STS, 17 de Abril de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:3164 |
| Procedimiento | D. ANTONIO MARTI GARCIA |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 6612/95, interpuesto por D. Cornelio , que actúa representado por el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros contra la sentencia de 7 de julio de 1995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Leon, recaída en el recurso contencioso administrativo 696/94, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 de enero de 1994, que en alzada confirmaba la anterior de 25 de octubre de 1993, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila, que autorizaba a D. Eusebio , el traslado de su oficina de farmacia.
Siendo partes recurridas El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Eusebio que actúa representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque
Por escrito de 28 de marzo de 1994, D. Cornelio , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 24 de enero de 1994, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 7 de julio de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner, en nombre y representación de DON Cornelio , contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, y en consecuencia, declarar que las resoluciones impugnadas son conformes a Derecho; y ello sin hacer especial imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 20 de julio de 1995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 26 de julio de 1995, se tiene por preparado el recuso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo
En su escrito de formalización del recurso de casación, el recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare: 1.- Se anule y deje sin efecto el acuerdo recurrido, por haber intervenido en el mismo miembros de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila, incausados en causa de abstención, con los demás pronunciamientos inherentes a tal declaración. 2.- Subsidiariamente se anule y deje sin efecto la resolución impugnada por vulnerar la misma las disposiciones legales reseñadas en el presente recurso, con estimación total de la misma, dejando sin validez la autorización de traslado de farmacia".
En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción por inaplicación de los artículos 31, 35.A, 84, 62 y siguientes y 28 y concordantes de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del Real Decreto 909/78 de 14 de Abril, en concordancia con la Orden Ministerial de 21 de Noviembre de 1.979, en relación con el artículo 7 del Código Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretadora de la teoría del Abuso de Derecho sentada entre otras en sentencias de 2 de Enero de 1.990, 4 de Abril de 1.987, 21 de Septiembre de 1.992 y 20 de Marzo de 1.992, se planteaba en la demanda iniciadora del recurso: "Se estima que la resolución recurrida vulnera así mismo el Decreto de 14 de Abril de 1.978, y demás Normas reguladoras sobre traslado de farmacias".
El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando de una parte, que los razonamientos del recurrente se circunscriben a contradecir las declaraciones de hecho de la sentencia de instancia y que la Sala ha resuelto adecuadamente todos los puntos planteados en la Instancia.
D. Eusebio , en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando respecto al primer motivo que el recurrente denuncia irregularidades formales por el nº 4 del articulo 95,1 de la Ley de la Jurisdicción cuando debía ser por el nº 3, que no planteó la recusación en la vía administrativa y respecto al segundo motivo de casación, que no respeta los hechos apreciados por la sentencia recurrida y que mal puede hablar de privilegios quien tiene una farmacia frente a un Ambulatorio.
Por providencia de 27 de noviembre de 2000, se señalo para votación y fallo el día tres de abril del año dos mil uno, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimo el recurso contencioso administrativo y confirmo las resoluciones impugnadas que habían autorizado el traslado de una oficina de farmacia a D. Eusebio , tras rechazar en sus Fundamentos de Derecho los tres motivos o causas de impugnación que concreta en: "A).- Nulidad de las resoluciones impugnadas por cuanto en la tramitación del expediente administrativo se ha omitido el trámite de audiencia, con infracción de lo dispuesto en la LRJ-PAC: B).- Nulidad al incurrir tres miembros de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila en causas de abstención recogidas en el art. 28 de la LRJ-PAC, sin que se hayan abstenido al dictar la resolución que ahora se impugna; C).- Vulneración de lo dispuesto en el R.D. 909/78 y demás normas reguladoras del traslado de oficinas de farmacia, ya que el lugar donde se pretende trasladar la farmacia, se encuentra a menos de 250 metros de la Dirección Provincial del INSALUD de Avila, donde se realizan por el servicio de Inspección diversas actividades que lo convierten en un centro similar a cualquier Centro de Salud, invocando la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 1.993, Recurso 144/91".
En el motivo primero de casación, la parte recurrente aduce, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, la infracción por inaplicación de los artículos 31, 35.a, 84, 62 y siguientes, 28 y concordantes de la Ley 30/92 de 26 de Noviembre, sobre el Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en base a las dos siguientes cuestiones: una porque el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila, tramitó el expediente de traslado de la farmacia, sin comunicarlo a su representada y por tanto con omisión del trámite de audiencia, y la otra porque al menos uno de los miembros que intervinieron en el debate y adoptaron el acuerdo de traslado concurría la causa de abstención prevista en el artículo 28 de la Ley 30/92.
Y entrando en el análisis de la primera parte del motivo de casación citado, procede rechazarla, porque la sentencia recurrida valora y con detalle la circunstancia de la falta de audiencia alegada en la Instancia y la desestimó, por estimar que no se le había ocasionado indefensión, al haber tenido y usado, el hoy recurrente, el trámite del recurso de alzada y la vía jurisdiccional, valorando además el carácter excepcional que la jurisprudencia reconoce a la nulidad de pleno derecho por motivos formales y la incidencia del principio de economía procesal, y en esas valoraciones la Sala de Instancia, es en todo conforme a la doctrina de esta Sala, que en materia de defectos formales, como sería en este caso, -cual la propia sentencia recurrida refiere-, el no haber comunicado a los farmacéuticos colindantes la solicitud de traslado instada por otro farmacéutico, trata de mantener el procedimiento, siempre, obviamente, que no se hubiera causado indefensión a los afectados, como es el supuesto de autos, ya que si la recurrente no pudo intervenir en el procedimiento en su inicio, sí que intervino en el recurso de alzada, en el que pudo alegar y alegó todos los medios de defensa que tenía a su alcance, como las actuaciones muestran, y además, en el caso de autos, una vuelta atrás de las actuaciones en nada alteraría los términos de la litis y por ello los principios de seguridad y de economía procesal obligan a mantener lo actuado, que fue lo que adecuadamente declaró la Sala de Instancia. Debiendo en fin recordar, que esta Sala, en sentencias de 18 de julio de 1.989, 12 de marzo de 1.998 y 6 y 25 de mayo de 1.998, en supuestos incluso de omisiones del trámite de audiencia, valorando las circunstancias de cada caso, ha declarado, que tal omisión, no siempre genera indefensión y estima que lo trascendente es la indefensión material, y en el caso de autos se trata de un mero defecto formal que no ha ocasionado la indefensión material de la parte afectada.
De igual forma procede rechazar la segunda parte del motivo de casación, pues el recurrente se limita en buena medida a criticar la actuación de la Administración, que no puede ser objeto del recurso de casación, ya que, como es sabido, el objeto del recurso de casación, es la sentencia recurrida. Y por otro lado la sentencia recurrida, con todo detalle analizó y resolvió las alegaciones relativas a la asistencia a la votación de personas que debían haberse abstenido, y apreciando que solo había intervenido una farmacéutica que debía haberse abstenido no le otorgó trascendencia por el hecho de que el acuerdo se adoptó por unanimidad de los nueve miembros que intervinieron, y en esa declaración no cabe apreciar infracción alguna, aparte de que únicamente se cita, en contra de la tesis la sentencia de 26 de febrero de 1.990, y ella es compatible con lo declarado por la sentencia recurrida, pues además de que la citada sentencia se refiere y valora la concurrencia de una causa de abstención en un órgano unipersonal, que no es el supuesto de auto, en el que se trata de un órgano colegiado, no hay que olvidar que también valora las circunstancias allí concurrentes, que no son ciertamente las de autos, y en fin se ha de significar que en materia de nulidades no basta la mera concurrencia de un defecto formal y si el que tal defecto desvirtúe el acuerdo o cause indefensión y ninguna de tales circunstancias cabe apreciar en el supuesto de autos, máxime cuando la sentencia recurrida analizó el fondo del asunto y estimó que el acuerdo era ajustado a Derecho.
En el segundo motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, en concordancia con la Orden de 21 de noviembre de 1.979, en relación con el artículo 7 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que interpreta la teoría del abuso de derecho, con cita de sentencias de 2 de enero de 1.990, 4 de abril de 1.987, 21 de septiembre de 1.992 y 20 de marzo de 1.992, en razón a que se autorizó el traslado a menos de 250 metros de la Dirección Provincial del INSALUD de Avila, que, dice, es un Centro similar a un Centro de Salud o consultorio, y procede rechazar tal motivo de casación, pues si bien es cierto que esta Sala, en las sentencias que el recurrente cita, había declarado que el traslado de una farmacia a lugar cercano a un Centro de Salud o Ambulatorio, entre otros a menos de 250 metros, podía constituir el abuso de derecho, que define el artículo 7 del Código Civil, no hay que olvidar que esa doctrina ha sido revisada y dejada sin efecto entre otras por sentencia de 7 de noviembre de 2.000, que en su Fundamento de Derecho Tercero, declaraba: "Es obligado recordar que esta Sala, valorando y superando la doctrina anterior, que apreciaba la existencia del abuso de derecho por el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, ha declarado reiteradamente en sentencias de 30 de junio de 1.985, 15 de julio de 1.996, 18 de octubre de 1.996, 4 de abril de 1.997, 17 de septiembre de 1.999, 23 de noviembre de 1.999 y 20 de julio de 2.000, que el mero traslado de una oficina de farmacia a las proximidades de un Ambulatorio o Centro de Salud, no genera sin más el abuso de derecho y que para la existencia de tal abuso de derecho es preciso acreditar las circunstancias o datos que generara abuso de derecho, y ha autorizado la apertura de farmacia cerca de los Ambulatorios, cuando meramente se alegaba la incidencia de tal proximidad sin ningún otro dato"
Y obviamente a partir de tal doctrina sobre el abuso de derecho, no cabe apreciar que exista la infracción que el recurrente denuncia. Sin olvidar a mayor abundamiento, que la sentencia recurrida ha valorado que la Dirección Provincial del Insalud no era centro similar a los Centros de Salud o Ambulatorios, pues si la mera proximidad a un Centro de Salud, no constituye abuso de derecho, cuando menos de igual forma se ha de valorar la mera proximidad a tal Dirección Provincial del Insalud.
Las valoraciones anteriores, obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por D. Cornelio , que actúa representado por el Procurador D. Tomás Alonso Ballesteros contra la sentencia de 7 de julio de 1995, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Leon, recaída en el recurso contencioso administrativo 696/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
STSJ Castilla y León 279/2013, 10 de Junio de 2013
...al analizar las consecuencias jurídicas de la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos administrativos. Así, la STS de 17 de abril de 2001 (que a su vez cita las sentencias de 18 de julio de 1989, 12 de marzo de 1998, 6 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 1998 ) rechaza la nulidad......
-
STSJ Comunidad de Madrid 418/2007, 8 de Marzo de 2007
...al analizar las consecuencias jurídicas de la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos administrativos. Así, la STS de 17 de abril de 2001 (que a su vez cita las sentencias de 18 de julio de 1989, 12 de marzo de 1998, 6 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 1998 ) rechaza la nulidad......
-
STSJ Castilla y León 561/2008, 12 de Diciembre de 2008
...al analizar las consecuencias jurídicas de la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos administrativos. Así, la STS de 17 de abril de 2001 (que a su vez cita las sentencias de 18 de julio de 1989, 12 de marzo de 1998, 6 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 1998 ) rechaza la nulidad......
-
STSJ Comunidad de Madrid 882/2011, 29 de Noviembre de 2011
...al analizar las consecuencias jurídicas de la omisión del trámite de audiencia en los procedimientos administrativos. Así, la STS de 17 de abril de 2001 (que a su vez cita las sentencias de 18 de julio de 1989, 12 de marzo de 1998, 6 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 1998 ) rechaza la nulidad......