención a las circunstancias que concurren en cada caso. En algunos supuestos la evidencia de la vulneración de derechos fundamentales requiere, por pura exigencia metodológica, un pronunciamiento previo sobre la validez de las pruebas cuestionadas con objeto de trazar el ámbito del debate contradictorio y delimitar el contenido del material probatorio evitando la interferencia innecesaria y perturbadora de pruebas ilícitas de nulo valor probatorio.

Si el Juez de lo Penal o la Sala sentenciadora acuerdan abordar el tema de la validez de las pruebas y deferirlo al momento de dictar sentencia, no sólo no vulnera el principio de unidad del acto, sino que cumple estrictamente con las previsiones del legislador contenidas en la proposición final del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que sólo exige la resolución, en el mismo acto, de las cuestiones planteadas. Los recurrentes han obtenido una adecuada y razonada respuesta a cada una de las pretensiones planteadas, por lo que no pueden invocar la falta de tutela judicial efectiva ni la vulneración de sus derechos fundamentales.

Otras veces, se ha dicho que aunque es cierto que, del tenor literal del artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal («El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas»), parece obligada la resolución de las cuestiones alegadas en el trámite previo al comienzo de las sesiones del Juicio Oral, en el Procedimiento Abreviado, inmediatamente después de su planteamiento, no lo es menos que una reiterada práctica judicial remite, en numerosas ocasiones, ese momento decisorio a la propia Sentencia, por obvias razones de viabilidad, al no resultar hasta ese instante posible ponderar todas las razones, especialmente los elementos acreditativos de las mismas, expuestas en sustento de la cuestión planteada. Solución que, en cualquier caso, no puede ser tildada de contravención a derecho fundamental alguno ni causante de indefensión, toda vez que quien plantea la cuestión dispone de la ulterior cobertura que le ofrece, en garantía de su derecho de defensa, la impugnación, en vía de recurso, de la decisión adoptada.

Máxime cuando, como en este caso y según lo que a continuación se dirá, las cuestiones planteadas carecían de fundamento alguno para su admisión, por lo que, resueltas en el momento procesal que lo fueran, su destino no podría ser otro que el desestimatorio, como dice la STS 189/2003, de 12 de febrero .

En efecto, si como ya hemos argumentado con anterioridad, la censura casacional relativa a las intervenciones telefónicas no tiene fundamento alguno, al haber sido constitucionalmente lícitas, ninguna virtualidad tendría retrotraer ahora el procedimiento, con un nuevo reenvío de la causa al Tribunal sentenciador, para que resolviese la cuestión al inicio de las sesiones del juicio oral, y se dijese que se desestimaba la cuestión previa. Carece totalmente de sentido. Y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Algunas quejas casacionales, como veremos a continuación, se refieren a la vulneración del principio constitucional que garantiza la presunción, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna. Así, el motivo 3º de Aurelio, el 2º de Marco Antonio, el 2º de Domingo y el 3º de Tomás.

Cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Con respecto a Domingo y a Aurelio basta con leer el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida para dejar constancia de que el motivo no puede prosperar. No se trata de una nueva revisión probatoria sino constatar la existencia misma de aquélla. La Sala sentenciadora de instancia va analizando indicio tras indicio, hasta llegar a 18 indicios, que proceden de las escuchas telefónicas, y con todo rigor demuestra la culpabilidad de los ahora recurrentes. Marco Antonio dice que se trata de una conversación única (folios 1437-1442), que es analizada en el fundamento jurídico 10º de la sentencia recurrida, y que de la misma se deduce que no tenía relación con el resto de imputados. Sin embargo, su denuncia casacional tampoco puede prosperar. Es cierto, como dice el Tribunal de instancia, que aparece poco en las intervenciones telefónicas, pero tal conversación es muy elocuente, tanto por el tono de complicidad (según explican los jueces "a quibus"), como por el de burla, y por su temor que de vinieran a "por lo otro", a "por lo malo" (expresión que no pudo explicar en el acto del juicio oral), lamentándose no haber podido avisar a los del restaurante de "La Vasca" para ponerles en alerta acerca del registro, y su alegría con el modo en que fueron abiertos los contenedores ("suerte que no abrieron más que uno"), y que hubo guardias civiles que "escaparon" (¿cómo es posible que los agentes de la policía judicial "escapen"?) En suma, podrá mantenerse que se comparten, o no, las pruebas incriminatorias que el Tribunal de instancia tiene en consideración, pero no puede mantenerse que no exista prueba de cargo, por lo que el motivo no puede prosperar. Y otro tanto debe decirse respecto al motivo esgrimido por Tomás. Se refiere este recurrente a la inferencia que lleva a cabo la Sala sentenciadora de instancia en su fundamento jurídico octavo. Al ser tantas las conversaciones telefónicas que le involucran, el recurrente trata de sostener que el tal " Tomás" o " Macarra" al que se refieren los interlocutores no es, en efecto, Tomás, como único modo de desligarse de tan abundante material probatorio. Y de nuevo aquí el Tribunal de instancia, en alarde de pormenorización y detalle, ofrece hasta 12 razones por las cuales trata de poner de manifiesto que el tal " Macarra" o " Tomás" es Tomás. En efecto, tanto por el acento gallego, como por los años que tiene (dice exactamente los que tiene), por responder ante su nombre y apellidos, manifestando que es él; conversaciones que se dicen haber mantenido con aquél, han sido en efecto intervenidas, hasta le dejan mensajes en el teléfono intervenido (" Tomás es de aquí del Jose Francisco, llámanos cuando puedas"), y en suma las llaves intervenidas en el registro domiciliario, que corresponden con dependencias suyas. En definitiva, como acertadamente dice la Sala sentenciadora de instancia: el "colmo de coincidencias".

Finalmente, el motivo tercero de Aurelio se convierte en propiamente un motivo por infracción de ley, al tratar de combatir la afirmación fáctica de que tal recurrente tenía conocimiento no solamente de la ilicitud del contrabando de tabaco, sino de que dicho comportamiento era más que una mera infracción administrativa, sino que constituía un delito. Ahora bien, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se refiere a la continuidad de los actos de contrabando, la trascendencia económica de los mismos y, desde luego, no es preciso que tal conocimiento tenga que ser cabalmente de toda su configuración jurídica, basta con que la operación que no se persiga o no se impida, tenga los caracteres jurídicos de un delito de contrabando, sin llegar a determinarse sus contornos más específicos. Volveremos sobre esto más abajo. Tanto de modo directo como eventual, el recurrente evitaba toda persecución delictiva, precisamente en aquella actividad fiscal que justificaba su misión como agente de la Guardia Civil.

En consecuencia, los motivos por presunción de inocencia, no pueden prosperar.

El tercer motivo de Domingo, formalizado por ordinaria infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), denuncia la indebida aplicación del art. 408 del Código penal , que sanciona a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. Sustancialmente es la propia queja casacional que desarrolla Marco Antonio en su motivo tercero, y Pablo en el segundo. O bien cuestionan que se trata de una infracción administrativa, o que no tenían conocimiento de su misma ocurrencia, o que no está definida la claramente la actividad delictiva en el "factum".

La redacción con el Código penal de 1973 era la de "maliciosamente", de modo que el tipo subjetivo es prácticamente el mismo. El autor del recurso denuncia que en el caso enjuiciado se trata de infracciones administrativas y no de delito de contrabando. Para ello, tenemos que seguir los dictados de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre de 1995, de Represión del Contrabando . Señala a estos efectos la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica que "el impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de labores del tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica frente a este ilícito. A tal fin, se considerarán géneros estancados, a efectos de la nueva Ley, las labores del tabaco, aunque se trate de mercancías comunitarias". Y con relación al mismo, el art. 2.3.b) de dicha ley , tipifica el delito de contrabando de tabaco cuando los actos constitutivos del mismo sean igual o superior a un millón de pesetas.

Con relación a este recurrente, incurso en las letras C) y D) de los hechos probados, se le ha condenado por dos delitos correspondientes a la actividad llevada a cabo en el negocio de restauración denominado "La Vasca" (hecho A), en donde se da cuenta de dos registros domiciliarios, y las labores de tabaco encontradas en ambos superan ampliamente el expresado millón de pesetas, siendo todas las labores de procedencia "made in USA". Y con respecto a la letra B), las cifras de contrabando son tan altas, que ni siquiera podría discutirse el tope a partir del cual la infracción administrativa se troca en delictiva (solamente una de las varias reflejadas en dicho "factum", arroja la suma de 45.322.450 pesetas (272.393,41 euros), todas ellas de tabaco rubio americano, de distintas marcas, "made in USA".

Al tratarse de un motivo por infracción de ley, deben respetarse los hechos probados, y en éstos claramente se dice que los recurrentes "sabían y permitían la actividad ilícita desarrollada por...", "conocimiento y permisividad que se extendían tanto a la circunstancia de que en el propio bar- restaurante "La Vasca" se almacenaban grandes cantidades de tabaco para la ulterior distribución y venta como a las vías o formas que aquéllos utilizaban para abastecerse de labores de tabaco" (letra C), así como que los acusados relacionados en la letra D) - Domingo, Aurelio y Pablo-, eran conocedores y permitían la ilícita actividad de almacenamiento, distribución y venta de labores de tabaco que llevaban a cabo Tomás y los hermanos BlasLuis Andrés.

Basta, pues, con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es igualmente indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos. Máxime en la materia que estudiamos en donde se produce la acumulación delictiva a que hace referencia el art. 2.2 de la LO 12/1995. En suma, el agente ha de intervenir en cuanto le conste indiciariamente que está en presencia de un delito, incluso aunque pueda estar justificado. Sería un disparate no hacerlo bajo el amparo de que se está obrando en legítima defensa.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

De igual modo tampoco puede prosperar el motivo tercero, formalizado por Pablo, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , invocando como infringidos los números 1 y 2 del art. 24 de la Constitución española . Incide el recurrente en que no tuvo conocimiento de la acusación, porque se le reprocha que tuvo conocimiento y permisividad sobre una "actividad ilícita", que nunca ha sido calificada de delictiva.

Resulta ciertamente extraño que el ahora recurrente, Guardia Civil de profesión, y con destino en la represión de los delitos que precisamente se le acusa de no perseguir, alegue en su recurso que no distingue entre una infracción administrativa y otra penal de contrabando. Y más paradójico que lo haga desde la perspectiva del principio acusatorio, sorprendiéndose de que el resto de coacusados civiles, por los hechos relatados en los apartados A) y B) del "factum", hayan sido acusados, condenados y muchos de ellos aquietados con la condena por delito de contrabando de tabaco rubio americano que se encontró en ingentes cantidades y por valor de mucho más de un millón de pesetas (6.010,12 euros), cuando solamente uno de los valores de la letra A) asciende a la suma de 27.186,62 euros (existen muchos más valores, véanse los hechos probados), y el mayor de la letra B), 272.393,41 euros (también hay muchos más de gruesas cuantías). Parece que se sorprende que toda la instrucción sumarial se ha polarizado sobre la existencia de una trama de guardias civiles que permitían el contrabando de tabaco en el puerto de Gijón, como si ese hecho fuera nuevo, y desconociera en absoluto la acusación formulada por el Ministerio fiscal. Y más adelante, en el desarrollo del motivo combate las pruebas tenidas en consideración por la Sala sentenciadora de instancia, alegando el principio constitucional de presunción de inocencia, y finalmente, el de tutela judicial efectiva por la "injusta condena que se le hace por el art. 408 del Código penal ", que supone la "inmediata expulsión" del Cuerpo de la Guardia Civil, "con una sentencia condenatoria sustentada primero en una investigación precaria y de desidia por parte de sus propios compañeros Superiores y después por una sentencia carente del más firme rigor en cuanto a la existencia de prueba exigible para una condena". Tales argumentaciones son de rechazar en un motivo por vulneración constitucional, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

Tampoco puede prosperar el motivo cuarto, igualmente formalizado por vulneración constitucional, en el que insiste ("... aún cuando sea incidir en alegaciones que ya están expuestas en los apartados anteriores..."), en que las actividades no perseguidas "no son actividades por sí mismas ilícitas penalmente". Queda claramente probado que las millonarias ventas y almacenamiento de tabaco de procedencia extracomunitaria quedan incursas en la Ley de Contrabando, sin ningún esfuerzo jurídico.

El primer motivo de Tomás, formalizado por vulneración constitucional, invoca que la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando , vulnera el principio de legalidad penal, proclamado en el art. 25.1 de la Constitución española , añadiendo más adelante que tal infracción "la determina y constituye la total ausencia de motivación jurídica puesto que dicha ausencia revela que se ha producido una extensión inconstitucional de la norma penal", para terminar señalando que la sentencia recurrida carece de motivación o fundamentación al respecto, "que se hayan realizado todos los elementos de la figura jurídica aplicada".

Tras diversos avatares en el desarrollo del motivo, centra el recurrente su queja casacional en la Ley 13/1998, de 4 de mayo, y su incidencia en la represión del contrabando, manteniendo en suma que, tras su entrada en vigor, el recurrente, Tomás, "como cualquier otra persona física o jurídica, es posible que tuviese y que tenga la pertinente Licencia otorgada por el Comisionado del Mercado de Tabacos, y que por esa razón era necesario, por lo que luego diremos, que para condenársele por el delito que ha sido condenado por la recurrida en la misma se hubiera establecido como hecho probado que carecía de autorización y Licencia para almacenar, distribuir y comercializar labores de tabaco americano al por mayor o como mínimo que dicho tabaco intervenido había sido ilícitamente importado o no se había acreditado su lícita importación".

El motivo no tiene el menor fundamento y debe ser desestimado. Que el recurrente no tiene licencia para importar, distribuir y vender tabaco rubio americano se encuentra fuera de toda duda en estos autos, y desde luego, en momento alguno se ha alegado tal autorización, salvo en esta instancia casacional, elemento que hubiera sido de una gran facilidad probatoria, y que el juez de instrucción (y la Sala sentenciadora de instancia) consideró que no tenía la autorización que ahora dice que "es posible" que "tenga". En todo caso, es evidente que -por ejemplo- no es preciso que en un delito contra la salud pública por venta -supongamos- de cocaína del acusado a un tercero, se tenga que exponer que el citado acusado carece de la pertinente autorización administrativa para incidir en el mercado de estupefacientes. O que en materia de explosivos, en el almacenamiento, se carecía de la oportuna autorización. En suma, los elementos negativos no tienen necesariamente que estar presentes en toda redacción de un "factum", cuando aquéllos ni siquiera se han discutido.

Si el recurrente entiende que el delito previsto en el art. 2.3 b) de la Ley Orgánica 12/1995 tiene alguna vertiente inconstitucional, es muy libre de acudir en recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, sobre el tema que plantea relativo a la incidencia de la Ley 13/1998 (Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria). Por nuestra parte no vemos motivo para plantear la cuestión de inconstitucionalidad, que desde otras perspectivas ya han sido resueltas por dicho Alto Tribunal (véase, entre otros, Auto 293/1997, de 22 de julio , Pleno), para desestimarlas. Así como también esta Sala Casacional se ha pronunciado al respecto. Nuestra STS 25/2002, de 18 de enero , se ocupó de este problema, señalando que "ya la Ley de Contrabando de 1995 (Orgánica núm. 12 de 12 de diciembre ), tuvo en cuenta la vigencia del principio de libre circulación de mercancías y del mercado único impuesto por la Unión Europea. Cuando la exposición de motivos de esta Ley se refiere al ámbito de la reforma (reformaba la precedente Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982 ) nos decía: «el impacto social, económico y recaudatorio del comercio ilegítimo de labores del tabaco obliga a intensificar la reacción jurídica frente a este ilítico. A tal fin se consideran géneros estancados, a efectos de la nueva Ley, las labores de tabaco, aunque se trate de mercancías comunitarias». A su vez, en el art. 1º ap. 6, intitulado «Géneros o efectos estancados», considera tales: «los artículos, productos o sustancias cuya producción, adquisición, distribución o cualquier otra actividad concerniente a los mismos sea atribuida por Ley al Estado con carácter de monopolio, así como las labores del tabaco, y a todas las que por ley se otorgue tal condición».

Y más adelante, dicha resolución judicial, razona así: "la posterior Ley de 4 de mayo de 1998 , de Ordenación del Mercado de Tabaco ... asume y acepta la vigencia del régimen punitivo de la Ley de Contrabando, en los siguientes términos: a) En su Disposición final tercera es tajante cuando afirma que «La presente Ley no comportará por sí misma modificación alguna de lo establecido en la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando , ni de las actuales restricciones sanitarias en materia de publicidad y venta de tabacos». b) En la Exposición de motivos de la mentada Ley de 1998, en su párrafo 2º se afirma: «la nueva Ley suprime los actuales monopolios de fabricación, de importación o de comercio al por mayor para las labores de tabaco, no procedentes de los Estados miembros de la Unión Europea», para luego concluir en el párrafo siguiente que:«la nueva normativa mantiene ... el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco a favor del Estado a través de la Red de Expendiciones de Tabaco y Timbre». Añade en su justificación que «el mantenimiento de la titularidad del Estado en el monopolio del comercio al por menor de labores de tabaco, que continua revistiendo el carácter de servicio público, constituye un instrumento fundamental e irrenunciable del Estado para el control de un producto estancado como es el tabaco, con notable repercusión aduanera y tributaria».

En el último párrafo de dicha Exposición de Motivos se anuncia, lo que después recalca la disposición final tercera, esto es, que la Ley en cuestión «no comporta alteraciones en las actuales restricciones societarias en materia de publicidad y venta de tabacos, ni supone modificación alguna de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Regulación del Contrabando ».

Si el recurrente entiende que se trata de una sentencia inmotivada, dada la amplitud con que argumenta los temas que son objeto de análisis en la misma, la denuncia casacional tiene que ser desestimada.

Si, finalmente, lo que se refiere el recurrente es a la relación del género estancado y su incidencia comunitaria tras la apertura del mercado en el interior de la Unión Europea, baste señalar que el tabaco de contrabando que se ha importado, almacenado o distribuido no es de procedencia comunitaria, sino "made in USA", como claramente se expone en el "factum".

Y como se expuso en el acto de la vista, este motivo se lleva al cuarto, por vía de infracción de ley, por cuanto no se declara en el relato de hechos probados que el tabaco había sido ilícitamente importado (lo que, por lo demás, es patente), pues en caso contrario no se encontrarían condenados en la instancia los guardias civiles que camuflaban toda la estrategia de ilícito aprovisionamiento, luego valen para desestimarlo las consideraciones anteriores.

Por consiguiente, en cualquiera de sus vertientes, los motivos no pueden prosperar.

El motivo quinto del recurso de Tomás, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 4º de la LO 12/1995, y ello con relación al art. 233 d), párrafo primero, del Reglamento 2913/92 del Consejo, de fecha 12-10-1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario .

Ahora bien, el artículo 4 (responsabilidad civil), de la LO 12/1995, dispone que "la responsabilidad civil que proceda declarar a favor del Estado derivada de los delitos de contrabando se extenderá en su caso al importe de la deuda aduanera y tributaria defraudada". En el caso de Tomás, su actividad ilícita tanto está referida al almacenamiento en un local y de un trastero, una vez que el género estancado -tabaco- había pasado la frontera subrepticiamente, en otras ocasiones a bordo de una furgoneta, que fue interceptada por miembros de la Guardia Civil, e igualmente se le ocupó determinada suma de dinero, que se especifica en el "factum", "cantidad de dinero que procedía de operaciones de compra y/o venta de labores de tabaco ya realizadas". Como quiera que la Sala sentenciadora de instancia ha diferido para ejecución de sentencia esta materia, "al no constar con claridad en autos cuáles son los importes de la deuda aduanera y de la deuda tributaria defraudados en este caso", no se ha infringido el meritado art. 4º trascrito, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En punto a la individualización penológica, nos quedan por tratar dos motivos. Uno de ellos, el cuarto de Aurelio, y el sexto de Tomás. Ambos han sido formalizados por estricta infracción de ley.

Por el primero ( Aurelio), se reprocha a la sentencia recurrida que, con respecto al delito definido en el art. 408 del Código penal , dentro del marco normativo de la inhabilitación especial, que arranca en seis meses y llega hasta dos años, se ha impuesto la pena concreta de un año y tres meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, "sin existir motivo legal -dice el recurrente- para tal dureza punitiva". Como acertadamente dice el recurrente, la posibilidad de controlar casacionalmente el quantum de la pena impuesta por el Tribunal de instancia reside en el control de la racionalidad de la motivación. Es cierto que no puede aceptarse en esta instancia ni el "nulo arrepentimiento" que expresa el Tribunal "a quo", ni "su porfiada negativa de lo sobradamente probado", pero sí lo prolongado de su actividad delictiva, que también cita la Sala sentenciadora de instancia, para imponer, en definitiva, la pena en la extensión media de la prevista legalmente. No puede, por consiguiente, prosperar su motivo casacional.

El segundo ( Tomás), denuncia en primer lugar la pena privativa de libertad impuesta, y a continuación, la pena de multa.

Comenzando por la pena privativa de libertad, la pena imponible será la de prisión menor, que se ha de imponer en grado medio o máximo. Como quiera que con el Código penal desparecen las expresadas divisiones en tres grados, la solución puede provenir o de aplicar la pena en dos franjas, inferior y superior, o dividir la pena imponible que ahora lo será, conforme a la Disposición Transitoria Undécima, 1. d), prisión de seis meses a tres años, en tres franjas iguales. En todo caso, al haber impuesto la Sala sentenciadora de instancia la pena máxima de tres años de prisión a Tomás, dada la continuidad y la intensidad en su actividad en el contrabando enjuiciado, así como ser el "jefe" (así denominado en varias conversaciones telefónicas) de los hermanos Luis AndrésBlas, siendo por consiguiente tales módulos individualizadores perfectamente razonados, único control casacional posible, como antes se indicó, se está en el caso de desestimarse esta queja casacional, pues no existe infracción de ley alguna, estando fuera de lugar las alegaciones retóricas sobre la menor incidencia del contrabando de tabaco, o las históricas referencias que se llevan a cabo en el desarrollo del motivo.

Con respecto a la pena de multa, ésta se dispone en la ley especial como "multa del duplo al cuádruplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos". Incorrectamente pretende el recurrente hacer valer la D.T. 11ª letra f) del nuevo Código penal, a cuyo tenor, la pena de multa en cuantía superior a cien mil pesetas, señalada para hechos castigados como delito, será sustituida por la de multa de tres a diez meses, pues claramente dice la letra h), que "la pena de multa impuesta para hechos delictivos en cuantía proporcional al lucro obtenido o al perjuicio causado seguirá aplicándose proporcionalmente". Más claridad legal no cabe: la multa impuesta en la ley especial de contrabando es proporcional a ese valor defraudado, que es en consecuencia el lucro obtenido o el perjuicio causado (pues en el C. penal de 1973 la multa o era fija o era proporcional). De modo, que en la multa impuesta de 607.429,12 euros, no existe infracción legal, y el motivo no puede prosperar.

Al proceder a la desestimación de todos los recursos, se han de imponer a los recurrentes las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.