STS, 3 de Abril de 2002

PonenteAntonio Martí García
ECLIES:TS:2002:2372
Número de Recurso2608/1997
ProcedimientoCONTENCIOSO - 01
Fecha de Resolución 3 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil dos.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 2608/97, interpuesto por Dª. Remedios , que actúa representada por el Procurador Dª. Mª. Teresa Sánchez Recio, contra la sentencia de 5 de diciembre de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 4364/94, en el que se impugnaba la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 24 de enero de 1.994, que confirmaba la anterior de 15 de junio de 1.993, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de A Coruña, que denegó la petición de apertura de nueva oficina de farmacia en Ponteceso, parroquia de Pazos, instada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.

Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Pedro Enrique , representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 8 de marzo de 1.994, Dª. Remedios , interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 24 de enero de 1.994, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 5 de diciembre de 1.996, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Remedios contra acuerdo del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 18 y 19 de 1994, desestimatorio del recurso ordinario formulado contra acuerdo de la Junta de gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de a Coruña. de 15 de junio de 1993, por el que se denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Ponteceso; sin hacer imposición de las costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente, por escrito de 8 de enero de 1.997, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 3 de febrero de 1.997, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida, y se repongan las actuaciones al momento en que se denegó el recibimiento a prueba, o en su caso se repongan al trámite de dictar sentencia y en fin de no estimarse ninguna de esas peticiones, se declare la nulidad de los actos impugnados en el recurso contencioso administrativo, estimando la demanda, y todo ello en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO I. Se alega como primer motivo el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o se las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que hayan producido indefensión para la parte, al amparo del art. 95.3 de la Ley Jurisdiccional. Habiéndose solicitado en la demanda el recibimiento a prueba al amparo de art. 74 de la Ley Jurisdiccional sin que se haya admitido por el Tribunal, en vía administrativa se ha aportado numerosa documental acreditativa del cumplimiento de los requisitos exigidos para la concesión de la apertura, que obran en el expediente administrativo. En la demanda se pidió más documental y el reconocimiento judicial. Denegada la celebración de dicha prueba por Auto de 26.01.95, se formuló por esta parte Recurso de Súplica; por la Administración demandada no fueron presentadas alegaciones en cuanto a dicho impugnación. Por Auto de 21 de febrero se desestimó dicho Recurso de Súplica declarando no haber lugar a la celebración de prueba. SEGUNDO MOTIVO II. Se alega como segundo motivo el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales en general y en particular los art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; art. 24 de la Constitución y art. 43 de la Ley de la Jurisdicción, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte, al amparo del art. 95.3 de la Ley Jurisdiccional. TERCER MOTIVO III. Se alega como tercer motivo la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate en general y en particular el art. 43 de la Constitución, art. 3 del R.D. 909/78 de 14 de Abril y art. 7 de la Ley General de Sanidad RCL 1986/1316, art. 45 de la Ley 7/85 y art. 40.3 de la Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril del Estatuto de Autonomía de Galicia, al amparo del art. 95.4 de la Ley de la Jurisdicción".

CUARTO

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, por las razones que en sus escritos expresan.

QUINTO

Por providencia de 25 de enero de 2.002, se señaló para votación y fallo el día veinte de marzo del año dos mil dos, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó las resoluciones impugnadas que habían denegado la apertura de oficina de farmacia en Ponteceso, parroquia de Pazos, valorando entre otros en su Fundamento de Derecho Tercero: "De tal manera que con la apertura de la nueva farmacia de población de dichos tres lugares no experimentaría una mejora suficientemente relevante del servicio farmacéutico recibido, ya que no se produciría una sensible reducción de distancias ni una mayor facilidad o comodidad de acceso a tal servicio, conclusión que no se ve enervada por las manifestaciones de un grupo de vecinos del lugar de Xornes dado que siendo entendible el deseo de aquellos de contar con un mayor número de farmacias a su disposición, deseo de ampliación que probablemente sea compartido por una inmensa mayoría de la población de toda nuestra Comunidad Autónoma y referido a toda una variedad de servicios y no sólo al farmacéutico, lo cierto es que en el caso aquí debatido no cabe apreciar la real aparición de una mejora que merezca ser considerada como relevante en comparación con el anteriormente existente desde la perspectiva de la normativa de aplicación, siendo de recordar que ni siquiera existe en la actualidad servicio médico en el lugar de ubicación de la nueva oficina. Al tener que ser excluidas del cómputo correspondiente los habitantes de dichos tres lugares, quedaría ya muy lejos el número de dos mil normativamente exigido, lo que obligaría ya a la desestimación del presente recurso, y aquella situación todavía se agrava más para la parte actora si se tiene en cuenta la también obligada exclusión de la población del lugar de Cerqueda dada la falta de reducción de distancias con respecto a la nueva oficina considerando la ya abierta en Buño, y ante la falta de una mejora en lo que se refiere a proximidad, comodidad, y acceso al servicio farmacéutico".

SEGUNDO

En el motivo primero de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 95,3 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, en razón a que se le denegó el recibimiento a prueba solicitado en base al artículo 74 de la Ley de la Jurisdicción y que ello le ha ocasionado indefensión, al ser la única oportunidad de practicar prueba que tenía, tras la supresión por la Ley 10/92 del recurso de apelación.

Y procede rechazar tal motivo de casación, pues de una parte, y como ya ha declarado esta Sala, el derecho a la prueba que garantiza el artículo 24 de la Constitución, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias 212/90 y 116/97, no genera sin más un derecho absoluto y generalizado a la practica de todas y cada una de las pruebas solicitadas y si el derecho a la practica de las que sean pertinentes; de otra, porque conforme a los artículos 74 y 75 de la Ley de la Jurisdicción, corresponde al Órgano jurisdiccional el admitir las pruebas que a su juicio sea relevantes para la cuestión objeto de debate, y en fin porque en el caso de autos la Sala de Instancia denegó la prueba solicitada por una resolución motivada, y es de destacar, que por haberse denegado la apertura de la farmacia, según los términos de la sentencia recurrida, por no existir los habitantes exigidos, las pruebas solicitadas, de reconocimiento judicial y de adveración de los documentos obrantes sobre la necesidad de la nueva farmacia, aunque se hubieran practicado no alterarían la solución de fondo, que permanecería en similares términos.

Debiéndose agregar a lo anterior que conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, cuando se alegue el quebrantamiento de forma por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, es preciso acreditar, además de ese quebrantamiento, que con él se ha causado indefensión a la parte, y esa indefensión en el caso de autos no aparece acreditada, ya que las pruebas denegadas no se referían a los extremos que ha valorado la sentencia recurrida, ni estaban dirigidas a acreditar las distancias entre los distintos puntos del núcleo en relación con las farmacias ya instaladas, que ha sido la razón de decidir, cual de la sentencia recurrida se advierte.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente, también al amparo del artículo 95.3 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 24 de la Constitución y 43 de la Ley de la Jurisdicción, alegando incongruencia de la sentencia, al no haber resuelto sobre las alegaciones formuladas en la demanda, sobre el cumplimiento de los requisitos para la apertura de la farmacia, sobre los principios inspiradores del artículo 14 de la Constitución, pro apertura y pro libertatis, ni establecerse cuales son los antecedentes ni los hechos probados.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque la exigencia de concretar los antecedentes y los hechos probados a que se refiere el artículo 248 citado, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 1 de febrero de 1.993, 17 de octubre de 1.994, 26 de octubre de 1.994, 17 de octubre de 1.997 y 23 de septiembre de 1.998, entre otras muchas, no se ha de entender referida a las sentencias de la jurisdicción contenciosa administrativa; de otra, porque la sentencia recurrida si que ha entrado en el análisis y valoración de las circunstancias exigidas para la apertura de la farmacia que se solicitaba y la ha denegado precisamente por no cumplirse el requisito de los dos mil habitantes exigidos por la norma artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril; y en fin, porque conforme a reiterada doctrina de esta y del Tribunal Constitucional, sentencias de 25 de abril de 1.994 y 25 de marzo de 1.996, el órgano jurisdiccional no ha de analizar y resolver agotadoramente todas y cada una de las alegaciones de las partes y si resolver las pretensiones deducidas frente al acto impugnado, explicitando las razones que conducen al fallo, y, ello lo hace la sentencia recurrida con toda precisión y claridad, a fin de que el recurrente pueda conocer, como ha sucedido, las razones por las que se han desestimado sus pretensiones; sin olvidar además que al congruencia no es entre las alegaciones del escrito de demanda y la sentencia, sino entre el suplico de la demanda y el fallo y entre uno y otro, en el caso de autos, hay plena congruencia.

CUARTO

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, en particular, artículo 43 de la Constitución, artículo 3 del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, artículo 7 de la Ley General de Sanidad, Real Decreto Ley 1.986, artículo 45 de la Ley 7/85 y artículo 40.3 de la Ley Orgánica 1/81 de 6 de abril del Estatuto de Autonomía de Galicia, alegando, que la sentencia infringe las reglas para evaluar la existencia del núcleo de población, que el núcleo propuesto es un núcleo homogéneo, pues se trata de una parroquia rural gallega, con un número de habitantes superior a 2.000 personas, siendo inadmisible, que unilateralmente el Colegio Provincial y la sentencia excluyan lugares del núcleo propuesto con el fin de minorar este y denegar la solicitud, cuando la practica totalidad de los vecinos, Asociaciones, Ayuntamientos y médico, reconocen la necesidad de la nueva farmacia, y a continuación expone el contenido de las sentencias de 27 de enero de 1.994 y de 18 de enero de 1.995.

Y procede denegar tal motivo de casación, de una parte porque aunque esta Sala ha reconocido la peculiaridad y las especiales características de las parroquias gallegas, nunca ha identificado, sin más, las citadas parroquias con el núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, sentencias de 19 de enero de 1.985, de 17 de febrero de 1.993 y de 15 de julio de 1.993, entre otras muchas; de otra parte, porque la existencia o no del núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, no depende ni de la voluntad del recurrente, ni de la de los vecinos, Asociaciones, Autoridades o profesionales y si exclusivamente de que se cumplan o no los requisitos establecidos por la norma que regula su régimen, el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, dada la fecha en que se formuló la petición; y en fin porque la sentencia recurrida excluye del cómputo, determinados habitantes del núcleo propuesto, no de forma caprichosa o unilateral, sino por la razón de que esos habitantes excluidos están más cercanos a otras farmacias ya instaladas, y tal razón o argumento además de no cuestionado por la parte recurrente, es argumento o motivo, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 6 de mayo de 1.988, 22 de febrero de 1.994, 16 de enero de 1.996, 15 de junio de 1.999, 20 de junio de 2.000 y 22 de enero de 2.002, justifica la exclusión del cómputo de los habitantes, ya que reiteradamente esta Sala ha declarado que a los efectos de integrar el núcleo de población de al menos dos mil habitantes que refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 no se pueden computar los habitantes que se encuentren más cercanos a otras farmacias ya instaladas, en atención a la que la mayor proximidad es presunción de mejor servicio, a no ser obviamente que se alegue y acredite, que las dificultades de comunicación o la inexistencia de esta, haga más fácil la comunicación con otro lugar más lejano, pues se trata, como se ha referido de una presunción que admite prueba en contrario.

Aparte en fin, como alegan las partes recurridas, que lo que la parte recurrente pretende en éste motivo de casación, es que se sustituya el criterio de la Sala de Instancia, en base a sus propias alegaciones y sin ni siquiera alegar, como hubiera sido exigido, que se han infringido las normas sobre valoración de la prueba, y todo ello, en los términos planteados no está permitido en casación, sentencias de 14 de abril de 1.994, 16 de noviembre de 1.994, 8 de enero de 1.996 y 17 de noviembre de 1.997 entre otras.

Por último es de señalar que esta Sala, en reiteradas ocasiones ha declarado la vigencia y aplicación del régimen establecido por el Real Decreto 909/78, y ello tras la vigencia de la Constitución, de la Ley General de Sanidad y la Ley del Medicamento, siendo de recordar, que en sentencia de 8 de noviembre de 2.000, entre otras, ha declarado: " A) Ahora bien, entiende la Sala que es claro que no pueden acogerse estos argumentos y debe desestimarse el recurso de casación interpuesto. Desde luego los principios y preceptos constitucionales que se citan en el recurso de casación se encuentran vigentes e inspiran el ordenamiento jurídico, si bien no debe olvidarse que el derecho a la protección de la salud según el articulo 53.3 del propio texto constitucional no puede invocarse ante los Tribunales de Justicia sino conforme a las normas que lo regulan. En el caso de autos esa normativa viene constituida, como no ignora el recurrente, por el Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril, que establece determinados requisitos de ineludible cumplimiento. Por otra parte según reiterada jurisprudencia de esta Sala ni la Ley General de Sanidad ni la Ley del Medicamento han derogado el Decreto regulador que acaba de citarse, no conteniéndose en dichas leyes un precepto derogatorio expreso y estableciéndose en los textos legales mandatos que no son incompatibles con la actual regulación. " B) Porque la sentencia recurrida ha resuelto las cuestiones planteadas de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala, que en sentencia de 8 de marzo de 1.996, ha tenido ocasión de desestimar un recurso de casación en el que se invocaban la aplicación del derecho a la protección de la Salud, artículo 43 de la Constitución, principio de libertad de empresa, artículo 38 de la Constitución y de igualdad real de los individuos y grupos sociales, declarando "que tales principios sirven para determinar el alcance y aplicación de la norma resolviendo los casos dudosos e integrándola incluso en la medida, en que aquellos principios lo exijan, pero no para la inaplicación de sus exigencias y requisitos para la apertura de oficina de farmacias".

QUINTO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Remedios , que actúa representada por el Procurador Dª María Teresa Sánchez Recio, contra la sentencia de 5 de diciembre de 1.996, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contenciosos administrativo nº 4364/94, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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