STS, 8 de Julio de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 79/02 al que se acumuló el recurso 959/02 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1.- Desestimar el recurso contencioso administrativo núm. 79/2002, deducido por D. Constantino, representado por la Procuradora Dña. Maria Victoria Reig Gómez, frente a la desestimación presunta por la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana del recurso de alzada interpuesto por aquél contra el acto presunto desestimatorio por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia de la solicitud de autorización para la instalación de una Oficina de Farmacia en el municipio de Valencia instada por el mismo.

2. - Desestimar asimismo el recurso contencioso-administrativo núm. 959/2002, acumulado al anterior, deducido asimismo por D. Constantino, representado por la mencionada Procuradora, frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de 11 de marzo de 2002, desestimatoria del expresado recurso de alzada formulado por aquél contra la denegación presunta por silencio administrativo por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia de la referida solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Valencia.

3. - No hacer expresa imposición de costas procesales."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Constantino, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 25 de noviembre de 2005, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La Letrada de la Generalitat Valenciana, formalizó el 7 de mayo de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 12 de mayo de 2008 se señaló para votación y fallo el 2 de julio de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de don Constantino interpone recurso de casación 6217/2005 contra la sentencia de fecha 8 de junio de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, en el recurso núm. 79/02, interpuesto por aquel, contra la desestimación presunta por la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana del recurso de alzada interpuesto por el mismo contra el acto presunto desestimatorio por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia de la solicitud de autorización para la instalación de una Oficina de Farmacia en el municipio de Valencia por él instada. Al anterior recurso fue acumulado el recurso contencioso administrativo núm. 959/2002, deducido asimismo por el recurrente, frente a la Resolución del Conseller de Sanidad de 11 de marzo de 2002, desestimatoria del expresado recurso de alzada formulado por aquel contra la denegación presunta por silencio administrativo por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Valencia de la referida solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Valencia.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento. Ya en el SEGUNDO recoge la pretensión actora y los argumentos de la administración demanda para luego transcribir la STS de 24 de noviembre de 2003, recurso de casación 7444/2000. A la misma adiciona que "aunque no resulte aplicable al caso enjuiciado por razones cronológicas, cabe añadir que la sentencia núm. 270/97, de 16 de marzo, dictada por esta misma Sala y Sección, declaró la nulidad del Decreto autonómico 164/1994, de 19 de agosto, en el particular atinente al efecto estimatorio del silencio en las solicitudes de autorización de oficinas de farmacia, entendiendo que la ausencia de resolución expresa de tales solicitudes conllevaba efecto desestimatorio de las mismas, y así ha sido regulado con posterioridad en la Ley 9/01, de la Generalidad Valenciana, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales de Gestión Administrativa y Financiera de la Generalidad Valenciana".

Un primer motivo aduce quebrantamiento de las formas del juicio, art. 88.1.c) LJCA, que ha producido indefensión a la parte.

Aduce que se dedujo una doble pretensión. Por un lado que se entendiera estimado por silencio su petición de autorización de apertura de oficina de farmacia al amparo del art. 3.1.a) RD 909/78. De otro, que se accediera a la autorización por reunir los requisitos reglamentariamente exigidos.

Invoca luego prolija jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de las Salas Primera y Segunda de este Tribunal acerca de la incongruencia omisiva.

Rechaza el motivo la administración autonómica. Insiste en que su pretensión tanto en el recurso 959/2002 como en el recurso 79/02 se limitó a que se entendiera obtenida la autorización por mor del silencio positivo.

Un segundo motivo, con apoyo en el art. 88.1.d) LJCA, aduce infracción de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, art. 43.2, LRJAPAC. Sostiene que el sentido del silencio ha de ser positivo cuando el mismo se entabla contra una desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo. Añade también la vulneración del art. 3.1.a) RD 909/78, de 14 de abrir, al no haber entrado la Sala en el fondo del asunto y no valorar las pruebas obrantes en el expediente administrativo.

Asimismo es rebatido por la administración autonómica que recuerda que al contestar la demanda ya opuso la vigencia de la LPA 1958 sin perjuicio de lo cual rechaza que el silencio pudiera calificarse en el caso de autos como positivo. Subraya que la STSJ Comunidad Valencia 270/97 dictada en el recurso contencioso administrativo 2343/94 declaró el carácter negativo del silencio en los expedientes de apertura y traslados de oficina de farmacia regulados por Decreto 166/1994. Cita también la STS de 8 de noviembre de 2005, recaída en el recurso de casación 3004/2003 en que con cita de jurisprudencia anterior, se insiste en el carácter negativo del silencio en los supuestos de apertura de oficina de farmacia.

En aras a delimitar el primer motivo resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otras muchos en la sentencias 170/2002, de 30 de septiembre, 186/2002, de 14 de octubre, 6/2003, de 20 de enero, 91/2003, de 19 de mayo, 114/2003, de 16 de junio, 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones (STC 36/2006, de 13 de febrero ).

La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos (SSTC 148/2003, 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes (STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo interprete constitucional (STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita (STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir (SSTC 23/1996, 208/1996 ).

La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el art. 43 LJCA 1956. Precepto ahora reproducido en el art. 33 LJCA 1998 en relación con el art. 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda (SSTS 15 de febrero, 9 de junio y 10 de diciembre de 2003, 13 de junio de 2006, STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso (sentencias de 13, 21 y 27 de octubre de 2004, 13 de junio de 2006, 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión (STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991, 13 de octubre de 2000, 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas (Sentencias de 26 de marzo de 1994, 27 de enero de 1996, 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna (Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

Si atendemos a los razonamientos anteriores debe estimarse el motivo.

Del exámen de la demanda formulada en el recurso contencioso 79/2002 se observa que tras interesar la autorización de apertura de oficina de farmacia por la vía del silencio, argumenta respecto a que, de la documentación aportada no se deduce otra cosa que el incremento de población en la ciudad de Valencia según el censo aplicable, por lo que reputa indiscutible el derecho del mismo a la autorización.

Cierto que la antedicha argumentación no queda claramente plasmada en el suplico de la demanda, mas el citado suplico remite a la pretensión articulada en el apartado hechos por lo que debe entenderse debidamente formulada. Y a mayor abundamiento, aunque la defensa de la Generalitat Valenciana aduzca ahora desviación procesal, lo cierto es que al contestar la demanda del recurso contencioso-administrativo 79/02 opuso dos argumentos a tal pretensión de fondo. Uno, que el incremento de población había sido ya considerado para la apertura de la farmacia de Dª Remedios. Dos, que el recurrente tenía farmacia abierta en el municipio de Valencia por lo que constituía abuso de derecho la pretensión de abrir otra.

Significa, por tanto, que la pretensión fue articulada mas no obtuvo respuesta por lo que comporta la incongruencia omisiva denunciada.

No obstante, lo anterior señalaremos que no cabe invocar como jurisprudencia conculcada ante esta Sala Tercera la doctrina emanada de la Sala Primera ni de la Sala Segunda. Se trata de un ámbito respecto del que esta Sala tiene doctrina propia sin que estuviere en juego la aplicación de normas de derecho civil o penal, respectivamente, respecto de las cuales aquellas tienen la última interpretación.

Antes de entrar en el examen del segundo motivo resulta oportuno transcribir lo vertido en el FJ QUINTO de la STS de 13 de marzo de 2007, recurso de casación 6824/2004, que, a su vez reproducía lo vertido en la STS de 8 de noviembre de 2005, recurso de casación 3004/2003, en cuyo fundamento quinto se decía que "Una tercera reflexión consiste en no olvidar un hecho puesto de relieve por la administración recurrida como es la existencia de la sentencia que la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó el 17 de marzo de 1997 en el recurso contencioso administrativo 2343/1994 cambiando de positivo a negativo el sentido del silencio respecto a las solicitudes de apertura y traslado de oficinas de farmacia y del plazo para tramitar estos expedientes que figuraba en el Decreto 166/1994, de 19 de agosto del Gobierno Valenciano por el que se aprueba la adecuación de los procedimientos administrativos de competencia de la Generalitat Valenciana a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común".

La Sala de Valencia considera los establecimientos de farmacia como un servicio público prestado por la empresa privada de la que es titular el facultativo farmacéutico, siguiendo así la calificación conferida por este Tribunal a los citados establecimientos sanitarios en su sentencia de 22 de diciembre de 1994. No obstante destaca que, en otras ocasiones, se denomina "servicio público impropio", "servicio de interés público" o simplemente "servicio público" partiendo siempre de su condición de establecimientos sanitarios sujetos a planificación conforme el art. 103 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986. Por ello considera que no puede aplicarse la previsión del apartado a) del art. 43.2 de la LRJAPAC/1992 sino que debe encuadrarse en el apartado b) del art. 43.2. Reputa suficiente el plazo de seis meses para tramitar los citados expedientes pero modifica el sentido del silencio.

Independientemente de que se encontrase regulado en el ámbito de la administración autonómica el tenor del silencio la citada cuestión, en relación con la autorización de oficinas de farmacia en otra Comunidad, la Navarra, ha sido examinada por este Tribunal en su sentencia de 24 de noviembre de 2003, recurso de casación 7444/2000, al que más arriba hemos hecho mención. Se dijo en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia que "La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ y PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ y PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida esta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1.

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJ y PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo".

Justamente en el ámbito de la Generalidad Valenciana fue dictada una norma respecto al silencio que si bien inicialmente fue positivo posteriormente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha anterior a la solicitud de la apertura de farmacia cuestionada. Silencio administrativo negativo que si recogía desde su inicio el Anexo II del Decreto autonómico 74/1993, de 26 de agosto de la Comunidad de Madrid respecto al efecto del silencio en las solicitudes de autorización para el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia tal cual plasma la sentencia de este Tribunal de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 5818/1999. Otro tanto acontece en el ámbito de la Comunidad de Aragón al desarrollar el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio mediante la Orden de 5 de noviembre de 1996 tal como recogíamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2004 que, por otro lado, confirmaba lo afirmado allí por el Tribunal de instancia acerca de que la jurisprudencia de esta Sala considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias.

Y en el FJ 6º de la STS de 8 de noviembre de 2005 se afirmaba que "Un cuarto tema es la toma en consideración de que la más arriba citada Ley de ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, identificada con el número 6/1998, de fecha 22 de junio, fue publicada en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana el día 26 de junio entrando en vigor el día de su publicación, según su Disposición Final Segunda. Su Disposición Transitoria primera contiene una regulación de la tramitación de procedimientos que sin referirse expresamente a la Resolución autonómica de 11 de junio de 1997 acordando la suspensión cautelar de los procedimientos de apertura de oficinas de farmacia peticionadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997, con antecedente en la resolución de 23 de septiembre de 1996 del Consejero de Sanidad suspendiendo la tramitación de todas las solicitudes sobre autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia presentadas al ampara de las citadas normas hasta la publicación de la Ley de Ordenación Farmacéutica y la regulación del procedimiento especifico de tramitación de las citadas solicitudes si toma en consideración tales Resoluciones. Así expresa que "Las solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997 deberán adecuarse por los solicitantes conforme a los requisitos fijados por esta Ley y por la normativa que la desarrolle y convocatorias, en su caso, para la concesión de las autorizaciones".

A lo anterior debe adicionarse como relevante, tal cual opone la administración autonómica, que no cabe invocar el contenido de la LRJAPAC, por cuanto se trata de una norma que no solo no se encontraba en vigor al tiempo de la solicitud de la apertura de oficina-año 1990- sino que tampoco despliega efecto retroactivo alguno.

Ello comporta partir de que, independientemente de que tras la Ley 4/1999, reformando el texto inicial de la LRJAPAC, el silencio administrativo negativo vuelva a ser considerado como una ficción legal para facilitar el acceso a la vía judicial, lo cierto es que así era contemplado en la jurisprudencia pronunciada bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (entre otras sentencias las de 15 de enero de 1996, 28 de octubre de 1996, 19 de julio de 1997 ) aplicable por razones temporales.

Sentado lo anterior debemos desechar la pretensión de haber obtenido la autorización de oficina de farmacia por el juego del silencio.

No prospera este motivo.

Conforme al art. 95.2.c) LJCA al estimarse la incongruencia omisiva procede resolver conforme a la pretensión ejercitada en instancia.

La pretensión ejercitada en instancia de apertura de oficina de farmacia por incremento del número de habitantes debe ser desestimada sin necesidad de examinar si sea cumplían o no las condiciones reglamentarias establecidas en el Decreto 909/1978, de 14 de abril, vigente al tiempo de la pretensión.

Tiene razón la administración autonómica cuando, tanto al contestar la demanda como al resolver expresamente la desestimación del recurso de alzada, invoca la doctrina jurisprudencial que, bajo la legislación aquí concernida, reputa abuso de derecho una solicitud de apertura de farmacia en un municipio determinado cuando ya se es titular de otra en la misma localidad, como acredita acontece con el recurrente.

Tal doctrina se plasma en la STS de 21 de noviembre de 2002, recurso de casación 4944/2002 con cita de otras anteriores. Así en la STS de 22 de mayo de 1984 se confirma la apelada en el sentido de que no es posible ostentar la titularidad de dos farmacias, incluso al margen de que la petición se subordinará al cierre de la primitiva. Y en la STS de 24 de mayo de 1999 se insiste en la imposibilidad de que un farmacéutico sea titular de dos o más oficinas de farmacia en una misma localidad, por poder incurrir en un supuesto de fraude de Ley, por cuanto permitiría especular con dos autorizaciones, en lugar de acudir al procedimiento de traslado previsto previamente para los casos en los que se desea el cambio de local de la oficina, el cual comporta necesariamente, según el artículo 7º del Decreto 909/78, de 14 de abril, la clausura del primitivo local, consecuencia de que se evitaría por el simple hecho de acudir al procedimiento para la autorización de nueva Farmacia, lo cual permitiría continuar con una Oficina y negociar libremente con la otra, que es precisamente lo que pretende eludir la citada disposición. Criterio acerca de la improcedencia de obtener una apertura de oficina de farmacia en el mismo municipio en que se ostenta la titutaridad de otra ya mantenido en STS 13 de mayo de 1991.

Se desestima el recurso contencioso administrativo.

Al estimar uno de los motivos del presente recurso de casación, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 y 3 LJ no procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,