STS, 5 de Marzo de 2008

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLAMOS:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por Dª Raquel contra resolución de la Dirección Xeral de recursos humanos del Servicio galego de saúde de la Administración autonómica, de nueve de diciembre de mil novecientos noventa y siete, sobre amortización de la plaza de Xefe de servicio de oftalmología del Hospital de Conxo en el complejo hospitalario de Santiago de Compostela; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento".

La representación de doña Raquel promovió recurso de casación frente la sentencia antes mencionada y la Sala de instancia acordó no haber lugar a tenerlo por preparado mediante Auto de 5 de junio de 2001.

Interpuesto recurso de queja contra esta resolución, el Auto de 21 de marzo de 2001 de esta Sala lo estimó y dejó sin efecto la resolución recurrida.

La providencia de 25 de abril de 2002 de la Sala de Galicia tuvo por preparado el recurso de casación y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la representación de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, se terminaba con esta Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que estimando el presente recurso y casando la recurrida : a) acuerde reponer las actuaciones al momento de la práctica de la confesión vía de informe, y, b) subsidiariamente, resuelva de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda, con imposición de costas".

Se señaló para votación y fallo del presente recurso de casación la audiencia de 13 de junio de 2007 ; y por providencia de la misma fecha se acordó lo siguiente:

"Con suspensión del señalamiento para votación y fallo, y haciendo uso de la facultad que la Ley Jurisdiccional concede al Tribunal para que acuerde la practica de cuantas pruebas estime pertinentes para la más acertada decisión del asunto, se acuerda requerir al demandado SERVICIO GALEGO DE SAUDE a que, EN EL PLAZO DE DIEZ DÍAS, informe a esta Sala sobre los extremos siguientes:

- 1) Número de Unidades o Servicios de Oftalmología existentes en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, con indicación del hospital o centro sanitario donde cada uno se encuentre.

- 2) Puestos de Jefes de Servicio que han existido en las mencionadas Unidades o Servicios Oftalmológicos.

- 3) Si es cierto que el Dr. Ernesto fue designado responsable del Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo desde junio de 1996.

- 4) Si es cierto que desde esa fecha de junio de 1996 la Dra. Raquel fue advertida de que debía someter Don. Ernesto su asistencia a cursos, vacaciones o permisos personales.

- 5) Si es cierto que se atribuye Don. Ernesto la coordinación del Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo con la Dirección de dicho Hospital y con el Jefe de Servicio del Hospital Xeral Gil Casares; y también la organización de quirófanos y consultas de ese mismo Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo.

- 6) Si es cierto que Don. Ernesto tiene la condición de médico interino.

- 7) Si es cierto que en el Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo trabaja también como especialista el Dr. Julián como contratado laboral o en otra condición.

- 8) Si es cierto que en el Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo, además de Don Ernesto y Julián, y la Doctora Raquel, han trabajado un facultativo MIR o que tuviera recién terminada la especialidad".

Recibido el informe que fue emitido por el Servicio Galego de Saúde para dar cumplimiento a lo anterior, una nueva providencia de seis de noviembre de 2007 dispuso lo siguiente:

"Requiérase de nuevo al SERVICIO GALEGO DE SAUDE para que complete la información remitida a esta Sala con una nueva información, que deberá ser remitida en el plazo de diez días, sobre estos concretos extremos:

1. Número y ubicación de los Servicios de Oftalmología que, junto al único actualmente existente del Hospital Médico Quirúrgico de Conxo, han existido en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela desde su creación en 1993 hasta la actualidad; con indicación, en su caso, de las personas que han desempeñado esas Jefaturas y de la fecha de supresión de esos otros Servicios Oftalmológicos.

2. Si con posterioridad a 1997, en que se amortizó la Jefatura de Servicio desempeñada por la Dra. Raquel, coexistieron como Jefaturas de Servicio independientes las desempeñadas por el Dr. Juan Miguel y la Dra. Marí Luz (en el informe remitido en esta Sala parece advertirse que desde 1984 hasta el 2000 estas dos últimas personas fueron Jefe de Servicio).

3. En el caso de haberse dado la coincidencia anterior, explicación de por qué no se aplicó a una de ella el mismo motivo que se dice determinó la amortización de la Jefatura de la Sra. Raquel, constituido por la unificación de la asistencia sanitaria y la evitación de la duplicidad y dispersión de los Servicios y Especialidades de los distintos Centros del Complejo".

Recibido el nuevo Informe emitido por el Servicio Galego de Saúde, por providencia de veinte de diciembre de 2007 se dio traslado para alegaciones a la representación de doña Raquel por diez días, que así lo hizo mediante escrito de 24 de enero de 2008.

El 20 de febrero de 2008 se llevó a cabo el acto de votación y fallo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de la Sala

Para el mejor estudio de lo que se suscita en el actual recurso de casación de doña Raquel resulta conveniente realizar inicialmente la reseña de los siguientes hechos y antecedentes:

1. - La Sra. Raquel ingresó en 1984 como Médico Especialista, con el carácter de funcionaria, en el Hospital Provincial de Santiago dependiente de la Excma. Diputación Provincial.

   En 1989 fue nombrada Jefe Accidental del Servicio de Oftalmología del Hospital Médico-Quirúrgico Provincial de Santiago de Compostela "al objeto de que desempeñe transitoriamente las funciones propias del puesto, hasta que, previa la tramitación del oportuno expediente, se efectúe el nombramiento con carácter definitivo".

   El Decreto 373/1992, de 17 de diciembre, de la XUNTA DE GALICIA, acordó la transferencia a la Comunidad Autónoma del Hospital Médico-Quirúrgico Provincial y del Sanatorio Psiquiátrico de Conxo, dependientes de la Excma. Diputación de La Coruña.

   La resolución de 9 de diciembre de 1997 de la Dirección General de Recursos Humanos del SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS) acordó amortizar en el Hospital Provincial de Conxo la plaza de Jefe de Servicio que venía desempeñando transitoriamente la recurrente y, simultáneamente, crear el puesto de Adjunto Especialista.

2. - Frente a esta última resolución dedujo doña Raquel el recurso contencioso-administrativo que dió origen al proceso de instancia.

   La demanda formalizada en dicho proceso, en su apartado de hechos, alegó que a lo largo de 1995 y 1997 se sucedieron actuaciones de hecho por parte de la Dirección y la Gerencia del Hospital tendentes a ignorar o vaciar de contenido las funciones de la Jefe de Servicio de Oftalmología.

   Señaló, en esa línea, que se le suprimieron días de quirófano sin previo aviso; se le privó de ayudante quirúrgico, en contra de lo que es práctica habitual, en la sanidad pública y privada, para que la cirugía convencional de oftalmología transcurra sin complicaciones; se permitió que un facultativo interino recién incorporado dispusiera y cambiara los medios materiales sin contar con la Jefatura de Servicio; y se marcó el criterio de que las intervenciones quirúrgicas programadas fueran presentadas a otros facultativos y, a falta de acuerdo entre esos facultativos y la Jefe de Servicio sobre la necesidad de la actuación de más de un cirujano, que los enfermos pasaran a otros doctores.

   Sobre todo subrayó que a partir de junio de 1996 se nombró por la Dirección "responsable de la Unidad de Oftalmología de su Hospital" al Dr. Don Ernesto, interino, a quien se atribuyeron facultades para distribuir períodos de vacaciones, incluidas las de la Jefe de Servicio, y para autorizar la asistencia a cursos y los permisos para asuntos propios.

3. - Esa misma demanda, en su apartado de Fundamentos de Derecho y junto a otros motivos de impugnación, esgrimió la existencia de desviación de poder por parte de la parte de la resolución administrativa impugnada.

   En el "suplico" reclamó la nulidad de la resolución recurrida y la condena de la Administración demandada a reponer a la actora en el puesto de Jefe de Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo, con los abonos correspondientes, "hasta que dicha plaza se cubra por el procedimiento reglamentario".

   Solicitó también en su otrosí el recibimiento a prueba, con el fin de que se requiriera al demandado SERGAS a que por vía de Informe contestara, entre otras cosas, estas preguntas: (1) si es cierto que se designó al Dr. Ernesto como "responsable" del Servicio de Oftalmología desde junio de 1996; (2) si es cierto que desde esa fecha a la Dra. Raquel se le advirtió que debía someter a la aprobación de dicho responsable su asistencia a cursos y permisos personales; y (3) si es cierto que se atribuye al Dr. Ernesto la coordinación de la Dirección del Hospital y del Jefe de Servicio del Hospital Xeral Gil Casares, la organización de quirófanos, consultas, etc., del Servicio de Oftalmología.

4. - El informe emitido por el SERGAS para responder a lo solicitado en prueba de confesión expresó en sus tres primeros folios, entre otras cosas, lo que continúa:

   - Doña Raquel presta sus servicios en el Hospital de Conxo como funcionaria de Carrera con la categoría de Médico Especialista en Oftalmología desde el 25 de abril de 1984 y fue nombrada Jefe accidental del Servicio de Oftalmología el 16 de febrero de 1989.

   - El motivo de la amortización se basó en la reorganización llevada a cabo en el Área Sanitaria de Santiago de Compostela desde el año 1994, con la unificación de la asistencia sanitaria encomendada al Complejo Hospitalario de Santiago para propiciar un óptimo aprovechamiento de los recursos disponibles, evitar la duplicidad de los Servicios y Especialidades en los distintos Centros del Complejo y coordinar la actividad y los recursos de todo tipo; y el resultado de esa coordinación fue la necesidad de prescindir de la Jefatura y reforzar el número de especialistas.

   - No hay contradicción entre la designación de Jefe de Servicio de la Sra. Raquel y la posterior amortización de ese puesto llevada a acabo por el SERGAS porque respondió a la nueva situación del Centro, que antes pertenecía a la Diputación Provincial de A Coruña y ahora está integrado en la red del SERGAS, formando parte del Complejo Hospitalario de Santiago de Compostela).

   Ese cambio de titularidad se produjo en virtud del Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias Xunta de Galicia-Excma Diputación Provincial de A Coruña de 16 de noviembre de 1992 y aprobado por Decreto 373/1992 de 17 de noviembre.

   - La integración del Centro en el mencionado Complejo Hospitalario la estableció inicialmente en el Decreto 71/1993, de 18 de mayo, y posteriormente el Decreto 178/1994, de 16 de junio, desarrolló la estructura organizativa de dicho Complejo.

   Dentro de ese marco se consideró que el Complejo no requería la existencia de dos servicios de oftalmología y que uno de ellos, el del Hospital de Conxo, por su número de efectivos (uno, un Jefe de Servicio accidental) carecía de entidad necesaria para mantenerse como tal.

5. - Luego ese mismo informe del SERGAS, en los folios 4, 5 y en las primeras líneas del 6, dijo contestar a las cuestiones que la recurrente había planteado y señaló con este fin lo que sigue.

   Que Don. Ernesto, Facultativo Especialista con nombramiento interino, es el responsable de la Unidad del Servicio de Oftalmología del Hospital General Xeral de Galicia-Gil Casares ubicada en el Hospital de Conxo, y esta situación generó la necesidad de su coordinación con la Jefe de Servicio accidental del Hospital de Conxo; por lo que entre ambos facultativos no existió relación jerárquica hasta diciembre de 1997 y sí la necesaria articulación para programar las actividades.

   Que esa condición de responsable le fue informada a la Raquel por el Gerente del Complejo en una reunión mantenida el 2 de junio de 1997, en la que estuvieron también presentes el Director del Centro, el Dr. Ernesto y Don. Julián ; exponiéndosele que el responsable de la actividad de oftalmología en el Complejo era el Dr. D. Juan Miguel que, en cuanto a la Unidad del Hospital de Conxo, delegaba en D. Ernesto la organización de las consultas externas, la programación quirúrgica y todo lo que contribuyese a dar una adecuada respuesta a la atención de los clientes; y lo anterior sin obstruir las competencias que como Jefe de Servicio correspondían a la Dra. Raquel.

   Que la atribución de esa responsabilidad al Dr. Ernesto estuvo motivada en parte por el elevado número de ausencias de la Dra. Raquel (94 días no trabajados, de un total de 176 días laborables, en el periodo junio-diciembre de 1996; 153 días no trabajados, de un total de 232 días laborables, en el año 1997; y 134 días no trabajados en el año 1998); y esta circunstancia difícilmente hacía posible mantener un servicio cuya actividad tenía que ser tan frecuentemente asumida por la Unidad de Oftalmología del Hospital Xeral ubicada en el Hospital de Conxo.

   Que, dentro de ese contexto, lo que se califica en la pregunta segunda de sometimiento a la aprobación del mencionado responsable de la asistencia a cursos, vacaciones y permisos no fue así, porque la comunicación de la Dra. Raquel al Dr. Ernesto de todas esas circunstancias respondía al necesario conocimiento que había de tenerse de las ausencias para prever sus consecuencias y adoptar las medidas necesarias para que causasen el menor perjuicio posible a los pacientes.

   Que por los mismos motivos no correspondían exclusivamente al Dr. Ernesto ni al Jefe de Servicio del Hospital Xeral de Galicia la organización de los Quirófanos y Consulta del Servicio de Oftalmología, sino establecer entre la Dra. Raquel y el Dr. Ernesto la necesaria coordinación para el óptimo aprovechamiento de los recursos; correspondiendo a la Dirección del Centro la programación de los quirófanos, sin perjuicio de que esta función fuera ejercida en casos aislados por el Dr. Ernesto mediante orden directa de la Dirección del Centro.

   Y que en la Unidad de Oftalmología del Centro presta también servicios el Dr. D. Julián, Facultativo Especialista de Area con nombramiento estatutario interino; y también lo hace la Dra. Doña María, como facultativo Especialista de Área con vínculo estatutario y por motivo de diversas suplencias.

6. - El penúltimo y último folio de ese mismo Informe incluyeron unas manifestaciones sobre estas dos cuestiones: la falta de audiencia de la Comisión de seguimiento del Acuerdo de transferencia; y si la amortización controvertida suponía o no aumento del déficit.

   También señalaron que las medidas adoptadas por la Dirección a partir de 1996 para mantener la actividad de oftalmología del Hospital de Conxo han estado encaminadas a la mejor cobertura de los servicios asistenciales y la Dra. Raquel ha mantenido su puesto de Jefe de Servicio, con las correspondientes retribuciones económicas por el desempeño de esas funciones hasta diciembre de 1997.

   Y que las modificaciones que en la organización del Hospital hubieron de realizarse, aunque puedan en algún caso haber afectado al ejercicio de las mencionadas funciones, no implicaron que se vaciara de contenido la jefatura del Servicio.

7. - La providencia de 11 de septiembre de 1998 de la Sala de instancia acordó poner de manifiesto a las partes la prueba practicada y declarar conclusa la fase probatoria.

8. - Contra la anterior providencia planteó recurso de súplica la representación de doña Raquel con esta doble petición: (a) que fueran inadmitidas las manifestaciones de los tres primeros folios del Informe y las de los dos últimos (a partir de la tercera línea del penúltimo); y b) que se diera nuevo trámite a la Administración demandada para contestar a la posición de si nombró o no responsable al Dr. Ernesto a partir de junio de 1996 o, subsidiariamente se le tuviese por confesa en este extremo.

9. - El auto de 16 de marzo de 1999 de la Sala de Galicia desestimó el recurso de súplica Razonó para ello que las explicaciones y observaciones de ese Informe serían convenientemente ponderadas en la sentencia y que lo mismo se haría "respecto a declarar en su caso confeso al informante en cuanto a la primera de tales cuestiones, no respondida directamente desde luego en tal informe".

10. - La sentencia que es objeto de la actual casación desestimó el recurso contencioso-administrativo de la Sra. Raquel Bolívar y no acogió la desviación de poder que en la demanda había sido aducida como motivo de impugnación.

    Declaró inicialmente que la supresión de la plaza se enmarcaba en la constitución del complejo hospitalario de Santiago de Compostela, formado por varios centros, originarios unos y transferidos otros.

    Más adelante, para rechazar esa desviación de poder que había sido denunciada, razonó lo siguiente:

    "(...) y, en fin, en lo tocante a si la Administración desvió con finalidades personales contra la recurrente sus potestades de organización del servicio del caso al suprimir la plaza de mención, se ha de señalar que sin perjuicio de reconocer que se ha acreditado una relación poco satisfactoria entre ambas partes, y que data de un cierto tiempo, tampoco se puede afirmar que vaya por ello determinada sin más la supresión de la plaza cuando la Administración razona que en principio desea tener un sólo jefe del servicio de oftalmología en el complejo hospitalario y que además el del Hospital de Conxo -correspondiente a la plaza suprimida- no se justificaba en su existencia por no estar constituido nunca el servicio por más de dos personas, y durante un tiempo estuvo sólo en él la recurrente, lo que provocó quejas de ésta; así pues, aunque la salida de la misma de ese puesto pueda agradar a la dirección del complejo, resulta difícil no encontrar razonabilidad y tener que prohibir a la Administración que quiera suprimir la plaza ocupada por la recurrente y además con carácter accidental, para conseguir aquella finalidad reorganizatoria".

11. - En el Informe que ha sido emitido por el SERGAS, como consecuencia de lo fue acordado por las providencias de esta Sala de 13 de junio y 6 de noviembre de 2007, se ha hecho constar que la actividad medico quirúrgica de la especialidad de oftalmología se ha llevado a cabo en el Complejo Hospitalario de Santiago de Compostela en los dos Centros Hospitalarios integrados en dicho Complejo siguientes: el Hospital General de Galicia y el Hospital Médico Quirúrgico de Conxo; y que así ha tenido lugar hasta el enero 2001 en que se llevó a cabo el cierre definitivo del Hospital General de Galicia.

    Se ha indicado igualmente que la actividad extrahospitalaria de la mencionada especialidad se vino realizando en el Centro de Diagnóstico y Tratamiento Concepción Arenal y desde fechas recientes se lleva a cabo también en el Centro de Salud de A Estrada.

    Se ha informado así mismo que en el Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo han prestado servicios el Dr. Ernesto (como interino desde 1990 y con plaza vinculada desde 2001), el Dr. Julián (desde 1996 hasta 1998 con contrato de lanzamiento de nueva actividad y como interino desde 1.08.98) y la Dra. María (durante 1997 por suplencias y posteriormente con plaza en propiedad).

El recurso de casación de doña Raquel invoca en su apoyo dos motivos.

El primero, amparado en la letra c) del artículo del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA-, señala la infracción de los artículos 74.4 de la LJCA de 1956 (equivalente al 60 de la nueva LJCA), en relación con los artículos 579 y 595 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -, y también la infracción del artículo 24 de la Constitución.

Se argumenta principalmente para ello que la Sala de instancia a colocado a la recurrente en una situación de indefensión; y esto, de un lado, por no haber atendido a lo que se planteó en el recurso de suplica sobre la falta de respuesta por parte del SERGAS a parte de las cuestiones cuya respuesta le fue requerida y, de otro, por no haber realizado la sentencia las consideraciones que el auto de 16 de marzo de 1999 había declarado que se harían sobre la posibilidad de tener por confeso al SERGAS.

El segundo motivo, canalizado por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA, denuncia la infracción del artículo 82 (1 y 3 ) de ese mismo texto legal y del artículo 24 CE.

Este reproche se realiza por considerase que la Sala de instancia no ha analizado ni se ha pronunciado debidamente sobre la trascendencia que, en aras de la desviación de poder denunciada, podían tener los hechos que la propia sentencia recurrida acepta como probados relativos a la existencia de una "relación poco satisfactoria" entre las partes litigantes.

Con esa base se deduce la petición principal de que se anule la sentencia recurrida y se repongan las actuaciones de instancia al momento principal de la practica de confesión por la vía de informe; y la subsidiaria de que se resuelva de conformidad con lo solicitado en el suplico de la demanda.

El reproche del primer motivo de casación resulta fundado, porque la Sala de instancia, tras reconocer en su auto que el informe recibido del SERGAS no respondió directamente a una de las cuestiones que le habían sido requeridas y tras razonar también que en su posterior sentencia se pronunciaría si procedería tener por confeso al informante en cuanto a dicha cuestión, omitió posteriormente en la sentencia aquí recurrida ese pronunciamiento.

Esto determina que este Tribunal Supremo deba entrar en el directo examen del fondo del litigio, y sin necesidad ya de reponer las actuaciones al momento de la práctica de la prueba de confesión que fue admitida en la instancia (como solicita el recurso de casación en su primera petición) por existir en las actuaciones elementos suficientes para pronunciarse sobre la controversia que enfrenta a las partes litigantes.

Pues bien, debe ya declararse que esa reseña de hechos y antecedentes que se realizó en el fundamento de derecho impone acoger la desviación de poder que fue esgrimida en la demanda como uno de sus motivos de impugnación. Y así procede porque tales hechos vienen a poner de manifiesto que la amortización de la plaza de Jefe de Servicio que accidentalmente ocupaba la recurrente doña Raquel no respondió a las razones que fueron invocadas para ello (en síntesis, la reorganización del Área Sanitaria de Santiago para evitar la duplicidad de servicios y coordinar mejor la actividad y recursos), sino de hecho a lo que estuvo dirigida fue a sustituir a dicha recurrente en las funciones o responsabilidades inherentes a la Jefatura de Servicio.

En apoyo o como complemento de lo que antecede debe hacerse constar lo siguiente:

(a) La integración del Centro de Conxo en Complejo Hospitalario de Santiago de Compostela ocurrió en 1993 y la reorganización de este Complejo invocada como causa de la amortización tuvo lugar en 1994. Esto, en principio, ya permite dudar que la amortización sea una necesaria consecuencia de esa reorganización, pues no se decide sino hasta finales de 1997.

(b) Se ha reconocido que la actividad medico quirúrgica de la especialidad de oftalmología del Complejo se ha llevado a cabo hasta 2001 en dos centros hospitalarios distintos; se ha informado también que en el Centro de Conxo han venido prestando servicios varios facultativos de dicha especialidad; y se ha señalado igualmente que el Jefe de Servicio a quien se atribuye la responsabilidad máxima de la actividad de oftalmología del Complejo delegó en un facultativo interino funciones de organización y programación del Servicio de Oftalmología del Hospital de Conxo, y que la recurrente Sra. Raquel tenía que dirigirse a dicho facultativo (el Dr. Ernesto ) en todo lo relativo a su asistencia a curso, vacaciones y permisos.

Estos últimos hechos disipan esa inicial duda sobre la necesidad de la amortización que ya suscitaba el dato de que se acordara no cuando se reorganiza el Complejo (en 1994) sino varios años más tarde (a finales de 1997), y confirman que en realidad no hubo amortización. Porque demuestran que de hecho subsistió en el Hospital de Conxo la necesidad de que alguien realizara una función de dirección y organización sobre los varios facultativos especialistas en oftalmología que en él prestaban sus servicios, y de actuar como mando intermedio entre esos facultativos y los superiores órganos de dirección.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en el proceso de instancia.

Y en lo que se refiere a las costas, no median razones que aconsejen un especial pronunciamiento sobre las causadas en el proceso de instancia y cada parte habrá de satisfacer las suyas en las correspondientes a esta fase de casación (artículo 139, 1 y 2 de la LJCA ).