STS, 17 de Junio de 2008
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso de casación número 2531/2005, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, en nombre y representación de Dª Julia, Dª Virginia, Dª Marí Luz, Dª Carmela, D. Filomena y Dª Melisa, contra la sentencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil cinco, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, -recaída en los autos 2321/2002-.
Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas la Letrada de la Comunidad de Madrid, en la representación que el es propia, y la Procuradora Dª Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de Dª Juana.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha veintitrés de febrero de dos mil cinco, cuyo fallo dice: "Que DESESTIMANDO el Recurso contencioso- administrativo nº 2321/2002, interpuesto -en escrito presentado el día 4 de diciembre de 2002- por el Procurador D. Ernesto García-Lozano Martín, actuando en nombre y representación de Dña. Virginia, Dña. Marí Luz, Dña. Carmela, D. Filomena y Dña. Melisa, contra la inicial desestimación presunta del recurso de alzada -posteriormente ampliado a la Orden 40/03 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM), de 17 de enero de 2003, desestimatoria expresa del recurso- deducido frente a la Resolución del Ilmo. Sr. Director General de Farmacia y Productos Sanitarios de 15 de julio de 2002 que autorizó el traslado de la Oficina de Farmacia de la que era titular Dña. Juana -sita en la Avda. Martín Fierro s/n al local sito en la c/ Francos Rodríguez nº 69-71 de esta Capital, debemos declarar y declaramos que las Resoluciones impugnadas son conformes a derecho, y, en consecuencia, confirmamos su plena validez y eficacia. Sin costas".
Por la representación procesal de Dª Julia, Dª Virginia, Dª Marí Luz, Dª Carmela, D. Filomena y Dª Melisa, se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha veintitrés de mayo de dos mil cinco.
Por providencia de fecha veintiséis de octubre de dos mil seis, dictada por la Sección Primera de esta Sala, se acuerda admitir a trámite el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Julia y otras, acordando remitir las actuaciones a esta Sección por resolución de fecha cuatro de diciembre de dos mil seis, conforme a las normas de reparto de asuntos; donde se tuvieron por recibidas el día ocho de enero de dos mil siete, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición, dicho trámite fue evacuado mediante escritos de fecha veintitrés de enero y veintiséis de febrero de dos mil siete.
Por providencia de fecha once de abril de dos mil ocho, se señaló para votación y fallo de este recurso el día tres de junio de dos mil ocho, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Martí,
Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la representación procesal de los recurrentes aduce cuatro motivos de casación contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de esa Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha veintitrés de febrero de dos mil cinco, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada representación procesal contra la Orden de la Consejería de Sanidad de Madrid, de diecisiete de enero de dos mil tres, que desestimó el recurso formulado contra una anterior resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de quince de julio de dos mil dos que autorizó el traslado forzoso de la oficina de farmacia de la que era titular Doña Juana, sita en la Avenida Martín Fierro s/n, al local ubicado en la calle Francos Rodríguez número 69- 71 de Madrid.
Para mayor claridad expositiva de nuestra sentencia, antes de analizar cada uno de los motivos de casación que por los recurrentes se alegan contra la sentencia impugnada, vamos a reproducir los hechos que como probados, así se declararon por el Tribunal "a quo"; los cuales, como es sabido, son incontrovertibles en casación.
En el fundamento jurídico segundo de la sentencia, se sientan como acreditados del expediente administrativo y de la prueba practicada en autos, estos datos fácticos:
<<1) A la aquí codemandada, en Resolución de la Dirección General de la Salud de la CAM de 12 de febrero de 1997 se le autorizó, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78, la apertura de una oficina de farmacia.
2) El 1 de septiembre de 1997, la Universidad Complutense de Madrid firmó con la Sra. Juana contrato por el que se le adjudica la concesión demanial por espacio de 12 años, prorrogable hasta un máximo de 75, de una superficie de 90 metros cuadrados, así como lo que en ella se construya, en la finca sita en la Avda. Martín Fierro s/n, perteneciente a la Universidad, para el establecimiento, apertura y funcionamiento de una oficina de farmacia.
3) Por Resolución de la antecitada Dirección General de la Salud de 18 de marzo de 1998 (confirmada en alzada por Orden de 1 de julio del mismo año) se autorizó la instalación de la oficina en dicho local propuesto en la C/ Martín Fierro.
4) El 19 de agosto de 1998, se gira visita de inspección por nueva apertura en la caseta prefabricada levantada en la Avda. Martín Fierro, extendiéndose la correspondiente Acta en la que se dice "que reúne los requisitos de la legislación vigente.., emite informe favorable para su apertura, sin perjuicio de la obtención, en su caso, de la correspondiente licencia municipal", estando en funcionamiento desde dicha fecha.
5) El 7 de octubre de 1998, la Sra. Juana solicitó del Ayuntamiento de Madrid licencia conjunta de obras y actividades (tras visita de inspección de la Gerencia de Urbanismo el 8 de septiembre, en virtud de denuncia, folios 254 y ss. expediente administrativo), denegada por Resolución de 25 de agosto de 1999 dado que el lugar en el que está instalado el local viene previsto en el Plan Especial que estaba en redacción como emplazamiento de una rampa de acceso de vehículos de las antiguas cocheras de tranvías, formando parte del sistema de transporte públicos. Impugnada en sede jurisdiccional, fue confirmada por Sentencia nº 71, dictada, el 31 de marzo de 2000, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de esta Capital.
6) Por Resolución del Sr. Gerente Municipal de Urbanismo de Madrid de 5 de octubre de 1999 (confirmada en Sentencia nº 235, de 31 de octubre de 2000, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10) se requiere a la Sra. Juana para que en el plazo de 20 días proceda a la demolición de la caseta prefabricada en la que tenía instalada la farmacia.
7) El 16 de agosto de 2000, la codemandada dirige carta al Gerente de la Universidad, solicitando el cierre de la farmacia por razones que se acaban de exponer, dictándose Resolución -27 de febrero de 2001- por la que se resuelve el contrato suscrito el 1 de septiembre de 1997, sin incautación de la fianza "al no cumplirse el requisito de culpa exigido en el apartado 4 del artículo 114 de la Ley 13/1995...".
8) El 3 de diciembre de 2001 solicitó el traslado forzoso al local de la c/ Francos Rodríguez nº 69-71, presentando la documentación que tuvo por conveniente, tramitándose el oportuno expediente en el que consta -folio 44- el Informe de verificación de distancias con las farmacias más próximas que es de 191 con la más próxima (c/ Francos Rodríguez nº 102), 223,4 m. con la instalada en el nº 80 de la misma calle, más de 300 m. con la de la c/ Federico Rubio y Galí nº 69; más de 350 m. con la de la c/ Numancia nº 10; 289,4 m. con la de la c/ Alonso Núñez nº 31 y más de 400 metros con otras seis oficinas de farmacia de los alrededores. La distancia con el Centro de Salud de la c/ Villamil es de más de 400 metros y con el de la c/ Mª Auxiliadora nº 3, más de 250 metros. "La medición de este informe se ha realizado según la Orden de 21 de noviembre de 1979...".
9) Por resolución de 15 de julio de 2002 -confirmada en alzada- se autorizó el traslado forzoso solicitado.>>
Los farmacéuticos recurrentes, discrepan de la valoración que de estos hechos probados realiza el Tribunal "a quo" al momento de interpretar y aplicar las sentencias firmes, de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, números 12 y 10, de treinta y uno de marzo y treinta y uno de octubre de dos mil; pues, entienden que la "ratio decidendi" de aquellas sentencias para desestimar los recursos contencioso-administrativos interpuestos por Dª Juana contra las resoluciones de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid que respectivamente le denegaron la licencia de obras en la Avda. Martín Fierro s/n -expediente 711/1999/1992-, y le requirieron para que procediera a la demolición de las obras consistentes en la implantación de una caseta prefabricada en la citada avenida, esencialmente se fundamentaron en que la señora Juana no tenía derecho a obtener la licencia de obras de conformidad con el instrumento urbanístico vigente al momento de su petición y sin embargo, la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico tercero, considera que las licencias podían haber sido jurídicamente solicitadas, pues como se dice en las sentencias dictadas por los Juzgados número 10 y 12, <
En base a esta premisa que sirvió al Juzgador de instancia para entender que la situación de la codemandada Sra. Juana era subsumible en el artículo 36 de la Ley 39/1998, de 25 de noviembre de la Comunidad de Madrid, que establece: <
Este motivo de casación está relacionado con el tercero que se fundamenta en la infracción de la doctrina contenida en las sentencias de nuestra Sala, de treinta de junio de dos mil tres y uno de marzo de dos mil cuatro, y la sustentada por el Tribunal Constitucional en sentencia 151/2000, de dos de julio, sobre el efecto prejudicial positivo en los casos de conexión de los actos objeto de impugnación, y, en la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución; pues consideran los recurrentes que si el traslado forzoso quedó justificado según la sentencia recurrida por resultar urbanísticamtne admisible el establecimiento de la farmacia de acuerdo con la planificación que el Juzgador identifica como aplicable (la anterior al Plan de 2000), la precisión contraria: la inadecuación de la farmacia a las previsiones de ese mismo Plan (que es lo que claramente precisan las sentencias que la recurrida cita) debe conducir, en su opinión, a la conclusión contraria, de los Juzgados puesto que al hallarse indebidamente instalada la farmacia no podía admitirse el traslado y menos aún con el carácter de forzoso.
Y, al hilo de este planteamiento, los recurrentes, que no pretenden cuestionar los preceptos reguladores de los traslados de oficina, sostienen que entre la sentencia impugnada y las dos anteriores de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo hay una identidad del "thema decidendi": <
Estos motivos deben ser estimados, pues, si bien la Sala de instancia, que no desconoce que para el regular funcionamiento de una oficina de farmacia se precisa, además de la autorización para instalar la farmacia, las licencias municipales (de obra y actividad), entiende, sin embargo, el Tribunal "a quo", que la codemandada Dª Juana, que no había solicitado y obtenido, como le era exigible, las licencias de obras y actividad, puso en funcionamiento su oficina de farmacia, con las pertinentes autorizaciones de la Administración, en un local instalado en terrenos de la Universidad Complutense, de quien había obtenido la oportuna concesión demanial en virtud del contrato suscrito el uno de septiembre de mil novecientos noventa y siete.
Y, en base a estos datos considera el Tribunal que <
En este último razonamiento erró el Juzgador, dado que se excedió de lo resuelto por las sentencias firmes, dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, que no dijeron lo que dice la sentencia recurrida, ya que en aquellas sentencias, congruentemente con lo postulado en los recursos interpuestos por la Sra. Juana contra los acuerdos de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Madrid, que respectivamente le denegaron la licencia de obras y le requirieron para que procediera a su demolición, declararon ajustadas a derecho las resoluciones administrativas impugnadas porque las obras no eran legalizables de acuerdo con el planeamiento urbanístico vigente al momento en que solicitó la licencia.
Error del Juzgador, que tiene cabida dentro de las infracciones, que se sustentan estos motivos de casación, pues como declaramos en nuestra sentencia de treinta de uno de marzo de dos mil cuatro -recurso de casación 4662/2001 - <
La estimación de estos motivos de casación nos dispensa de analizar los restantes, y de conformidad con lo establecido en el artículo 95.1.d) de la Ley Jurisdiccional, debemos casar y anular la sentencia impugnada y resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se planteó el debate.
Ahora bien, como quiera, que la cuestión que se suscitó en la instancia versó sobre una materia de la estricta y exclusiva competencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, como fue, la interpretación y aplicación de una norma autonómica, emanada de la Asamblea Legislativa de la Comunidad de Madrid, que en el artículo 36 de la Ley 19/1998, de 25 de noviembre, regula el traslado de las oficinas de farmacia; de acuerdo con el criterio sustentado por el Pleno de nuestra Sala, de treinta de noviembre de dos mil siete -recurso de casación 7638/2002 -, debemos retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al que se dictó sentencia por el Tribunal de instancia, a fin de que, por tratarse de una cuestión autonómica de la Comunidad de Madrid, sea resuelta por el Juzgador "a quo" la cuestión controvertida en torno al alcance, extensión, interpretación y aplicación al caso de autos, del citado artículo 36 de la Ley 19/1998, relativo al traslado forzoso de la oficina de farmacia solicitada por Dª Juana, en base a que la autorización inicial de la antigua oficina de farmacia en la Avda. Martín Fierro, concedida por la Administración Autonómica, no era conforme al ordenamiento urbanístico vigente ni al momento de su instalación, ni cuando se solicitó ante el Ayuntamiento de Madrid su legalización.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas devengada en la instancia ni en este recurso de casación.
En nombre de Su Majestad el Rey, y el poder que nos confiere la Constitución
Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Julia, Dª Virginia, Dª Marí Luz, Dª Carmela, D. Filomena y Dª Melisa, contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha veintitrés de febrero de dos mil cinco, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 2321/2002, que casamos, anulamos y dejamos sin efecto y ordenamos la retroacción de lo actuado al momento inmediatamente anterior al de dictar sentencia por el Tribunal de instancia, a fin de que, por tratarse de una cuestión regulada por el derecho autonómico de la Comunidad de Madrid, sean resueltas las cuestiones controvertidas por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en los términos señalados en el fundamento jurídico sexto, de ésta, nuestra sentencia; sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de casación ni las devengadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
