STS, 10 de Abril de 2002
| Ponente | Rodolfo Soto Vázquez |
| ECLI | ES:TS:2002:2518 |
| Número de Recurso | 1567/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA María Inés , representada por el Procurador Don Julian García Ancos contra la Sentencia dictada con fecha 19 de noviembre de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 886/94, sobre denegación a la recurrente de autorización para traslado de una oficina de farmacia; siendo parte recurrida DON Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro González Salinas, y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 19 de noviembre de 1.996 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, se dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto en nombre de Doña María Inés contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 21 y 22 de octubre 1.993, desestimatorio de alzada contra otro de la Junta de Gobierno del Colegio de Córdoba de 25 de mayo de 1.993, que denegó autorización para traslado de la oficina de farmacia de Calle DIRECCION000 , nº NUM000 de Córdoba a AVENIDA000 , esquina a Calle DIRECCION001 de dicha Capital, por ser conforme con el ordenamiento jurídico, sin costas".
Mediante escrito de 30 de diciembre de 1.996 por la representación procesal de Doña María Inés , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de fecha 9 de enero de 1.997, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 10 de marzo de 1.997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales oportunos, se dicte Sentencia casando y anulando la recurrida y pronunciando otra más ajustada a derecho en los términos que ésta parte tiene interesados.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Don Jose Ramón representado por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro González Salinas y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Mediante Providencia de la Sala de fecha 11 de junio de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. García Ancos y se dio traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido por el Procurador Don Alejandro González Salinas se presento con fecha 29 de octubre de 1.997 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmar la recurrida con expresa imposición de costas al recurrente.
Igualmente por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel se presento con fecha 30 de octubre de 1.997 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, confirmar la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, por las razones de forma y fondo que al presente escrito sirven de fundamento.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 4 de abril de 2.002, en cuya fecha tuvo lugar.
Si bien se formulan hasta seis motivos de casación con base en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de noviembre de 1.996 que denegó el traslado de farmacia solicitado por el actor, al entender que cuando se presentaron el croquis y certificación requeridos por el Colegio Oficial de Farmacéuticos en su oficio de 16-2-93 se produjo una alteración del lugar primitivamente señalado, lo cierto es que los que figuran en segundo, cuarto y quinto lugar obedecen a un mismo razonamiento jurídico y pueden ser estudiados conjuntamente.
En el primer motivo de casación se acusa la infracción del párrafo 3º del artículo 1º de la OM de 21 de noviembre de 1.979 en relación con el artículo 71 de la LPA, alegando que la sentencia recurrida ha incurrido en el error de señalar que la ubicación del local habilitado para traslado de la farmacia se había efectuado en lugar totalmente distinto (bloque "L" en lugar de bloque "A") en la ampliación de la solicitud de traslado efectuada a requerimiento del Colegio de Farmacéuticos, con lo que se confundía en perjuicio de la actora la realidad de la designación efectuada con una nueva petición de traslado articulada simultáneamente a la presentación de los documentos complementarios, que sí indicaban correctamente la exacta ubicación en el bloque "A" del traslado de local originariamente solicitado el 9 de febrero de 1.993. Y el motivo ha de ser rechazado porque la sentencia no incurre en ese error, sino que se limita a relatar las razones en su día alegadas por el Colegio, aparte de que esa supuesta confusión no supondría la infracción que se acusa. El artículo 1.3 de la OM referida únicamente indica que, a falta de alguno de los documentos o datos exigibles, el Colegio fijará un plazo de diez días para que se subsane la omisión, plazo que se ha otorgado escrupulosamente -e incluso prorrogado por cinco días más- en este caso concreto, por lo que no podría reputarse infringido ese mandato legal a causa de la errónea apreciación de la Sala de instancia que se denuncia, al faltar la necesaria conexión entre dicho error y el motivo de casación que se alega (artículo 100.2 b) de la Ley Jurisdiccional).
En el segundo motivo se alega la infracción del artículo 106 de la Constitución en relación con los motivos artículos 1.3 y 71, sosteniendo que la sentencia mantiene erróneamente que el solicitante del traslado tiene que precisar con exactitud el lugar exacto de nueva ubicación sin que sea dable subsanar dicha omisión posteriormente, al contrario de lo que ocurre en los casos de solicitud de apertura de farmacia. A juicio de la recurrente ello supone el quebrantamiento de la posibilidad otorgada genéricamente por el artículo 1.3 de la OM de 21 de noviembre de 1.979 que permite otorgar al interesado un plazo de diez días para subsanar la falta de alguno de los documentos o datos exigidos. Y esa misma consideración se reitera en los motivos cuarto y quinto, al relacionar el mismo precepto con el artículo 8º de dicha OM -motivo cuarto- y con la doctrina jurisprudencial -motivo quinto- establecida en las Sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 1.991 y 16 de mayo de 1.989.
Ciertamente la sentencia del Tribunal de Sevilla afirma (fundamento jurídico cuarto) que es preciso designar con exactitud en las solicitudes de traslado de farmacia de punto de ubicación del nuevo local, sin que pueda subsanarse esa omisión con posterioridad contrariamente a lo que ocurre en los supuestos de solicitud de apertura de nueva farmacia en atención al distinto carácter que una y otra petición revisten, porque en el primer caso únicamente se ventilan intereses económicos privados al estar ya atendido el servicio farmacéutico por el número necesario de oficinas de esta clase, y ello supone el que deba velarse con exquisito cuidado por los derechos de los demás farmacéuticos que pueden hallarse asimismo interesados en solicitar un traslado a la misma zona, sin que puedan verse constreñidos a respetar una prioridad temporal en la solicitud que no se hubiese ejercitado con la debida precisión. Y esa misma doctrina conduce a la conclusión desestimatoria del recurso contencioso, cuando en el sexto fundamento jurídico la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la denegación del traslado ha sido correcta porque la petición inicial de la actora situaba el nuevo local en la esquina de las calles AVENIDA000 y DIRECCION001 , cuando lo cierto es que en dicha esquina no existía local comercial alguno, estando prevista la construcción de un centro parroquial. Al concurrir esa circunstancia, junto con la falta de presentación del croquis y certificación precisos según el artículo 8.1 de la OM ya citada, se concluye que el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos no podía considerarse contrario a Derecho.
Lo cierto es que el artículo 8.1 recuerda que serán aplicables a los traslados voluntarios de farmacias lo establecido en los artículos 5, 6 y 7, el primero de los cuales afirma que, paralizado el expediente por la falta de designación de locales o aportación de los documentos necesarios, se advertirá al farmacéutico interesado de que transcurridos tres meses se producirá la caducidad u archivo de las actuaciones. Ese precepto ha suscitado la duda -resuelta por la Sentencia de esta Sala de 31 de diciembre de 2.001- de la preferente aplicación de lo dispuesto en los artículos 71 y 99 de la LPA en su relación con lo dispuesto en los artículos 1.3 y 5.3 de la OM de 1.979; es decir: de si cabe otorgar el plazo de tres meses para subsanar la falta de presentación de los documentos necesarios para el traslado de una farmacia, o de si hemos de atenernos a un único plazo de diez días como el artículo 1.3 parece querer indicar. La Sentencia antes mencionada se ha inclinado por la primera posibilidad; pero lo que no ha puesto en tela de juicio es que en todo caso, el plazo de diez días a los efectos de subsanación de la omisión indicada resulte procedente.
Ello no significa que quepa otorgar una autorización de traslado de farmacia sin que consten las circunstancias exigidas por el artículo 7º del R.D. 909/78, en el que se preceptúa que el traslado voluntario de dichas oficinas únicamente se concederá cuando su nueva localización se ajuste a los requisitos de los artículos 2 y 3.2 del mismo, referidos a las condiciones de los locales y a la distancia que ha de mediar con respecto a otros establecimientos de la misma naturaleza (Sentencia de 22 de noviembre de 2.000). Evidentemente ello implica la necesidad de conocer la ubicación y condiciones de los nuevos locales, cuya omisión no permite otorgar el traslado; mas no quiere decir que haya de denegarse el mismo porque la solicitud inicial adolezca de la falta de los requisitos precisos, siempre que su ausencia sea subsanada dentro del plazo legal fijado y que la indeterminación del lugar de ubicación no sea absoluta, bien porque no se indique la misma, bien porque se haga en términos de tal genericidad que no pueda determinarse siquiera de modo aproximado el lugar del nuevo establecimiento, evitándose así el otorgar temporalmente preferencia a peticiones que por su total imprecisión puedan impedir el ejercitar análogo derecho a otros profesionales igualmente interesados con respecto a una misma demarcación.
Por el contrario, si se indica al menos en términos de razonable aproximación el local a que ha de trasladarse la farmacia, la simple falta de los certificados y croquis precisos no implica la posibilidad de denegar de plano el traslado solicitado. Así lo afirman las Sentencias de este Tribunal de 16 de mayo de 1.989 y 4 de octubre de 1.991, e incluso la de 24 de octubre de 2.001, aunque se centre primordialmente en resolver sobre la posible extensión del plazo a otorgar al solicitante en el caso de que se omitan los datos y documentos indicados.
Doña María Inés no aportó con su petición de traslado inicial dichos datos y documentos; pero si indicó claramente el lugar al que se proponía trasladar su farmacia, situándolo en la confluencia de dos calles. La razón de decidir de la sentencia desestimatoria no radica precisamente en la cuestión de si al cumplimentar el requerimiento del Colegio de Farmacéuticos en orden a completar los requisitos necesarios se produjo un cambio en el lugar designado, sino en que la omisión de tales circunstancias en el momento de la solicitud original no puede ser subsanada con posterioridad (fundamentos cuarto y sexto). Y esa conclusión ha de reputarse errónea en virtud de lo razonado, dando lugar a la estimación del recurso de casación con base en los motivos segundo, cuarto y quinto, sin necesidad de entrar en el examen de los que se alegan en tercero y sexto lugar.
Habiendo de pronunciarse este Tribunal sobre el fondo de la pretensión ejercitada en la instancia, un elemental deber de coherencia implica el resolver sobre la petición de anulación de los actos impugnatorios ateniéndonos a las razones esgrimidas en el proceso para oponerse a ello. Esas razones no se reducen a alegar la improcedencia de subsanar dentro del plazo concedido la omisión de los datos precisos para obtener el traslado que ya ha quedado desvirtuada, sino que se extienden a la consideración de que en ese trámite sanatorio se ha producido una alteración del lugar primitivamente señalado, puesto que los locales NUM001 y NUM002 del bloque "A" del Conjunto DIRECCION002 (definitiva ubicación de la farmacia) no se encuentran situados en la esquina de las calles DIRECCION001 y AVENIDA000 -ocupada en realidad por un Centro Parroquial-, sino en el interior del Conjunto mencionado, debiendo accederse al local por una plaza interior del mismo Conjunto. A ello se añade la imprecisión que supone una nueva solicitud de traslado presentada el mismo día en que se aportó la documentación complementaria (5 de marzo de 1.993), y que fijaba la situación de la farmacia en el bloque "L" de esa misma construcción.
No cabe apreciar en la solicitud de Doña María Inés una modificación que pueda suponer la alteración sustancial del lugar al que solicita el traslado, ni tampoco que la nueva petición posterior formulada "ad cautelam" suponga confusión en cuanto al lugar concreto al que se refiere la primera solicitud. Ha quedado acreditado en autos que el Centro Parroquial que realmente ocupa la confluencia de las calles AVENIDA000 y DIRECCION001 no era sino un solar en el momento en que la solicitud de 9 de febrero de 1.993 tuvo su entrada en el Colegio de Farmacéuticos, y también que el bloque "A" en el que se sitúan los locales NUM001 y NUM002 constituye la prolongación a lo largo de esta última vía, en dirección al Paseo de los Verdiales, del Centro referido. Si el lugar ocupado por el Centro constituía un solar en el momento en que se presentó la petición de traslado, no puede reputarse transcendente al mencionar erróneamente que el local designado formaba esquina con la calle AVENIDA000 , cuando la realidad es que del bloque en que estaban integrados lo locales NUM001 y NUM002 resultaba entonces ser la esquina más próxima a dicha confluencia. Ninguna otra particularidad señalaba la inicial solicitud que pueda haber sido contradicha con la presentación de la documentación posterior a requerimiento del Colegio de Farmacéuticos, presentación que tuvo lugar precisamente dentro del plazo otorgado al efecto. Y como quiera que en modo alguno puede originar confusión con la designación efectuada el haber presentado una segunda solicitud, con carácter cautelar, fijando como posible lugar de ubicación de la farmacia a trasladar otro bloque del mismo Conjunto DIRECCION002 , las razones opuestas en la resolución denegatoria y escritos de contestación a la demanda no pueden invalidar la corrección de la petición formulada el 9 de febrero, cuya inicial insuficiencia fue corregida dentro del plazo otorgado al efecto.
No habiéndose cuestionado la adecuación de los locales designados para el nuevo establecimiento farmacéutico ni la realidad de una distancia superior a los doscientos cincuenta metros hasta el más próximo de los de la misma naturaleza, que aparecen acreditados en el certificado presentado el 5 de marzo de 1.993, se impone por virtud de lo ya razonado la estimación de la demanda, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ni en este trámite (artículos 131 y 102.3 de la Ley jurisdiccional).
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, con fecha 19 de noviembre de 1.996, que consiguientemente anulamos y dejamos sin efecto. Y que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado contra el Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de los días 21 y 22 de octubre de 1.993, que anulamos por no ser conforme a Derecho, reconociendo la validez y eficacia jurídica de la solicitud de traslado de farmacia formulada por Doña María Inés . No se hace imposición de costas en la instancia ni tampoco en el trámite de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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