STS, 2 de Julio de 2002

Dª Flor por escrito de 16 de abril de 1.994 interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 31 de enero de 1.994 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 16 de junio de 1.997, cuyo fallo es del siguiente tenor :"Que debe desestimar y desestima íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora D a María Angel Rodríguez Llopis, en nombre y representación de Dª Flor , contra la resolución desestimatoria presunta posteriormente expresa, en fecha 22 de Diciembre de 1.993-, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, del recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo, de fecha 19 de Abril de 1.993, de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, que denegó la autorización para la apertura de una oficina de farmacia en el supuesto núcleo de población integrado a la derecha de la carretera Motril Varadero, incluidos Playa de Poniente y Playa Granada, en el término municipal de Motril, por ser conformes a Derecho las referidas resoluciones impugnadas que, en consecuencias, se confirman; sin expreso pronunciamiento en costas".

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 27 de junio de

1.997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 7 de julio de 1.997 se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, en la forma que sigue: "1º.- De lugar al Motivo de Casación Primero, por quebrantamiento de forma, disponiendo la retroacción de actuaciones al momento en que la Sala de loContencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, debe de disponer se lleve a cabo la Prueba Pericial propuesta por mi mandante ante la misma, y que no se pudo realizar, sin culpa alguna de ella, siguiéndose posteriormente, el trámite correspondiente, entre él, el relativo al cumplimiento de los arts. 626 y 628 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 75-4 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa; y ello, si no se considera por la Sala que, en aras del Principio de Economía Procesal, debe encontrarse en el fondo del asunto, y acoger el Recurso de Casación por el motivo Tercero. 2º.- Subsidiariamente, por si no se acoge el Motivo de Casación Primero, de lugar al Motivo de Casación Segundo, por quebrantamiento de forma, disponiendo la retroacción de actuaciones al momento en que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, debe dictar nueva Sentencia en que se salve el error material o de hecho cometido por la misma, en lo que respecta a la población censada que existe en el núcleo delimitado por la recurrente, Dª. Flor ; y ello, con la salvedad que hemos hecho al final del punto anterior, sobre la Economía Procesal. 3º.-Subsidiariamente respecto a los casos anteriores (o, de forma principal, si se sigue el Principio de Economía Procesal), se de lugar al Motivo de Casación Tercero, por las razones de fondo que se hacen constar en el mismo, declarando, concomitantemente, el derecho de Dª. Flor a abrir una nueva oficina de Farmacia en el núcleo delimitado por la en el Expediente Administrativo y Proceso".

En base a los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- "Se formula amparo del art. 95-1-3º de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen actos y garantías procesales, produciendo indefensión para la parte, por haberse desestimado las pretensiones de la Sra. Flor en torno a una prueba Pericial que se considera fundamental para la correcta resolución del proceso. SEGUNDO.- Se formula amparo del art. 95-1-3º de la Ley Jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen actos y garantías procesales, produciendo indefensión para la parte, por haberse dictado la Sentencia con evidente inmotivación al contener la misma un grave error relativo a la apreciación del número de habitantes censados en el núcleo delimitado por la recurrente. TERCERO.- Se formula al amparo del art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las Normas del Ordenamiento Jurídico y Jurisprudencia, habiéndose violado por inaplicación los Principios y preceptos Constitucionales y Ordinarios, y la doctrina jurisprudencial que proclaman el derecho a la "apertura de nuevas Farmacias", y, concomitantemente con ello, se ha producido violación, por interpretación errónea del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril."

El Procurador D José Castillo Ruiz, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación, alegando en síntesis respecto al primer motivo de casación, que la Sala no acordó la práctica de la prueba pericial y ello esta permitido de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6 10 de la Ley Procesal 1242 del Código Civil y 75 de la Ley de al Jurisdicción, aparte de que los Tribunales, conforme al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no están obligados a sujetarse al dictamen de peritos; respecto al segundo motivo de casación, que la sentencia esta suficientemente motivada y además si no había núcleo de población no era procedente entrar en el análisis de los habitantes y por ello la Sala ni siquiera valoró si algunos habitantes fueron ya computados para la farmacia ya abierta, y en relación con el tercer motivo de casación, que el articulo 3.1.b) ha sido adecuadamente interpretado, que no eran aplicables al supuesto de autos los principios pro libertatis y pro apertura y que no existía elemento delimitador del núcleo de población.

El Consejo General de Colegios Oficiales, en su escrito de oposición al recurso de casación interesa asimismo su desestimación, alegando en síntesis, a) que no se ha producido indefensión al recurrente, por cuanto, entre otros, la prueba pericial no es necesaria, ya que el perito no tiene porque informar de la existencia de núcleo de población y los edificios en construcción resultan irrelevantes, conforme a reiterada jurisprudencia; b) que el recurrente trata de convertir el recurso de casación en una segunda instancia sin respeto a la valoración de la prueba realizada por la Sala que resulta inatacable e inamovible, conforme a la jurisprudencia que cita; y, c) que resulta improcedente la invocación del principio pro apertura, conforme a la doctrina de del Tribunal Supremo, sentencias de 11, 14 y 30 de noviembre de 1993.

Por providencia de 23 de abril de 2002, se señaló para votación y fallo el día 25 de junio de 2002, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas, valorando en sus Fundamentos de Derecho, lo siguiente: "TERCERO. - A la luz de los anteriores principios, examinada la prueba practicada y obrante en el presente recurso y en su correspondiente expediente administrativo, se infiere con claridadque la actora pretende instalar una nueva oficina de farmacia en una zona que intenta identificar como núcleo con entidad propia, cuando, en realidad, forma parte del tejido urbano del Puerto de Motril que, a su vez, se halla totalmente separado y distante de la localidad de Motril, como se deduce de los planos aportados por la propia recurrente, hasta el punto de que la zona delimitada en la que pretende instalarse la nueva oficina de farmacia no está separada por ningún accidente natural o artificial del resto del suelo urbano, sino que, por el contrario, forma parte integrante e inseparable del mismo. Basta la mera observación de los planos aportados para comprobar que la ahora recurrente se ha limitado a dividir caprichosamente la zona urbana del Puerto de Motril, tratando de diferenciar lo que no es más que un conjunto urbano homogéneo, aunque en el mismo existan algunas construcciones que no pueden calificarse ni tan siquiera como diseminados. La constatación de esta realidad sería más que suficiente para la desestimación del presente recurso. Pero es que, a mayor abundamiento, como se analizará a continuación, tampoco concurre el requisito relativo al número de habitantes, exigido por el Art. 3.1.b) del R.D. 909/1.978 para la apertura de la oficina de farmacia que se pretende. CUARTO.- Efectivamente, de la misma forma en que, caprichosamente, la actora ha delimitado lo que ella estima que es un núcleo diferenciado, podría haber trazado la línea "diferenciadora" tomando como referencia una vía distinta a la carretera señalada, en cuyo caso, la población del núcleo habría aumentado o disminuido. Por consiguiente, señalar un número de habitantes concreto a un núcleo totalmente imaginario, constituye una interpretación torticera del precepto contenido en el tan repetido Art. 3.1.b) del R.D. 909/1.978, que en modo alguno puede ser admitida. Por otra parte, y por lo que se refiere a los presupuestos relativos al número de habitantes exigido, es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la posibilidad de su acreditación mediante cualquier tipo de prueba, computan-do no sólo los habitantes censados, sino también los secuenciales o de temporada, siempre que, en este último caso, se de la nota de una cierta permanencia que, dentro de la imprevisibilidad de la necesidad de prestación de la asistencia médica y farmacéutica, haga racionalmente previsible la medida de tal asistencia farmacéutica, por lo que ha llegado a excluir del cómputo a las personas que acuden durante unas horas a determinada zonas -STS. de 19 de Enero de 1.985-, y, más específicamente, a los turistas -STS. de 29 de Septiembre de 1.989-, a las personas que durante el día trabajan en indus-trias o comercios o concurren a centros de instrucción escolar -STS. de 2 de Octubre de 1.990- y a las personas que acuden a un hipermercado -STS. de 12 de Junio de 1.990-. Teniendo en cuenta que los datos a valorar por la Sala deben ser los concurrentes en el momento de formularse la solicitud por la recurrente SSTS. de 2 de Abril de 1.991, 15 de Junio de 1.993 y 21 de Febrero de 1.994, entre muchas otras y no los relativos a períodos de tiempo posteriores a aquél momento, la conclusión a que llega este Tribunal, de acuerdo con el criterio, mantenido por la Administración demandada, es la de estimar -sin necesidad de analizar si los habitantes de hecho que se señalan fueron o no computados para la apertura de la farmacia ya abierta- que la zona que trata de delimitar la recurrente no alcanza el número poblacional exigible, pues aún partiendo de los datos contenidos en la certificación del Secretario del Ayuntamiento de Motril fechado a Mayo de 1.991, señala una población de hecho en aquélla zona de 2.931 habitantes, tal número no puede computarse sin más, sino que, como viene señalando esta Sala, habrá de multiplicarse por el promedio de habitantes residentes durante los meses de verano y períodos vacacionales (105 días, aproximadamente) y dividirlo entre los 365 días del año, lo que da una media de 843 habitantes, a los que sumados los 62 habitantes censados da un total de 905 habitantes, cifra totalmente insuficiente para autorizar la apertura solicitada".

En el primer motivo de casación, el recurrente al amparo del nº 3 de artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, produciendo indefensión para la parte, por haberse desestimado las pretensiones de la Sra. Flor en torno a la prueba pericial que se considera fundamental para la correcta resolución del proceso.

Alegando en síntesis la vulneración del artículo 24 de la Constitución y la doctrina expresada en las sentencias del Tribunal Constitucional 357/93 de 29 de noviembre, 246/94 de 19 de septiembre y las del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.993, 14 de octubre de 1.994, 29 de noviembre de 1.994 y 1 de julio de 1.995, en atención a que la prueba pericial fue declarada pertinente por la Sala y que si no se practicó, fue por circunstancia ajena a la actuación del recurrente, o que en todo caso se podía haber practicado como diligencia para mejor proveer, y tal prueba, era a su juicio sumamente importante para acreditar la existencia del núcleo y la población de dos mil habitantes.

Para el adecuado análisis del motivo de casación, es preciso referir; a) que en el período de prueba acordado al efecto la parte recurrente solicitó la práctica de prueba pericial, entre otros, para acreditar la distancia entre la farmacia existente y la que se pretende instalar y también la distancia existente respecto de determinados edificios y lugares; b) que por providencia de 27 de diciembre de 1.994, se denegó la práctica de la prueba pericial; c) que tras el oportuno recurso de súplica la Sala por auto de 31 de enero de

1.995, acuerda estimar el recurso de suplica contra la providencia de 27 de diciembre de 1.994, si bien por haber finalizado el período probatorio, no procede la práctica de la prueba pericial; d) que el recurrente ensu escrito de conclusiones interesó la práctica de la prueba pericial y la Sala no acordó nada al respecto.

Esta Sala entre otras sentencias de 15 de septiembre de 1.998, 12 de junio de 2.001 y 15 de enero de 2.002, tiene declarado que el derecho a la práctica de la prueba como manifestación de la garantía recogida con el carácter fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la misma, se rige por los siguientes principios, que delimitan su contenido y alcance, según han sido fijados por reiterada jurisprudencia: a) que el derecho a la práctica de la prueba, no es un derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino a practicar aquella pruebas que sean pertinentes, esto es, las que, teniendo relación con el objeto del litigio, están, además, dotadas en abstracto de virtualidad para influir en el fallo; b) que, corresponde, en principio, al juzgador de instancia efectuar el juicio sobre la pertinencia, el cual ha de ser explícito, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso; c) que, corresponde, no obstante, a quien invoca en casación la vulneración del derecho a la práctica de la prueba pertinente, alegar y acreditar la relación del medio propuesto y omitido, con el objeto del proceso y la posible trascendencia de su resultado en la decisión judicial de la instancia; d) que, el efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia ( v. gr. sentencia de 26 de febrero de 2.001, recurso de casación 5453/1985).

Por otro lado el Tribunal Constitucional tiene declarado, que cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo. De no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y, en particular, de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes (artículo 24.2 de la Constitución) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio. Esta obligación no puede paliarse sin más por el simple hecho de que al fracaso o frustación de la prueba haya podido contribuir la mayor o menor diligencia de la parte interesada o del poder público obligado a su realización (sentencia 35/2001, de 2 de febrero, fundamento jurídico 5).

De acuerdo con lo anterior expuesto, procede acoger el motivo de casación, pues por un lado, y como se ha visto, no se ha practicado una prueba que la propia Sala de Instancia declaró pertinente, y en esa no practica de la prueba declarada pertinente, no solo no ha tenido intervención alguna la parte que la solicitó, sino que además no se atendió su petición de que se practicar como diligencia para mejor proveer, y por otro lado, si ya de por si y sin mayor análisis. se puede entender que la no práctica de una prueba declarada pertinente por el órgano jurisdiccional competente puede afectar y alterar los términos del debate, e incluso causar indefensión a la parte que la propone, no conviene olvidar, que en el caso de autos, la práctica de la prueba por estar dirigida entre otros a acreditar las distancia entre la farmacia existente y la que se pretende instalar y entre distintos lugares del pretendido núcleo de población, podía tener indudable influencia en la solución del fondo del asunto, ya que esta Sala, si bien ha declarado con reiteración que para la existencia de un núcleo de población es precisa la existencia de un elemento delimitador que puede ser una carretera, una vía de ferrocarril, siempre que una y otros supongan un plus de peligrosidad, dificultado o penosidad a los usuarios del servicio farmacéutico, no hay que olvidar, también que esa dificultad o penosidad, puede en ocasiones estar constituida o integrada por la distancia que los usuarios del servicio farmacéutico tengan que soportar, sentencias de 24 de octubre de 1.989, 25 de mayo de 1.990, 9 de octubre de 1.998, 4 de octubre de 2.000, y en ese extremo podía haber resultado trascendente la prueba pericial, que trataba de acreditar, como se ha expuesto y las actuaciones muestran, las distancias entre farmacias y lugares urbanizaciones o edificios del pretendido núcleo.

Sin que a lo anterior obste, el que también la prueba pericial tuviera por objeto el que el perito informara sobre si determinadas barriadas y lugares constituyen o no núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, pues si bien es cierto que el concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, es un concepto jurídico indeterminado que corresponde definir al órgano jurisdiccional y no al perito, no hay que olvidar, que el perito tras la inspección del lugar y la aportación de los datos que ello conlleve, aunque no le corresponda definir el tal concepto jurídico indeterminado, si que podía haber facilitado datos al órgano jurisdiccional, para que este hiciera la valoración oportuna.

La estimación del anterior motivo de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a reponer las actuaciones al trámite anterior al de sentencia a fin de que se practique la prueba pericial, declarada pertinente y tras los traslados oportunos a las partes sobre su resultado, se dicte nueva sentencia, obviamente con libertad de criterio, si bien deba además valorar, en su caso, si existe o no el error en el cómputo de los habitantes censados, que el recurrente refiere, pues laSala acepta 62 y el recurrente refiere el acuerdo con los certificados 696 habitantes censados.

Sin que haya posibilidad de acceder a la petición del recurrente, sobre que por razones de economía procesal, se entre en el análisis del fondo del asunto, pues por un lado, ello en el caso de autos no lo permite el artículo 102 citado, y por otro, al no haberse practicado la prueba pericial, que se estimo pertinente y que podía facilitar datos, en su caso relevantes, es claro, no se puede hacer una valoración definitiva, cuando faltan los elementos probatorios propuestos por las partes y declarados pertinentes.

No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas en la Instancia y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.