STS, 14 de Marzo de 2001

Con fecha 6 de febrero de 1.995 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Con rechazo de la causa de inadmisibilidad propuesta, se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alameda Ureña, en nombre y representación de Dª Leticia contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 23 de junio de 1.992 por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén de fecha 8 de octubre de 1.991 por el que se denegó autorización a la recurrente para el traslado de su oficina de farmacia en Villanueva del Arzobispo, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , declarando válidas por conformes a derecho las resoluciones recurridas; sin hacer expreso pronunciamiento en las costas".

Mediante escrito de 13 de febrero de 1.995 por la representación procesal de Doña Leticia , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 21 de marzo de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 26 de abril de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación contra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 6 de febrero de 1.995, por la que se acordó desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada, contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que acordaron denegar a mi representada la autorización de traslado de su oficina de farmacia en la localidad de Villanueva del Arzobispo revocando dicha sentencia y dictando otra en su lugar, por la que estimando el presente recurso de casación se deje sin efecto la denegación de traslado y se reconozca el derecho de mi mandante a trasladarse a cualquier lugar del núcleo propuesto siempre que se respete la distancia superior a 250 metros que exige la ley por vulnerar la sentencia aquí combatida las normas del ordenamiento jurídico así como los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo en relación con este tipo de autorizaciones.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y en concepto de Coadyuvantes Doña María del Pilar , Doña Esther y Doña Verónica , representadas por el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez.

Mediante Providencia de 8 de noviembre de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Leticia y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se acuerde desestimar todos los motivos de casación alegados por la parte recurrente, condenando a ésta al pago de todas las costas causadas.

Igualmente el Procurador Don José Pedro Vila Rodríguez presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, previos los trámites legales que en Derecho correspondan, al final dicte sentencia por la que, desestimando el recurso de casación formulado de contrario, confirme en todos sus extremos la sentencia dictada el 6 de febrero de 1.995 por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de Granada); y, ello, con expresa condena al pago de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 6 de marzo de 2.001, en cuya fecha tuvo lugar.

Razones de estricto carácter procesal obligan a examinar en primer lugar el tercero y último de los motivos de casación alegados contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de febrero de 1.995, que se basa en el nº 3º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción y aduce la inadecuación a derecho e indefensión de la parte frente a dicha sentencia por falta de pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda.

El desarrollo del motivo se concreta en la falta de resolución expresa sobre la supuesta incompetencia de la Junta de Andalucía al autorizar, en su día, el traslado de la farmacia propiedad de la Sra. Esther , autorización que impide a su vez el traslado voluntario solicitado por la demandante y ahora recurrente, cuya denegación ha dado lugar al presente procedimiento. Sostiene la recurrente que esa incompetencia para autorizar el primer traslado determina la nulidad absoluta del mismo, y que vulnera lo dispuesto en los artículos 359 y 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 la falta de razonamiento alguno de la sentencia de instancia sobre la pretensión de nulidad articulada, dando lugar con ello a una situación de indefensión de la demandante.

Evidentemente la infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva representan un vicio procesal que ha de ser corregido; pero no son equiparables, sin más, a la situación de indefensión ocasionable por vulneración de las normas que rigen los actos y garantías procesales, por lo que invocación, pura y simple, de esta última circunstancia, no apoyada en distinto razonamiento que el ya expresado, carece de valor casacional.

En cuanto a la falta de pronunciamiento que se denuncia no merece otra consideración que la de su rechazo de plano, ya que es totalmente incierto que en el escrito de demanda se formulase pretensión alguna encaminada a obtener una declaración de nulidad del otorgamiento del traslado voluntario a la Sra. Esther en al año 1.988. Prescindiendo de la viabilidad o inviabilidad de esa pretensión, tanto en lo que se refiere al fondo de la misma como al momento en que se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, lo cierto es que ninguna solicitud sobre tal extremo aparece consignada en la demanda, que se limita a desarrollar la interposición del recurso contencioso contra la denegación del traslado voluntario pedido por Doña Leticia . Y si bien es cierto que en el escrito de conclusiones se alega la incompetencia de la Junta de Andalucía para haber otorgado en su día el traslado de la oficina de la Sra. Esther , por haber delegado esa facultad en los Colegios Farmacéuticos, esa alegación ha de considerarse extemporánea en cuanto infringe lo ordenado por el artículo 79 de la Ley jurisdiccional, que impide plantear en el trámite de conclusiones toda cuestión que no lo haya sido en los escritos de demanda y contestación.

No existe pues incongruencia omisiva por falta de razonamiento sobre ninguna de las pretensiones oportunamente deducidas por la recurrente.

El primero de los motivos del escrito de interposición (artículo 95.1.4º) sostiene la infracción del artículo 7º del R.D. de 14 de abril de 1.978, en relación con el artículo 3º.1.b), y de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, citando las Sentencias de esta Sala de 29 de septiembre y 2 de noviembre de 1.983 y 5 de julio de 1.985, que permiten el traslado por razones objetivas de una farmacia de núcleo a otro local dentro del mismo núcleo de población. E igualmente se menciona la resolución de este Tribunal de 22 de mayo de 1.990 en la que se daba lugar al traslado solicitado de una farmacia de núcleo a otro local, situado a menos de 500 metros de otro establecimiento de esa clase, siempre y cuando la trasladada se hubiese visto afectada a su vez por el establecimiento de otra farmacia en la zona.

Para analizar los argumentos en que se apoya el motivo se hace preciso recordar brevemente los antecedentes fácticos del caso, que por otra parte no son objeto de controversia en este litigio:

La hoy recurrente obtuvo autorización para abrir su farmacia en virtud de sentencia de 24 de octubre de 1.989 al amparo del artículo 3.1.b), pese a habérsele denegado con anterioridad, remontándose su petición inicial en vía administrativa al año 1.982. Mientras se tramitaba su petición y los pertinentes recursos, obtuvo el traslado voluntario de su oficina a la zona designada como núcleo, en el año 1.988 la farmacéutica Doña Esther , que abrió su oficina al público en el mes de enero de 1.990.

Al amparo de la sentencia de 24 de octubre de 1.989, la ahora recurrente designó local en un edificio en construcción en el mes de marzo de 1.990, siéndole denegada la apertura del mismo por el Colegio de Farmacéuticos por hallarse el mismo a menos de 500 metros de distancia del local de la Sra. Esther (479'82 metros en realidad), sin que contra dicha resolución se interpusiese recurso alguno, y designando incluso un nuevo local, cuya apertura le fue autorizada por el Colegio y en el que ha venido ejerciendo su profesión hasta el momento.

En el mes de julio de 1.991, la recurrente solicitó el traslado voluntario al mismo local en el que le había sido denegada su instalación por el Colegio con anterioridad, reiterándose la desestimación de su petición sobre la base de la misma falta de la distancia de 500 metros hasta la farmacia de la Sra. Esther , y dando lugar al presente procedimiento.

Mantiene la sentencia de Granada, ahora recurrida, que según el artículo 7º del R.D. de 1.978 las farmacias abiertas al amparo del artículo 3.1.b) no pueden ser objeto de traslado voluntario a no ser que se hayan visto afectadas por el traslado de otra oficina de esa índole, abierta en régimen normal, y que evidentemente ese desplazamiento ha de producirse con posterioridad a la apertura de la farmacia otorgada por razón de núcleo. Desde el momento en que no ocurre así en este caso, puesto que la oficina de la Sra. Esther ya se encontraba abierta con anterioridad, no puede pretenderse obtener el traslado voluntario de la farmacia de núcleo partiendo de una situación preexistente en el momento de su apertura, máxime teniendo en cuenta que la nueva ubicación se solicita en el lugar en que ya había sido denegada por el Colegio al no reunir el requisito de situarse a no menos de 500 metros de la ya existente en la zona.

Los razonamientos en que se ampara el primer motivo de casación parten de la irregular actuación de los organismos administrativos, que consiguieron retardar durante más de ocho años la instalación de la farmacia de la demandante, dando lugar con ello a que otra profesional solicitase y obtuviese el traslado en régimen ordinario al núcleo designado aún cuando se hallase pendiente de resolución definitiva la pretensión de la Sra. Leticia . La consecuencia que en el recurso se extrae de esa situación, es que la indebida dilación en el otorgamiento de la farmacia de esta última ha dado lugar al traslado de otro profesional a la zona designada, afectando en definitiva al régimen de la farmacia de núcleo finalmente otorgada y posibilitando, por lo tanto, el solicitar y obtener el traslado su voluntario a otra zona más conveniente dentro del mismo.

En apoyo de esta argumentación se cita la Sentencia de 15 de octubre de 1.993, en el cual se anula la autorización de traslado voluntario concedida a un farmacéutico por incompatibilidad con la obtenida según el artículo 3º.1 b) del R.D. 909/78, procedimiento que se encontraba en curso en el momento de solicitarse el traslado voluntario, entendiendo que la autorización para este último no puede concederse en perjuicio del eventual derecho preferente a instalar su oficina en el lugar del núcleo de población designado por el farmacéutico cuya solicitud se encontraba en trámite.

Aunque la cita de la Sentencia de 15 de octubre de 1.993 no es exacta, lo cierto es que la doctrina que se menciona es correcta y ha sido reiteradamente sostenida en las resoluciones de 17 de enero de 1.995, 27 de junio de 1.996, 13 de junio y 13 de octubre de 1.999, 15 de marzo y 20 de septiembre de 2.000, en la medida en que en ellas se reconoce el derecho preferente de designación de local por parte del farmacéutico que haya obtenido la autorización de apertura de una farmacia de núcleo, sobre aquel que hubiese solicitado el traslado voluntario a esa misma zona. Es constante el criterio de la Sala de que las solicitudes de traslado formuladas con destino a una demarcación territorial diseñada como núcleo farmacéutico han de ser suspendidas en tanto la resolución sobre la apertura de la farmacia de núcleo no se adopte; o bien únicamente pueden ser otorgadas con carácter provisional, y en la medida en que ello no implique limitar la facultad del nuevo farmacéutico autorizado de designar el local de su establecimiento con absoluta libertad dentro de la zona, facultad que obliga al solicitante del traslado a no instalarse a menos de 500 metros de distancia de la farmacia otorgada específicamente para el núcleo.

Sin embargo, en este caso concreto esa doctrina no otorga eficacia al motivo de casación invocado.

Es verdad que la desestimación del recurso contencioso se funda parcialmente en una motivación errónea, en la medida en que la sentencia recurrida sostiene que únicamente cabe acordar el traslado voluntario de las farmacias de núcleo en el supuesto específico del artículo 7.4º del R.D. de 1.978, cuando lo cierto es que la doctrina de esta Sala viene admitiendo que asimismo pueda otorgarse el traslado voluntario de estas oficinas a otro punto situado dentro del mismo núcleo, siempre y cuando dicho traslado no ocasione la desatención de los residentes en él, cuya asistencia ha dado lugar precisamente a la autorización de establecimiento de la farmacia.

No obstante esa errónea apreciación de la resolución recurrida carece de valor casacional (siquiera la anterior consideración obligue a rectificar la declaración contenida en el inciso final del quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia) porque subsiste el resto de la argumentación que ha determinado la denegación del traslado que nuevamente se impetra: en su momento consintió la recurrente la decisión colegial que le impidió instalar su farmacia en el local al que ahora pretende trasladarse, basándose precisamente en la inexistencia de los 500 metros de distancia con respecto a otras farmacias que exige el artículo 3.3 del R.D. citado; y si bien es cierto que hubiese podido libremente impugnar ese acuerdo al amparo de la doctrina jurisprudencial que ha quedado citada, lo cierto es que entonces no lo hizo, instalándose en el lugar que hasta ahora ha venido ocupando, por lo cual ni podría sostenerse que su oficina se haya visto afectada por el traslado posterior a que se refiere el artículo 7.4º, ni puede excusarse ahora de respetar la distancia de 500 metros exigible con respecto a otra farmacia dentro de la zona considerada como núcleo, cuya existencia y ubicación consintió con anterioridad.

El segundo motivo, con la misma base del nº 4 del artículo 95.1, alega la inaplicación del principio de igualdad de la Constitución Española, que estima quebrantado por la sentencia, si bien el desarrollo del mismo se limita a la reproducción de determinados fragmentos de las Sentencias de este Tribunal de 5 de abril de 1.990, 30 de septiembre de 1.987 y 14 de diciembre de 1.988, sin razonar en modo alguno en qué medida la sentencia impugnada ha podido infringir ese principio de igualdad, con lo que el argumento casacional carece de toda eficacia.

Efectivamente: la razón decisiva de la desestimación de la demanda viene constituida, en la instancia, por la inexistencia del único supuesto que según el artículo 7º.4 puede permitir el traslado voluntario dentro del núcleo de una farmacia abierta con arreglo a ese régimen especial, sin que se haga referencia en absoluto a la desigualdad que pueda suponer la exigencia de la distancia de 500 metros entre los establecimientos de esa naturaleza en unos casos, frente a los 250 que se exigen en otros supuestos diferentes, que al parecer constituye la "ratio decidendi" de la primera de las sentencias invocadas en el motivo.

Para sostener con éxito un recurso de casación es formalmente necesario combatir los razonamientos de la sentencia recurrida, poniendo de relieve las supuestas infracciones de la legalidad o de la doctrina jurisprudencial por ella cometidos de manera clara y concreta, necesidad que no puede ser sustituida por la mera alegación de su existencia, apoyada en la transcripción de determinados fragmentos de sentencias procedentes de este Tribunal sin justificar de algún modo la pertinencia de su aplicación al motivo del recurso, como ocurre con el resto de las mencionadas en el motivo.

Por otra parte la exigencia que deriva del principio constitucionalidad de igualdad lo que demanda es que no se quebrante de modo injustificado la que debe existir entre todos los españoles; pero no impone la exigencia de un tratamiento igualitario con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, ni impide el trato desigual razonablemente justificado, o el dar un tratamiento diferente a situaciones jurídicas substancialmente distintas, como ocurre cuando ese tratamiento diferencial viene demandado por las circunstancias que permiten la apertura de farmacias en condiciones excepcionales, frente al régimen común descrito en el R.D. 909/78.

La desestimación de todos los motivos obliga a imponer las costas a la recurrente.