STS, 23 de Julio de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:6543 |
| Procedimiento | D. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Fecha de Resolución | 23 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Julio de dos mil uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 8853/96, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Silvia Albite de Espinosa, en nombre y representación de doña María Antonieta , contra la sentencia, de fecha 29 de abril de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2706/92, en el que se impugnaba resolución del Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de octubre de 1992, que confirma en reposición la resolución, de fecha 25 de mayo de 1992, denegatoria de autorización de apertura de oficina de farmacia en Tres Cantos (Madrid). Han sido partes recurridas la Comunidad Autónoma de Madrid, representada por Letrada de sus Servicios Jurídicos, doña Victoria Saenz Saenz, representada por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, y doña Beatriz , representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio del Castillo-Olivares Cebrián.
En el recurso contencioso administrativo núm. 2706/92 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó sentencia, con fecha 29 de abril de 1996, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Juan Gómez Córdoba, en nombre y representación de Dña. María Antonieta , contra la resolución dictada por el Excmo. Sr. Consejero de Salud de la Comunidad de Madrid de fecha 6 de octubre de 1992, que confirma en reposición la resolución de fecha 25 de mayo de 1992, y en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de las mismas con el ordenamiento jurídico, debiendo ser confirmadas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña María Antonieta se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de diciembre de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que revoque la recurrida y, en su lugar, se dicte otra que reconozca el derecho de la recurrente a instalar una nueva oficina de farmacia en el núcleo que tiene solicitado en Tres Cantos, por cumplir su petición todos los requisitos exigidos en el artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
La representación procesal de la Comunidad Autónoma formalizó, con fecha 14 de noviembre de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia que, con desestimación plena del recurso, confirme la de instancia en todos sus términos.
Asímismo formularon escrito de oposición las otras dos partes personadas como recurridas. La representación procesal de doña María Victoria Saenz Saenz, por medio de escrito presentado el 1 de diciembre de 1998, en el que solicita sentencia por la que se desestime el recurso de casación; si bien, por evidente error, añade "que, en consecuencia, declare que la sentencia impugnada es contraria a derecho" (sic). Y la representación procesal de doña Beatriz , por medio de escrito presentado el 14 de octubre de 1998, en el que solicita sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en él.
Por providencia de 26 de abril de 2001, se señaló para votación y fallo el 17 de julio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
La sentencia de instancia que se recurre desestima la pretensión actora formulada para que se reconociera el derecho de la demandante a la apertura de nueva oficina de farmacia solicitada, por la vía del artículo 3.1.b) del Rd 909/1978, para la zona constituida por los sectores Forestal y Escultores de Tres Cantos (Madrid) porque no reconoce la existencia de verdadero "núcleo", ya que los citados sectores no ofrecen característica diferencial alguna respecto del sector Literatos o sector Pintores y no existe ninguna dificulta material o física entre ambos sectores que dificulte a sus habitantes el acceso a las farmacia ya existentes. De manera concreta señala el Tribunal a quo que "a la farmacia ya instalada los habitantes del sector Forestal pueden acudir sin dificultad especial pues están separados entre sí por calles urbanas perfectamente delimitadas y sin tráfico digno de mención, son calles que se continúan ininterrumpidamente; y los habitantes del sector Escultores aunque para acceder a la farmacia ya instalada tienen que cruzar la Avenida de Colmenar Viejo, no puede considerarse que la misma tenga dificultad especial toda vez que a lo largo de todo su recorrido tiene pasos peatonales".
Frente al expresado fallo y razón de decidir sumariamente expuestos, la parte recurrente aduce tres motivos de casación, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante), por vulneración de normas o de la jurisprudencia aplicable que, sin embargo, no pueden ser acogidos por las siguientes razones:
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En el primero de dichos motivos, por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, se mantiene la tesis de que esta Sala en su jurisprudencia ha señalado que para la apertura de oficina de farmacia basta con que la nueva instalación suponga un mejor servicio a la población de la entidad demográfica que se señala y que la mayor proximidad [de la nueva oficina de farmacia] más que una simple presunción constituye una certeza de la prestación del mejor servicio. Sin embargo, la cita que la recurrente hace de nuestra doctrina es sólo parcial, pues lo que hemos reiterado es que la mejora de la prestación del servicio es una exigencia para la nueva apertura que se solicita, pero no que ello sea bastante, pues es precios reconocer, además, una especial carencia en la prestación del servicio farmacéutico, por una dificultad o por una molestia para la población contemplada superior al estandar o media que deriva de la regla general establecida en la propia previsión normativa, aunque, con el lógico casuismo, se haya entendido que es indiferente cual sea la razón de esa particular dificultad o molestia que puede darse tanto en núcleos de naturaleza urbana como rural y por variadas circunstancias tanto origen natural como artificial o, incluso, funcional. Y en el caso presente es precisamente este requisito el que descarta la Sala de instancia que concurra, puesto que la zona señalada es, desde la perspectiva del servicio farmacéutico, artificial ya que resulta indiferenciada del resto del núcleo urbano, señalando, en concreto, que el acceso al servicio farmacéutico presentado por las oficinas de farmacia ya existentes es para sus habitantes similar al de los que se encuentran en las propias zonas contiguas.
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El segundo motivo es por infracción del artículo 3.1 del RD 909/1978 "en lo que respecta a la proporción habitantes farmacia que debe existir en cada municipio"; criterio que, en ningún caso, puede ser considerado porque la oficina de farmacia, que, en su día, fue solicitada y denegada en instancia fue en aplicación de precepto distinto, precisamente el 3.1.b) del mismo Real Decreto que establece un supuesto singular al margen de la regla contenida en el apartado del precepto que ahora se invoca en el motivo y que, por ende, en ningún caso podía ser vulnerado por la sentencia recurrida.
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El tercero es por vulneración de la jurisprudencia que considera que los hechos a tener en cuenta, esto es, los datos a considerar son los existentes en el momento de la solicitud, según los cuales en la zona Floresta y Escultores de Tres Cantos existían más de 2000 habitantes y distaban más de 500 metros de la oficina más cercana de las dos existentes en el municipio, sin que pudiera tenerse en cuenta una tercera oficina de farmacia instalada más de dos años después de que el recurrente presentara su solicitud. Pero con ser cierta la doctrina o criterio de que parte la alegación, resulta difícil entender su proyección al dato o razón por la que la sentencia impugnada deniega la apertura y que no es otra que la inexistencia de núcleo en el momento de la solicitud porque la población residente en la zona propuesta no se encontraba en una situación deficitaria, por una singular dificultad o molestia en al acceso, en relación con la prestación del servicio farmacéutico.
Con independencia de los motivos de casación expuestos, la parte recurrente añade una referencia a la doctrina contenida en la sentencia de esta misma Sala de 28 de septiembre de 1996, cuya decisión, sin embargo, no es plenamente trasladable, ya que en cuanto a las circunstancias o datos fácticos no son idénticos los contemplados en ella y los que ahora se examinan, y en cuanto a los principios generales que incorpora se inscribe en la misma línea de otras múltiples sentencias que hacen referencia a los principios de flexibilidad y pro apertura, que sirven para inclinar la decisión a favor del otorgamiento de la autorización solicitada cuando persisten dudas sobre la aplicación del precepto reglamentario, pero no tienen virtualidad suficiente para eludir el cumplimiento de la norma cuando, como ocurre en el presente caso, aparece clara, según las premisas contempladas en la sentencia de instancia, que falta alguno de los requisitos establecidos para la procedencia de la autorización, que es precisamente lo que entiende la sentencia de instancia.
Los razonamientos expuestos justifican la desestimación del recurso y la consecuente imposición de costas a la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,
Que no acogemos los motivos de casación invocados, por lo que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña María Antonieta , contra la sentencia, de fecha 29 de abril de 1996, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 9ª) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 2706/92; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.
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