STS, 26 de Enero de 2004

En los recursos contencioso-administrativos acumulados núms. 996/1997, 325 y 382/1998 seguidos ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja se dictó sentencia, con fecha 18 de enero de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "En virtud de todo lo expuesto, fallamos que debemos estimar y ESTIMAMOS los Recursos Contencioso-Administrativo interpuestos -a nombre de- contra los actos impugnados en este proceso; y con estimación parcial de las pretensiones que, respecto a ellos deducen las demandas, procedemos a anular las Resoluciones impugnadas de la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social del Gobierno de La Rioja, núm. 458, de 21 de julio de 1997, que estimaba parcialmente el Recurso Ordinario interpuesto contra la Resolución de 5 de mayo de 1997, que autorizaba nueva Oficina de Farmacia a favor de Doña Cristina , que dan origen al Recurso Contencioso 996/97 y la núm. 120, de 12 de marzo de 1998, que desestima el Recurso Ordinario interpuesto contra la de 13 de octubre de 1997, por la que se autorizaba nuevamente a la referida Dª Cristina la apertura de nueva Oficina de Farmacia en Nájera, origen de los Recursos Contenciosos acumulados núm. 325/98 y 382/98, al no ser ninguna de ellas conformes con el Ordenamiento Jurídico" (sic).

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de doña Cristina y de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja se prepararon sendos recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de doña Cristina , por escrito presentado el 22 de marzo de 2001, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando los motivos de casación aducidos, se anule y case la recurrida, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.

Por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, con fecha 27 de abril de 2001, se presentó escrito formalizando su recurso de casación solicitando se deje sin efecto la sentencia recurrida y se confirme el acto impugnado por ser ajustado a Derecho.

El trámite de oposición a los recursos fue evacuado:

1. Por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja mediante escritos presentados el 30 de octubre de 2002, en los que interesaba la desestimación de los recursos y la confirmación, en todas sus partes, de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

2. Por la representación procesal de doña Estela , por medio de escrito presentado el 27 de diciembre de 2002, en el que interesaba la inadmisión de los recursos o su desestimación, con imposición de costas las partes recurrentes.

Por providencia de 7 de noviembre de 2003, se señaló para votación y fallo el 21 de enero de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

La representación procesal de una de las partes recurridas, doña María Jesús Ruiz Esteban, se opone a la viabilidad procesal del recurso de casación, aduciendo como causa de inadmisibilidad el que tanto en el primero de los motivos alegados por la representación procesal de la Comunidad Autónoma como en los motivos primero y segundo del recurso de doña Cristina se señalan como infringidas normas autonómicas que son relevantes para la decisión judicial de instancia. En concreto, el Decreto 55/96, de 13 de septiembre y la Disposición Transitoria Cuarta del Decreto 11/1997, de 7 de marzo, ambos de la Comunidad Autónoma de La Rioja.

Es cierto que el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo (LJCA, en adelante) establece que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de las previsiones generales contenidas en el apartados anteriores del propio precepto, hayan sido dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Pero, en el presente caso, ha de entenderse que concurre este requisito específicamente exigido para la viabilidad de los recursos de casación que se interponen frente a las sentencias procedentes de Tribunales Superiores de Justicia, pues en la sentencia de instancia y en los indicados motivos de lo que se trata precisamente es de la determinación de la norma estatal aplicable para decidir sobre la procedencia del otorgamiento de la autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada; si lo era el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, como sostienen los recurrentes en casación, o si lo era el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, de ampliación del servicio farmacéutico y como consecuencia o derivación suya, según entiende la sentencia recurrida, la indicada normativa de la Comunidad Autónoma representada por los Decretos 55/1996, de 13 de septiembre, y 11/1997, de 7 de marzo.

Los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Cristina se formulan al amparo del artículo 88.1.d) LJCA: uno por vulneración de los artículos 4.3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril, sobre establecimiento y transmisión de oficinas de farmacia, 4.2 de la Orden de desarrollo de 21 de noviembre de 1979, e infracción por aplicación indebida del artículo 2 del Real Decreto Ley 11/1996; otro, por vulneración del artículo 2.3 del Código Civil, por indebida aplicación retroactiva del artículo 3 del Decreto 14/1997, de 7 de marzo, de La Rioja, por el que se regula el procedimiento para autorizar nuevas oficinas de farmacia.

El motivo primero del recurso de la Comunidad Autónoma, también formulado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA, es "por infracción del" régimen transitorio de sucesión normativa del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de julio.

Los tres motivos, aunque con diferentes razonamientos tratan de la misma cuestión, la normativa de ordenación farmacéutica que resultaba aplicable a la solicitud de autorización para apertura de oficina de farmacia de que se trata, y llegan a la misma conclusión, que, frente a lo que entiende el Tribunal a quo, era el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, regido por el principio de prioridad en la solicitud, cuando se trataba del supuesto contemplado en su artículo 3.1.b), y no por la normativa que inaugura el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, inspirada en los principios concurrencia competitiva, mérito y capacidad.

Dicha sustancial coincidencia aconseja un análisis conjunto de los enunciados motivos que nos lleva a su estimación, con base en el siguiente razonamiento:

1. La solicitud de autorización para la apertura de oficina de farmacia en el llamado "Barrios Altos" de Nájera se formula, al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, el 13 de noviembre de 1996, cuando ya estaba en vigor el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, cuyo artículo 2.3 establece que la autorización de oficinas de farmacia se tramitará con arreglo a principios de mérito y capacidad, previo procedimiento específico que establezcan las Comunidades Autónomas.

   Se plantea, por tanto, la cuestión de si dicho precepto es aplicable a todos los procedimientos sobre autorización de nuevas aperturas de farmacia que se incoasen después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley. Y la respuesta ha de ser negativa porque su Disposición Derogatoria única deja sin efecto sólo lo que se refiere al régimen de apertura de oficinas de farmacia en zonas urbanas establecido en el Real Decreto 909/1978 y normativa de desarrollo, en lo que se opusiera a lo establecido en la nueva norma.

   En consecuencia, hasta el pleno establecimiento de los nuevos criterios y desarrollo por las Comunidades Autónomas resultaban dos regímenes normativos diferenciados según la ubicación de la oficina de farmacia que se pretendía abrir.

   Uno para las zonas urbanas, regido para el otorgamiento por los principios de mérito y capacidad, al que resulta aplicable lo establecido en la Disposición Transitoria Única del propio Real Decreto Ley, según la cual, hasta que se estableciera la planificación farmacéutica del territorio correspondía a cada Comunidad Autónoma determinar, en cada caso, el carácter de urbana de la zona en la que se solicita la autorización de apertura de oficina de farmacia. Carácter de urbana del que dependía la aplicación de la nueva normativa, con los módulos de población que en ella se establecía. Durante este periodo transitorio, quedaba a la decisión del órgano competente de la Comunidad Autónoma -siempre que se diera el requisito establecido en el artículo 1.3 del Real Decreto Ley- la aplicación o no de la nueva reglamentación.

   Otro para las zonas no calificadas de urbanas, a las que no se aplicaba el indicado artículo 2 del Real Decreto Ley y para las que había de estarse a lo dispuesto en el Decreto 909/1978, de 14 de abril y normativa de desarrollo, que también seguía el principio de mérito en los procedimientos ordinarios de apertura de oficina de farmacia, pero que no regía en el procedimiento especial de apertura para atender núcleos de población de más de dos mil habitantes regulado en su artículo 3.1.b).

   El Decreto de la Comunidad Autónoma de La Rioja 55/1996, de 13 de septiembre, se dicta para la concreción de las competencias de la Comunidad en materia de oficinas de farmacia en el marco normativo que resultaba del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, y conforme a él ha de entenderse la delimitación del ámbito afectado por lo establecido en el artículo 2 de la norma autonómica. O, dicho en otros términos, el Decreto de La Rioja no hace sino trasladar los principios de concurrencia competitiva, mérito y capacidad del Real Decreto Ley al procedimiento reglamentariamente establecido para las autorizaciones en zonas urbanas.

2. El Decreto 14/1997, de 7 de marzo, de La Rioja, en su disposición transitoria cuarta establecía la adecuación, en un plazo de un mes desde su publicación, de las peticiones presentadas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 11/1996, de 17 de junio, pero también se refería a peticiones en zona urbana farmacéutica. Y resultaba que la solicitud sobre la que había de pronunciarse la sentencia de instancia era para el municipio de Nájera, que, como la propia resolución judicial reconoce, constituía, según el indicado Decreto autonómico, una zona de salud no urbana, por lo que no era aplicable el régimen transitorio de dicha disposición.

   Es cierto que el artículo 3 de la norma establecía que las autorizaciones para la apertura de nuevas oficinas de farmacia en zona rural debían fundamentarse en los principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad. Pero tales principios informadores del procedimiento y la propia resolución resultaban de aplicación solo a las solicitudes formuladas con posterioridad a la entrada en vigor del propio Decreto autonómico.

La estimación de los motivos primero y segundo del recurso interpuesto por la representación procesal de doña Cristina , y del primero de los motivos del recurso de la Comunidad Autónoma, determina que, conforme a lo establecido en el artículo 95.1.d) LJCA, haya de resolverse lo procedente en los términos en que aparece planteado el debate. Resolución que, además, ha de contemplar los restantes motivos de casación formulados por las partes recurrente, pues de lo que se trata es de determinar si concurrían en la solicitud formulada por doña Cristina los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, y ello supone examinar los motivos tercero y cuarto del recurso de casación interpuesto por ésta y el segundo de los motivos de casación de la Comunidad Autónoma, relativos a tal cuestión. Además ha de examinarse, en su caso, si en la referida solicitud de autorización de apertura de oficina de farmacia formulada por doña Cristina podía apreciarse fraude de ley o abuso de derechos, ya que son cuestiones planteadas en su día por las demandas de la instancia.

Según la más reciente jurisprudencia de esta Sala, para la noción de núcleo farmacéutico, lo decisivo es la existencia de una población de, al menos 2.000 habitantes, que encontrándose en una situación de especial insuficiencia en relación con el servicio farmacéutico que prestan las oficinas de farmacia instaladas, por razón de peligro, riesgo o incluso incomodidad derivado de cualquier circunstancia, ya sean obstáculos naturales, artificiales o, incluso, excesiva de distancia, vea mejorada, en su conjunto, la prestación de dicho servicio como consecuencia de la instalación de la nueva oficina de farmacia que se solicita. Por consiguiente, no se ajusta a la indicada noción del concepto jurídico indeterminado que incorporaba el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, la afirmación contenida en las resoluciones administrativas impugnadas de que "se reducen a dos los requisitos que configuran el núcleo: distancia y población", sino que es preciso constatar, además, la presencia de una prestación deficitaria del servicio farmacéutico por las oficinas de farmacia ya instaladas para el núcleo considerado y la mejora que para éste supone la apertura de la oficina que se solicita.

La distancia entre farmacias, junto con el número de habitantes no son requisitos suficientes para otorgar la autorización de apertura de oficina de farmacia del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978. La distancia a que se refiere nuestra sentencia de 6 de noviembre de 2002 (rec. cas. 9014/97) y otras muchas en el mismo sentido es la existente entre el limite del núcleo propuesto y la oficina de farmacia existente más próxima, que cuando es excesiva puede representar en sí misma un obstáculo para entender deficitaria la prestación del servicio farmacéutico existente.

Pues bien, a los efectos de apreciar la existencia de "núcleo farmacéutico", recobrada la plenitud de jusrisdicción como consecuencia de la estimación del recurso, debe valorarse la prueba obrante en autos, singularmente los informes del aparejador Sr. Fidel (folios 8 y 9 del expediente administrativo) y de la Arquitecto doña Magdalena que interviene en los autos con las garantías de la imparcialidad que resultaba del sistema de insaculación. Y en este punto concreto, esta Sala al valorar con dicha plenitud la prueba, coincide, sin embargo, con el criterio del Tribunal a quo.

Se trata de considerar la pendiente de las calles, las dimensiones de las aceras y la comunicación rodada, que pueden ser o no ser, según las circunstancias concurrentes en cada caso, elementos determinantes de una prestación farmacéutica insuficiente. Y resulta que, incluso, el porcentaje de pendiente señalado es insuficiente para apreciar una dificultad significativa y que no sólo existen recorridos alternativos sino también mobiliario urbano de escalera que facilita el acceso de la población a las oficinas de farmacia ya instaladas.

En cuanto al número de habitantes, a cuya acreditación se refiere el cuarto de los motivos del recurso de casación formulado por doña Cristina , es cierto que obra en el expediente administrativo una certificación, a la que debe atribuirse el valor de documento público, y que sería suficiente con certificar que la población a considerar supera los 2.000 habitantes requeridos, pero también lo es que la indeterminación de tal documento no afecta sólo al número de habitantes sino además a la precisión geográfica en que se ubicaba la residencia de dichos habitantes para poder ser considerados, ya que dada la solicitud formulada no era bastante con referirse al eje formado por las calles Alesanco y Santo Domingo en dirección a Logroño, sino que era necesario señalar de manera más precisa la zona del municipio en que se encontraban dichos habitantes, afectados por un inicial déficit en la prestación del servicio farmacéutico y beneficiados por la eventual apertura de la nueva oficina de farmacia. Pero, en todo caso, el número de habitantes resulta ya irrelevante cuando, como ocurre en el presente caso, no se aprecia la existencia de un núcleo físico delimitado por las carencia inicial del servicio prestado y la mejora consecuente de la apertura solicitada.

Por último, frente al criterio de la Administración autorizante, no es irrelevante para apreciar la existencia de abuso de derecho la forma en que se obtiene una información, pues la jurisprudencia de esta Sala aprecia tal condición cuando la información que permite obtener una apertura o traslado de oficina de farmacia es de naturaleza privilegiada, y más aún si se propicia la prioridad para obtener una autorización relativa a un servicio público impropio de prestación limitada, como es el farmacéutico, con base en una estrecha relación familiar. No puede, por tanto, compartirse la intrascendencia que apunta la resolución administrativa en relación con tal dato, cuando señala que "en unas relaciones familiares es impensable que la adjudicataria no estuviera puntualmente enterada de lo que se hacía", pues tal información sobre lo sucedido no es la misma para cualquier otra persona, aunque Nájera sea una pequeña comunidad, sobre todo si el acaecimiento de que se trata es el de un traslado de la oficina de la madre que permite plantear la existencia de núcleo. Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la aplicación del orden de prioridades del Real Decreto 909/1978 no puede hacerse consolidando peticiones que incurran en abuso de derecho, cosa que ocurre cuando las circunstancias concurrentes demuestran que la petición se realiza por intereses privados ligados con una finalidad ajena a la adecuada prestación del servicio farmacéutico, como puede suceder cuando existe un aprovechamiento singular de relaciones familiares (Cfr. SSTS de 25 de junio de 1990 y 3 de junio, 22 de septiembre y 25 de noviembre de 2003).

Como señalamos en sentencia de 20 de mayo de 2002, el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo que la ley no ampara (art. 7.2 CC), supone que, aun respetando los límites formales, se produzca una vulneración de los valores o de la idea axiológica que forma parte del contenido del derecho subjetivo o de la norma de cuyo ejercicio se trata. Y esta misma Sala ha reconocido la aplicabilidad de la figura del abuso del derecho y de sus consecuencias al aprovechamiento indebido del régimen de intervención administrativa que preside la apertura y traslado de las oficinas de farmacia cuando, al amparo formal de las prescripciones normativas, se busca una finalidad diferente de la adecuada ordenación del servicio mediante el aprovechamiento de singulares posiciones de privilegio o de información privilegiada. Así, hemos hecho aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley aunque con el acusado casuismo que demanda su concepto y naturaleza, exigiendo un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada supuesto concreto (Cfr. SSTS 15 de octubre, 4 de junio, 5 de julio, 21 de mayo, 28 de noviembre, 8 de octubre, 18 y 21 de diciembre de 2001, y 15 y 24 de enero y 3 de abril de 2002).

Así pues, partiendo de tales presupuestos, puede entenderse que la presencia circunstancial, no buscada, de los miembros de una misma familia (padres e hijos) como detentadores de la titularidad de la totalidad de las oficinas de farmacia de una población no constituya una situación de incompatibilidad -que no está prevista en la norma- ni tampoco, por sí misma que represente un abuso de derecho o fraude de ley. Pero ha de entenderse que se produce dicho fraude y abuso cuando a tal situación se une el aprovechamiento de la instalación de la farmacia de alguno de los progenitores o el traslado de una de las farmacias de éstos, bien realizado con tal propósito o bien en condiciones que, por razones del conocimiento privilegiado o por la ocasión en que se realiza, favorece especialmente a la hija farmacéutica en detrimento de otros farmacéuticos que tienen el derecho a que su solicitud de apertura de una oficina llamada a prestar un "servicio público impropio" se produzca y sea tratada en condiciones de igualdad.

Las razones expuestas justifican que acogiendo los motivos primero y segundo del recurso de casación de doña Cristina y el primero del recurso de la Comunidad Autónoma de La Rioja y rechazando los restantes motivos de ambos recursos, estimemos éstos casando la sentencia de instancia, pero al resolver lo procedente, estimemos la pretensión contenida en la demanda de instancia formulada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja anulando las resoluciones impugnadas de la Consejería de Salud, Consumo y Bienestar Social de 5 de mayo y 21 de julio de 1997, que autorizaban la apertura de oficina de farmacia a doña Cristina , y, asimismo, la pretensión de la demanda formulada por doña Estela , salvo en lo que se refiere expresamente a la condena a la Administración autonómica a iniciar un procedimiento de apertura de farmacia con arreglo a los principios de concurrencia competitiva, transparencia, mérito y capacidad, con arreglo al ordenamiento en vigor, ya que, como ha quedado razonado, en el momento a que se refieren las actuaciones, no estaba aún en vigor la norma que imponía la aplicación de tales principios al procedimiento y resolución del expediente de autorización cuestionado.

No ha lugar a un pronunciamiento sobre costas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,