STS, 11 de Noviembre de 2008

La FEDERACION DE CONSTRUCCION DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CC.OO.) y METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UGT, FEDERACION ESTATAL, interpusieron demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en escrito de fecha 26 de febrero de 2.007, en el que éstas, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que se declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto colectivo al percibo íntegro del Premio de Permanencia o Antigüedad, en igualdad de condiciones y de acuerdo con el régimen establecido para los trabajadores procedentes de HUARTE, S.A. y ello con independencia de la fecha de ingreso en la empresa OHL, o en cualquiera de las empresas integradas en dicha mercantil. Que asimismo se declare el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto, al percibo íntegro del meritado premio, en igualdad de condiciones y de acuerdo con el régimen establecido para los trabajadores procedentes de HUARTE S.A. y ello con independencia de cual sea su empresa procedencia. Que con carácter subsidiario, se declare el derecho de los trabajadores procedentes de cualquiera de las empresas integradas en OHL y que ingresaron antes del 1 de enero de 1.999, -fecha de constitución de OHL- al premio de permanencia o antigüedad en igualdad de condiciones y de acuerdo con el régimen establecido para los trabajadores procedentes de HUARTE, S.A., condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 13 de junio de 2.007 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda deducida por FECOMA CC.OO. a la que se adhirió la UGT en demanda de conflicto colectivo y, en su virtud, absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El Sindicato CC.OO. tiene la condición de sindicato mas representativo a nivel nacional y notoria implantación en la empresa demandada. ----2º.- El Convenio Colectivo por el que OHL SA se rige es el Convenio General de la Construcción 2002-2006. ----3º.- El presente conflicto afecta a un número aproximado de 2000 trabajadores que prestan sus servicios para la empresa en centros ubicados en diversas Comunidades Autónomas del territorio nacional. ----4º.- La empresa demandada es una mercantil resultante de la fusión de OBRASCON con HUARTE el 3.9.98 y la posterior absorción de LAIN. OHL se constituyó el 1.1.1999. ----5º.- A los trabajadores que ingresaron a partir de 3.9.98 en la Empresa OBRASCON-HUARTE y a los que ingresaron (tras el 1.1.99) en la empresa OHL no se les abona el premio de permanencia que sí se les paga a los trabajadores provinientes de HUARTE o de OBRASCON contratados antes de la fusión de ambas empresas. ----6º.- En las diversas reuniones habidas entre las Direcciones empresariales (a lo largo de todo el periodo entre 3.9.98 y 1.1.99) con los Comités de empresa aquéllas asumieron el compromiso de negociar la homogeneización del premio de permanencia, de ayuda de comida, kilometraje y premio de nupcialidad, alcanzándose acuerdos para estos tres últimos que fueron homogeneizados con carácter general. Por lo que se refiere al premio en la actualidad acontece lo siguiente:

*Para el personal que provenía de HUARTE, se mantuvo el régimen económico-compensatorio que tenían, es decir, una retribución de 2/16 del sueldo bruto anual, al cumplir el trabajador 25 años de antigüedad y 4/16 al alcanzar los 40 años.

*Para el personal procedente del resto de las empresas, se estableció a partir de 1 de enero de 2005, una fórmula escalonada y gradual a partir de dicho año 2005 y hasta el año 2023, con una horquilla que va de los 1.800 euros/año 2005 hasta los 4.240 euros/año 2023, que se percibiría al cumplir el trabajador los 25 años de antigüedad.

*Por el contrario no perciben ningún premio al cumplir los 40 años de permanencia.

*Para el personal que haya ingresado en cualquiera de las empresas del Grupo OHL a partir del 3 de septiembre de 1998, o bien los que ingresaron directamente en OHL, desde su constitución, no se establece ningún premio de permanencia.

Antes de la fusión y absorción empresariales la situación era la siguiente:

* HUARTE tenía el mismo régimen que el actual.

* OBRASCON tenía un premio de un reloj a los 25 años de servicio, sin premio al cumplir los 40.

* LAIN tenía un premio de un reloj y una placa, que recibía en la fiesta que anualmente celebraba la empresa, al cumplir 25 años en la empresa, sin premio al cumplir los 40.

----7º.- Desde la fusión y la absorción antes referidas las representaciones (sindical y unitaria) de OHL vienen postulando la generalización del premio de permanencia que tienen los trabajadores procedentes de HUARTE, SA para toda la plantilla de OHL, sin que a ello haya accedido la empresa. Sobre esta cuestión versa el presente conflicto colectivo. -----8º- Se agotó el preceptivo intento conciliador ante el SIMA el 12.2.07 con el resultado de falta de acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales.

Contra expresada resolución se interpusieron recursos de casación a nombre de la FEDERACION DE CONSTRUCCION DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CC.OO.) y METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UGT, FEDERACION ESTATAL.

El Letrado Sr. Martín Aguado, en nombre y representación de la FEDERACION DE CONSTRUCCION DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CC.OO.), mediante escrito de 9 de enero de 2.008, formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 14 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción del artículo 14 de la Constitución Española y artículos 1256, 1258 y concordantes del Código Civil.

La Letrada Sra. Martínez Riaza, en nombre y representación de METAL, CONSTRUCCION Y AFINES DE LA UGT, FEDERACION ESTATAL, mediante escrito de 8 de febrero de 2.008, formalizó el correspondiente recurso, adheriéndose a todas las alegaciones contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación formulado por el Letrado Sr. Martín Aguado, en representación de la FEDERACION DE CONSTRUCCION DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CC.OO.).

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La cuestión que se debate en el presente recurso se centra en determinar si la diferencias que se producen entre el personal de la empresa demandada OBRASCON HUARTE LAIN (OHL), S.A., en relación con el denominado premio de permanencia son contrarias a los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 14 de la Constitución Española y con los artículos 1256, 1258 del Código Civil, que se denuncian como infringidos en recurso de la Federación de Construcción de Comisiones Obreras, al que se adhiere el recurso de la Federación Estatal del Metal, Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores.

La diferencia de trato consiste en que, en relación con el premio de permanencia del personal procedente de las empresas - OBRASCON, HUARTE y LAIN-, cuya fusión o absorción dio lugar a la empresa demandada, se producen las siguientes situaciones:

1. ) Para el personal que provenía de HUARTE se mantuvo el régimen económico-compensatorio que tenían, es decir, una retribución de 2/16 del sueldo bruto anual, al cumplir el trabajador 25 años de antigüedad y de 4/16 al alcanzar los 40 años. 2º) Para el personal procedente del resto de las empresas, se estableció a partir de 1 de enero de 2005, una fórmula escalonada y gradual a partir de dicho año 2005 y hasta el año 2023, con una horquilla que va de los 1.800 euros/año 2005 hasta los 4.240 euros/año 2023, que se percibiría al cumplir el trabajador los 25 años de antigüedad. Por el contrario, estos trabajadores no perciben ningún premio al cumplir los 40 años de permanencia. 3º) Para el personal que haya ingresado en cualquiera de las empresas del Grupo OHL a partir del 3 de septiembre de 1998, o bien los que ingresaron directamente en OHL, desde su constitución, no se establece ningún premio de permanencia".

El hecho probado octavo aclara que antes de la fusión y absorción la situación era la siguiente: 1º) Huarte tenía el mismo régimen que el actual. 2º) OBRASCON tenía un premio de un reloj a los 25 años de servicio, sin premio al cumplir los 40. 3º) LAIN tenía un premio de un reloj y una placa, que se recibía en la fiesta que anualmente celebraba la empresa, al cumplir 25 años en la empresa, sin premio al cumplir los 40.

La tesis de las organizaciones recurrentes cuestiona, por una parte, en el primer motivo, la exclusión del premio de permanencia de los trabajadores ingresados a partir de 3 de septiembre de 1998, señalando que esa exclusión vulnera los principios de igualdad de trato y no discriminación en la medida en que la diferencia que se introduce carece de una justificación objetiva y razonable, pues el premio de permanencia en cuanto retribución depende de los años de prestación de servicios y la exclusión del mismo se establece en atención a la fecha de ingreso en la empresa. Por otra parte, en el segundo motivo se señala que la diferencia de trato entre el personal procedente de las distintas empresas no puede justificarse en atención al respeto a los derechos adquiridos, pues para los trabajadores procedentes de HUARTE se ha prescindido del carácter consolidado de las ventajas y ello se ha hecho además en el año 2005 con mucha posterioridad a la subrogación. Sin embargo, en este motivo se alude también a la desproporción que se produce entre los trabajadores ingresados antes y después del 2 de septiembre de 1998.

Para dar respuesta a los motivos de los recursos hay que comenzar precisando el sentido de la denuncia, pues, aunque el eje de ésta son los artículos 4 y 17 del Estatuto de los Trabajadores, no se aclara el sentido de la misma, ni en la cita de los preceptos infringidos, ni en la distinción entre principio de igualdad y tutela discriminatoria. La primera precisión consiste en aclarar que sin duda la denuncia del artículo 4 se refiere al número 2 apartado c) del mismo que establece "el derecho de los trabajadores a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español", añadiendo que "tampoco podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate". También hay que suponer que la denuncia de la infracción del artículo 17 se refiere al párrafo primero del número 1 de este artículo, a tenor del cual "se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racional o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otro trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español". Pues bien, es obvio que estas denuncias carecen de cualquier fundamento, porque las mismas, que operan en el ámbito de la tutela antidiscriminatoria del inciso segundo del artículo 14 de la Constitución, no se producen en el presente caso, en el que la diferencia de trato no se funda en ninguno de los factores que se mencionan en estos artículos.

En realidad, los recursos parten de un desconocimiento de la diferencia que, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala, han establecido entre el principio de igualdad y la prohibición de discriminaciones, como puede verse en la STC 62/2008 y las que en esta se citan y en las sentencias de esta Sala de 17 de mayo de 2000, 23 de septiembre de 2003, 9 de marzo de 2005, 7 de julio de 2005, 8 de mayo de 2006, 21 de diciembre de 2007 y 14 de enero de 2008, entre otras muchas. Estas sentencias distinguen en el artículo 14 de la Constitución Española dos prescripciones: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la STC 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación, lo que no ocurre cuando la desigualdad se establece por una norma del ordenamiento o por la actuación de una Administración Pública (STC 161/1991 y 2/1998 ). Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que, como la raza, el sexo, el nacimiento y las convicciones ideológicas o religiosas, han estado ligadas históricamente a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas u otras condiciones que también se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista.

De ahí el distinto alcance de estos principios, porque mientras que el principio de igualdad -en la ley y en la aplicación de la ley- vincula a los poderes públicos, y al convenio colectivo en la medida en que, en nuestro Derecho, tiene una eficacia normativa que transciende el marco normal de una regulación privada, no sucede lo mismo con la tutela antidiscriminatoria, que por la especial intensidad de su protección se proyecta en el ámbito de las relaciones privadas. Esto es así, porque en estas relaciones la exigencia de igualdad debe armonizarse con otros principios o valores constitucionales y fundamentalmente el de la libertad (artículos 1 y 10 de la Constitución Española), que se proyecta no sólo en el reconocimiento de la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución Española), sino en general en la autonomía privada, que ha de verse como la proyección de la libertad en el ámbito de la ordenación de los intereses privados. Como señala la STC 34/1984, la exclusión de un principio absoluto de igualdad en el marco de las relaciones laborales entre sujetos privados «no es otra cosa que el resultado de la eficacia del principio de autonomía de la voluntad, que, si bien aparece fuertemente limitado en el Derecho del Trabajo, por virtud, entre otros factores, precisamente del principio de igualdad, no desaparece, dejando un margen en que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales». Por ello, concluye esta decisiva sentencia que «en la medida en que la diferencia salarial no posea un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad». Así lo ha venido declarando esta Sala no sólo en las sentencias citadas, sino en otras sentencias de 11 de abril de 2000,6 de julio de 2000,3 de octubre de 2000,29 de enero de 2001,19 de marzo de 2001,17 de junio de 2002,18 de julio de 2002 y7 de octubre de 2002. La propia ordenación del sistema de fuentes laboral parte del reconocimiento de este papel de la autonomía de la voluntad, pues lo que impone el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que el contrato de trabajo podrá siempre, salvo supuestos excepcionales de reglas de derecho necesario absoluto, mejorar los condiciones mínimas establecidas por la ley y el convenio colectivo, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada; control que sería además muy difícil de instrumentar en la práctica. Lo que no significa que el trato igual pueda imponerse a través de una norma específica, como ocurre actualmente, tras la reforma de la Ley 12/2001, con la contratación temporal (artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores ), ni que determinadas prácticas de trato desigual puedan tener, como también precisó la sentencia 34/1984, un efecto vejatorio ilícito (artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ), pero con una ilicitud que opera en «un ámbito diferente al del principio de igualdad».

Pues bien, en el presente caso la diferencia de trato no tiene carácter discriminatorio ni se ha establecido a través de una actuación pública que esté vinculada por el principio de igualdad. En efecto, como ya señaló la sentencia de 23 de septiembre de 2003, con cita de otras anteriores, la fecha de ingreso en la empresa -y lo mismo cabe decir de la fecha de la fusión de las empresas- no es un factor de discriminación a los efectos del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución Española, porque no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.1.c) y 17.1) del Estatuto de los Trabajadores (estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías). Tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española -«cualquier otra condición o circunstancia personal o social»-, porque, como dijo la sentencia de 17 de mayo de 2000, pese a la aparente amplitud de esta expresión, la misma ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso, pues la fecha de la contratación no tiene las implicaciones y el significado que, como factores de exclusión o marginación típicos, tienen o han tenido históricamente el nacimiento, el sexo, la raza, la ideología o la confesión religiosa. Y lo mismo hay que decir de la circunstancia de que los trabajadores procedan de las distintas empresas que se han integrado, por vía de fusión o absorción, en OHL, SA, en las que no regían los mismos regímenes de trabajo.

Por otra parte, a efectos de la eventual aplicación del principio de igualdad es obvio que no estamos ante una norma estatal, ni ante un convenio colectivo, ni ante la actuación de un sujeto público. El hecho probado indica que se ha llegado a acuerdos de homogeneización en lo que se refiere a la ayuda de comida, kilometraje y premio de nupcialidad, pero no incluye en esta relación el premio de permanencia. Ahora bien, aunque también se hubiera producido acuerdo con respecto a este premio, no consta que fuese un convenio colectivo estatutario, por lo que hay que concluir que estamos ante condiciones de origen contractual a las que no es aplicable el principio de igualdad. En este sentido hay que indicar que las sentencias que alega la parte recurrente de 22 de enero de 1996, 18 de diciembre de 1997, 6 de julio de 2000, 3 de octubre de 2000, 15 de mayo de 2002 y 7 de marzo de 2003 se refieren todas ellas a tratamientos desiguales establecidos por convenio colectivo, que, como razona la última sentencia citada, tiene "en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación", que, por esta condición, está vinculado por el principio de igualdad, lo que no sucede con las actuaciones unilaterales del empresario, con el contrato de trabajo o con los acuerdos colectivos no estatutarios.

Estas consideraciones son suficientes para desestimar el recurso, porque el tratamiento diferente que en la empresa demandada se ha establecido en relación con el premio de permanencia no es discriminatorio y, por tanto, no queda comprendido en el ámbito del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución Española ni en los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y tampoco está comprendido en el primer inciso del artículo 14 de la Constitución, por lo que no tiene que justificarse a efectos del principio de igualdad. Pero a mayor abundamiento cabe añadir que lo cierto es que el tratamiento en cuestión, lejos de ser una diferencia arbitraria, responde a criterios de garantía de los derechos adquiridos. En efecto, para el personal procedente de HUARTE se ha mantenido el mismo régimen sin variar los criterios de cálculo del premio. Para el resto de las empresas lo que se ha hecho es una transformación con la finalidad de lograr una equiparación limitada al régimen de HUARTE, sin que, dada la naturaleza del cambio -cantidades en dinero por entrega de determinados objetos- quepa establecer comparaciones. La limitación temporal de estas garantías no responde a una elección arbitraria en función de la fecha de ingreso, sino que tiene en cuenta la fecha de la fusión.

Por todo, ello procede la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el 233 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.