STS, 23 de Enero de 2009

Con fecha 9 de mayo de 2006, se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaida en el recurso 462/2005, en cuya parte dispositiva se dice lo siguiente: "F A L L A M O S: Que DEBEMOS ESTIMAR el presente recurso seguido por los trámites del proceso especial regulado en los artículos 114 y s.s. de la Ley de la Jurisdicción, de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Esperanza Alvaro Mateo, en nombre y representación de Dña. Maribel, contra la resolución dictada por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia del Ministerio de Justicia de fecha 29 de julio de 2005 que deniega la pretensión formulada por la parte actora en escrito de fecha 27 de julio de 2005 y, en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la Resolución de 24 de marzo de 1993 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia es nula de pleno derecho en cuanto vulnera los derechos fundamentales previstos en los artículos 23.2 y 14 de la Constitución Española, y por tanto se accede a lo instado por la recurrente previamente en vía administrativa. No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en esta instancia".

Contra dicha sentencia interpone el Abogado del Estado el presente recurso de casación en el que, en base a lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa alega la infracción por la sentencia del artículo 23.2 de la Constitución Española, así como el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 106 de la ley 30/1992.

El Fiscal, en su escrito de alegaciones, tras exponer cuantos antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente término interesando la desestimación del presente recurso de casación.

Por la Procuradora Doña María Esperanza Álvaro Mateo, en representación de Doña Maribel, se formalizó escrito de oposición al presente recurso, que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 10 de julio de 2008, en el que después de alegar cuantos fundamentos de hecho y de derecho tuvo por conveniente, terminó solicitando no se diera lugar al presente recurso.

En el presente recurso se han observa do los trámites legales habiéndose señalado para la votación y fallo el día 14 de enero de 2009, habiendo tenido así lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

La sentencia recurrida se fundamenta en los siguientes hechos:

1) Por Orden del Ministerio de Justicia de 30 de agosto de 1991 se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, turno libre, consignándose en las bases de convocatoria con referencia al segundo ejercicio el criterio de calificación que era 0,10 puntos por contestación correcta y restando 0,33 puntos por respuesta errónea.

2) Durante la celebración del segundo ejercicio se informó verbalmente a los opositores que conforme al criterio adoptado por el Tribunal núm. 1 en su Circular de 26 de mayo de 1992, la valoración de la respuesta correcta sería 0,10 puntos mientras que, las erróneas supondrían restar 0,02 puntos en vez de 0,33 puntos y a pesar de tal advertencia, la calificación del examen se hizo restando 0,33 puntos por cada respuesta errónea.

3) El 26 de junio de 1992 se publicó la lista de aspirantes que habían superado el segundo ejercicio y por Resolución de 7 de septiembre de 1992 se hizo pública la relación de aspirantes que habían aprobado las pruebas, pero contra dicha resolución, diversos opositores interpusieron recurso en vía administrativa estimado por la Resolución de 30 de diciembre de 1992, que declaró que procedía revisar la puntuación de los recurrentes y aspirantes que figuraban en la Resolución de 7 de septiembre de 1992, de acuerdo con lo previsto por el Tribunal Calificador núm. 1 en la Circular de 26 de mayo de 1992 y por Acuerdo de 1 de febrero de 1993 se publicó una nueva lista provisional de aprobados, publicándose la definitiva mediante Resolución de 24 de marzo de 1993.

4) Frente a dicha Resolución se interpusieron por una serie de opositores -no la recurrente- recursos de revisión, al amparo del artículo 118.1 de la Ley 30/92, cuya desestimación fue impugnada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (R° 2972/97 ), estimado por Sentencia de fecha 16 de julio de 1999 (confirmada en casación por Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2002 ) y ejecutada por Resolución del Ministerio de Justicia de 12 de mayo de 2003 y Resolución de 14 de octubre del mismo año que ejecuta la Sentencia n° 821/99, confirmada por la de 14 de octubre de 2003.

La estimación del precitado recurso jurisdiccional se fundamentó en el error material padecido en los procesos de corrección informática del segundo ejercicio, en los que las puntuaciones se obtuvieron sin aplicar el corte de 75,2 y sin efectuar el proceso informático de transformación de la nota establecido por el Tribunal (Dictamen Pericial efectuado en el proceso).

5) La recurrente presenta en fecha 27 de julio de 2005 escrito por el que solicitaban del Ministerio de Justicia que, a través del procedimiento que estimara pertinente (apunta a la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/92 ) y una vez comprobado que se encuentra en la Lista de aprobados elaborada por el Perito Procesal de tales recursos, se procediera en igual forma a la de los recurrentes favorecidos por las Sentencias ejecutadas por Resoluciones de 12 de mayo y 9 de diciembre de 2003. Petición que se le deniega por la Resolución de 29 de julio de 2005 que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo".

El primer motivo de casación del recurso se refiere a la posible vulneración del artículo 23.2 de Constitución Española, aun admitiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 10/1998, de 13 de enero, y las numerosas de este Tribunal Supremo que vienen a refrendar la tesis mantenida en dicha sentencia.

Sobre este mismo proceso selectivo han recaído distintas sentencias de esta Sala. En concreto en la de 7 de febrero de 2007 se dice, en cuanto aquí interesa lo siguiente:

"SEGUNDO.- Antes de entrar en el examen de los motivos de casación, y para la debida comprensión de las cuestiones que en ellos son planteadas, resulta necesario comenzar con una exposición referida a los siguientes extremos:

- Las actuaciones más relevantes del procedimiento administrativo correspondiente a las pruebas selectivas aquí litigiosas.

- Los procesos de amparo constitucional que fueron seguidos por otros aspirantes en relación a esas mismas pruebas selectivas, y los procesos contencioso-administrativos también promovidos ante la Sala de Valencia por otros aspirantes y en los que se suscitaron cuestiones semejantes a la que es aquí objeto de litigio.

- Y los términos del litigio seguido en el proceso de instancia donde se ha dictado la sentencia que se recurre en la actual casación.

Los fundamentos que inmediatamente continúan realizan esa exposición.

Los hechos más relevantes del procedimiento administrativo correspondiente a las pruebas selectivas que aquí son objeto de discusión, según resulta de las actuaciones y de las alegaciones de los litigantes no contradichas de contrario, son éstos:

1. - La Orden del Ministerio de Justicia de 30 de Agosto de 1991 (BOE 2 de septiembre) convocó pruebas selectivas para el ingreso, por turno libre, en el Cuerpo de Oficiales.

   La estructura de las pruebas selectivas viene constituida por dos ejercicios obligatorios y eliminatorios, y un tercero ejercicio dirigido a valorar los conocimientos de informática del aspirante.

   - El primer ejercicio consiste en la tramitación mecanográfica de un proceso o recurso, civil, otro penal y un tercero laboral o contencioso-administrativo, o la parte de ellos que señale el tribunal calificador, en un plazo máximo de cuatro horas, baremándose cada prueba de 0 a 5 puntos, y siendo eliminados aquellos opositores que no alcancen un mínimo de 7,5 puntos.

   - Y el segundo, consiste en la contestación de un cuestionario de 100 preguntas, tipo test, sobre materias propias de sus atribuciones, y se califica de 0 a 10 puntos, requiriéndose un mínimo de 5 puntos para superarlo; la Base añade que "Las contestaciones erróneas se valorarán negativamente".

2. - Mediante Acta conjunta de los tribunales calificadores núms. 1, 2 y 3 (Acta núm. 2), de fecha 23 de Marzo de 1992, se acordó que la puntuación a las contestaciones del segundo ejercicio (Test) sería la siguiente:

   - contestación correcta............. +0,10 puntos.

   - contestación errónea.............. -0,02 puntos.

   - contestación en blanco........... 0 puntos.

   Este criterio es reiterado en el Acta núm. 24, de 26 de mayo de 1992, del tribunal núm. 1, que aprobaba la lista definitiva de aprobados del primero de los ejercicios.

3. - Posteriormente, en el Acta núm. 32 de 17 de junio 1992, con apoyo en el punto VII. 7.2 de la convocatoria y a la vista del número de plazas ofertadas (954), se dispone que se considerarán aprobados (es decir, con 5 puntos) los aspirantes que obtengan en este segundo ejercicio un mínimo de 73 puntos.

   Se obtiene así un listado de 1.001 opositores.

4. - El Acta núm. 33, de 22 de Junio, recoge la decisión de que de esos opositores aprobados en el segundo ejercicio antes mencionados, y dado el número de plazas, "... sólo se considerará que han superado la oposición los 954 que alcancen mayor puntuación, una vez sumada la obtenida en la primera prueba con la ahora obtenida...".

5. - La resolución de 7 de septiembre de 1992 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia hizo pública la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas.

   En esa relación apareció con el número NUM000 DON Marcelino, con 10 puntos en el primer ejercicio, 5,086 en el segundo y una puntuación total de 15,086.

6. - La Resolución de 30 de diciembre de 1992 de la Subsecretaria del Ministerio de Justicia estimó parcialmente el conjunto de recursos de reposición interpuestos por un elevado colectivo de opositores contra la resolución de 7 de septiembre de 1992 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia; y lo decidió así por estimar que el Tribunal había incumplido el criterio de calificación acordado por el tribunal núm. 1 en sesión de 26 de mayo de 1992 (-0,02 puntos, por respuesta errónea), que devenía vinculante.

   La Subsecretaría entiende que el órgano calificador ha aplicado un nuevo criterio que conllevaba el efecto de penalizar con 0,33 puntos las respuestas erróneas, apartándose así de actos propios previos que, por su propia naturaleza, habían pasado a conformar el proceso selectivo, y dispone que quede sin efecto la valoración llevada a cabo del segundo ejercicio, ordenando que se revise la puntuación de los recurrentes y de los aspirantes que figuran en la misma, de acuerdo con lo previsto por el tribunal núm. 1 el 26 de mayo de 1992.

7. - La resolución de 24 de marzo de 1993 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia (publicada en el BOE de 1 de abril siguiente) hizo pública la relación definitiva de aspirantes que superaron el proceso selectivo.

   En esta última relación no fue incluido DON Marcelino.

Las sentencia del Tribunal Constitucional 10/1998, 23/1998, 24/1998, 25/1998, 26/1998, 27/1998, 28/1998, 85/1998, 97/1998, 107/1998 (entre otras) otorgaron el amparo solicitado a varios aspirantes, distintos del aquí recurrente de casación, en relación al mismo procedimiento selectivo. Se trataba de aspirantes que también quedaron fuera de la relación definitiva publicada el 24 de marzo de 1993, y el amparo otorgado lo fue por considerar que habían padecido la lesión de su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a la función pública en tanto hubieran sido excluidos en virtud de una errónea calificación efectuada por obra del recurso de terceros y sin que la Administración --que está objetivamente obligada a ello-- dispensara a todos al resolverlo un trato igual, tal como exige el artículo 23.2 de la Constitución.

De otro lado, otros aspirantes, que tampoco habían figurado en la relación de aprobados hecha pública por la resolución de 24 de marzo de 1993 de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, promovieron sendos recursos contencioso administrativos ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dirigidos contra la desestimación por silencio de la solicitud de revisión de esa resolución de 24 de marzo de 1993 que habían presentado ante la Administración.

Fueron registrados con los números 2743/1997 y 2972/1997, y dieron lugar a dos sentencias, dictadas en la misma fecha de 16 de julio de 1999, que estimaron los recursos jurisdiccionales.

En la sentencia del proceso 2972/1997, en uno de sus fundamentos, se declaraba lo siguiente: "Y al respecto, se ha practicado en el presente procedimiento, a instancias de la parte actora, la correspondiente prueba pericial, llevada a cabo por el perito informático D. Jesús, Jefe del Departamento de Informática de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, propuesto con acuerdo de la propia Administración y en cuya prueba se concluye que "parece claro que se sufrió error en la elaboración de la Relación de Aprobados publicada como definitiva, como sin duda debió sufrirse en la lista de nueva corrección del segundo ejercicio que nunca se hizo pública..."; respecto a la metodología empleada en la referida pericia -según se relata en la misma- se han introducido en ordenador los datos y listados suministrados por el Ministerio, y se han calificado los ejercicios del test según el criterio establecido por la Subsecretaria al resolver los recursos de reposición, y ajustado a la convocatoria (+0,10 las respuestas correctas; -0,02 las erróneas), estableciendo posteriormente el "corte" en 75,2 puntos, y aplicando el denominado "transforma" en cuya virtud la nota máxima (93,2) se considera un 10 y la mínima (75,2) un 5; tras este procedimiento se elabora la lista de opositores (...) aprobaron el segundo ejercicio, con sus respectivas puntuaciones (Anexo I), y una vez sumada su puntuación a la lograda en el primer ejercicio, se elabora la lista final de aprobados en el procedimiento selectivo (Anexo II)".

En la sentencia del proceso 2743/1997 se incluía similar declaración, aunque precedida de la aclaración de que esa prueba pericial se había aportado al procedimiento mediante testimonio de la practicada con el mismo objeto en el recurso 2972/97.

El fallo de la sentencia dictada en el proceso 2972/1997 reconoció para los recurrentes esta situación jurídica individualizada "(...) su derecho a que se les tenga por superado el proceso selectivo de ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia, con las puntuaciones y números obtenidos, en los fundamentos jurídicos de la sentencia, debiendo ser escalafonados con dicha numeración bis, detrás de los respectivos opositores que correspondan en cada caso, por puntuación, con reconocimiento y efectividad de sus derechos económicos y administrativos, desde la fecha en que quedó resuelto definitivamente el proceso selectivo, condenando a la Administración a estar y pasar por tal pronunciamiento. En similares términos se pronunció el fallo de la sentencia dictada en el proceso 2743/1997. Las mencionadas sentencias de Valencia fueron confirmadas en fase de casación por las sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2002 (Casación 6327/1999) y 30 de diciembre de 2002 (Casación 7005/1999 ).

El recurrente en esta casación don Marcelino presentó el 11 de marzo de 1998 solicitud de revisión de oficio de la resolución de 24 de marzo de 1993 al amparo del artículo 102 de la Ley 30/92.

El escrito formulaba esta petición "Se declare que el recurrente que encabeza el presente escrito superó las pruebas de acceso (...) con todos los efectos inherentes a tal declaración, particularmente los administrativos, que habrían de retrotraerse a la fecha en que los restantes opositores tomaron posesión de las plazas".

En su apartado de hechos se decía inicialmente que don Marcelino apareció incluido en la relación definitiva de aspirantes que habían superado el proceso selectivo que aprobó la resolución de 7 de septiembre de 1992 y, a continuación, se imputaban a la distinta relación que luego publicó la resolución de 24 de marzo de 1993 estos tres errores: no ordenar que se volviesen a valorar todos los ejercicios; arbitrariedad del criterio que determinó los aspirantes que superaron el primer ejercicio; y alteración, por parte de la resolución que aprobó la ultima relación de aspirantes que habían superado el proceso selectivo, de los criterios (de calificación) que habían sido establecidos por el Tribunal Calificador.

En el apartado de "Fundamentos de Derecho" se sostenía la nulidad de pleno derecho de la actuación cuya revisión de oficio se solicitaba.

Con esta finalidad se alegaba, entre otras cosas, lo siguiente: "Por lo que se refiere a la motivación o fundamento de la petición, se parte de la premisa de que el acto a revisar vulnera los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, al implicar un trato discriminatorio del funcionario que suscribe respecto de los restantes opositores, en particular, aquellos que han obtenido resoluciones judiciales estimatorias de análogas pretensiones a la que aquí se plantea".

El proceso de instancia donde se dictó la sentencia recurrida en esta casación se promovió, como se dijo al comienzo, mediante un recurso contencioso administrativo, presentado ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que fue dirigido contra la desestimación presunta de la solicitud de revisión de oficio presentada el 11 de marzo de 1998 en relación a la Resolución de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de 24 de marzo de 1993 (que publicó la relación definitiva de aspirantes que habían superado las pruebas).

Este recurso jurisdiccional se registró en la Sala de Valencia con el núm. 1916/1998, y en la demanda formalizada ante esa misma Sala, en el "suplico", el actor reclamaba su "DERECHO A SER NOMBRADO OFICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, haciéndome efectivos los derechos económicos que me correspondan desde la fecha en quedó definitivamente resuelto el Proceso selectivo".

En esa demanda se invoca la Sentencia 10/1998, de 13 de enero del Tribunal Constitucional, y la doctrina en ella sentada sobre la necesidad de aplicar a todos los opositores el mismo trato en lo referido al criterio de corrección o calificación del segundo ejercicio.

Se dice que en el caso enjuiciado ese criterio debe ser, como consecuencia del recurso administrativo que prosperó contra la primera relación de aprobados, el que fue fijado por el Tribunal Calificador en su circular de 26 de mayo de 1992.

Se aduce también que el Tribunal Calificador había acordado fijar en 75,2 puntos la equivalencia con la calificación mínima de 5 que resultaba necesaria para aprobar el segundo ejercicio, y que dispuso la calificación de dicho ejercicio en función de aplicar a la puntuación obtenida en tal ejercicio la formula transformadora correspondiente a esa regla de equivalencia.

Y el alegato básico que se realiza es que, pese que mediante la aplicación de ese criterio y esa regla de equivalencia le correspondía al demandante figurar en la relación definitiva, no apareció en dicha relación publicada por la resolución de 23 de marzo de 1993. La Administración demandada, en su escrito de contestación, admitió esa fijación de 75,2 puntos para superar el segundo ejercicio por parte del Tribunal Calificador, y realizó este alegato: "sin que se haya acreditado que los recurrentes hayan superado los niveles mínimos exigidos para superar el ejercicio citado (...)".

Luego centró el debate señalando que se trataba de la impugnación del resultado de una prueba evaluadora y había de estarse a la constante jurisprudencia de la discrecionalidad técnica de que goza el Tribunal examinador.

En el expediente remitido a ese proceso núm. 1916/1998 no figura el resultado que arrojó la corrección del segundo ejercicio de don Marcelino realizada según los criterios de la Circular de 26 de Mayo de 1992; y la documentación correspondiente a este extremo no fue remitida a pesar de la solicitud que dedujo dicho recurrente, acogida por la Sala de Valencia, para que se completara el expediente. En ese mismo proceso núm. 1916/1998, a petición de la parte demandante, se unió como prueba el testimonio de la prueba pericial practicada en el antes mencionado Recurso 2972/1997 seguido ante la misma Sala de Valencia.

Ese dictamen incluye un Anexo I de Relación de Aprobados en el Segundo Ejercicio, en el que figura don Marcelino con estos datos: Bien (80) Mal (20) NC (0), Puntos (76), Transforma (5,22).

Y un Anexo II de Relación definitiva de Aprobados que totaliza 993 aspirantes y en la que figura don Marcelino con el número 876, una calificación de 10 en el primer ejercicio y 5,22 en el segundo, y una calificación total de 15,22.

La Sala de Valencia, después de haberse concluido el periodo de prueba, dictó auto declarándose incompetente y señalando que el conocimiento correspondía a la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.

La Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional asumió el conocimiento del recurso contencioso- administrativo y lo registró con el número 567/2000.

En ese mismo proceso dictó la sentencia recurrida en la presente casación, que desestimó el recurso contencioso- administrativo de don Marcelino.

Los razonamientos principales para justificar ese pronunciamiento desestimatorio están contenidos en su fundamento de derecho tercero, y consisten en lo siguiente: (1) que el Sr. Marcelino, frente a la resolución de 24 de marzo de 1993 objeto de su solicitud de revisión de oficio, pudo haber alegado cualquier motivo de impugnación a través de los recursos ordinarios; (2) que también pudo hacer valer los posibles errores de hecho, en el plazo de cuatro años, a través del recurso extraordinario de revisión; (3) que los errores alegados no constituyen ninguno de los casos de nulidad de pleno derecho del artículo 62 de la Ley 30/1992 ; y (4) que al recurrente no le es aplicable la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia 10/1998 por él alegada.

Todo lo que se ha venido exponiendo pone de manifiesto cual es el complejo contexto en que debe ser situado el actual litigio que, resaltando de él lo esencial, se puede decir que está integrado por todo lo que continúa.

La Sentencia contra la que se dirige este recurso de casación es una más de las varias que distintos órganos jurisdiccionales han dictado a propósito de las pruebas selectivas para el ingreso por el turno libre en el Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia convocadas por Orden de 30 de agosto de 1991.

Se trata, pues, de un nuevo caso en el que aspirantes que en su día fueron incluidos en la relación definitiva de los que habían superado el proceso selectivo, tras la estimación de reclamaciones formuladas contra ella por otros opositores y la revisión de las calificaciones efectuada, quedaron fuera de la misma.

Del conjunto de litigios originados por el proceder de la Administración, esta Sala y Sección ha tenido ya la ocasión de conocer de cinco a través de los correspondientes recursos de casación.

Tres contemplan supuestos sustancialmente diferentes al presente porque, quienes recurrían, habiendo obtenido Sentencias desfavorables, las consintieron de manera que la cosa juzgada se interponía e impedía, por razones de seguridad jurídica, atender a sus pretensiones aun cuando la Sala las hubiere considerado fundadas [Sentencias de 21 de julio de 2003 (casación 7913/2000), 12 de abril y 8 de noviembre de 2006 (casación 572/2000 y 4101/2001, respectivamente)].

En cambio, las otras dos, si bien se refieren a la desestimación por la Administración del recurso extraordinario de revisión previsto por el artículo 118 de la Ley 30/1992 y no a la denegación de una solicitud de revisión de oficio, como aquí sucede, sí guardan una estrecha relación con el presente litigio.

Éstas dos ultimas sentencias son las de 30 de diciembre de 2002 (casación 7005/1999) y de 14 de octubre de 2003 (casación 6327/1999 ), mencionadas con anterioridad, que, como ya se dijo, desestimaron otros tantos recursos de casación contra las dos Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictadas el 16 de julio de 1999 en los recursos 2972/1997 y 2743/1997.

De ese contexto forman parte también las sentencias de Tribunal Constitucional que antes se mencionaron.

Y por si todo el panorama reflejado no fuera suficiente para indicar la complejidad de este asunto, es preciso dejar constancia de estas otras dificultades añadidas: el defectuoso e incompleto expediente, la ausencia de explicaciones claras sobre el proceder del Tribunal nº 1 y la falta de respuesta en este proceso, por parte de la representación de la Administración, a la mayoría de los datos fácticos invocados por la parte recurrente.

El presente recurso de casación de don Marcelino invoca en su apoyo dos motivos, ambos amparados en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998.

El primero denuncia la infracción del artículo 62.1.a), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-, así como la vulneración de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución -CE -, en relación con el artículo 103 del mismo texto constitucional.

Hay en este motivo una queja por la falta de acogida de la revisión de oficio que fue solicitada, fundada en la consideración del recurrente de que la actuación administrativa a que se refería dicha revisión estaba incursa en nulidad de pleno derecho por haber vulnerado esos artículos 14 y 23.2 CE.

Se aduce para ello que la revisión del segundo ejercicio, que dio lugar a la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas litigiosas publicada por la resolución de 24 de marzo de 1993, produjo la anterior lesión constitucional porque no aplicó el mismo criterio de corrección a todos los exámenes y, al actuar de esa manera, la Administración no dispensó a todos un trato igual como le es obligado en virtud de lo establecido en el artículo 23.2 CE.

El segundo motivo de casación señala la infracción del artículo 62.1.e), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-.

Lo que principalmente se alega en este caso es que la relación de aprobados que finalmente fue publicada no se ajustó al criterio de corrección que había dispuesto el Tribunal Calificador, y esto permite apreciar un vicio en la voluntad de dicho órgano colegiado en lo referente a la discordancia entre su deliberación y votación.

El Tribunal Constitucional en las antes citadas Sentencias ha declarado que en el proceso selectivo aquí litigioso se produjo la lesión de el derecho fundamental del artículo 23.2 respecto de aspirantes que no figuraron en la relación de 24 de marzo de 1993 por no haberse aplicado a ellos los criterios fijados por el Tribunal Calificador núm. 1 en su Circular de 26 de mayo de 1992.

Ha de partirse de esa premisa. Y también de la que representa el resultado de las sentencias de esta Sala de 30 de diciembre de 2002 y 14 de octubre de 2003, que desestimaron los recursos de casación interpuestos por la Administración contra las sentencias de 16 de julio de 1999, que dejaron acreditada la ilegalidad de la actuación administrativa que excluyó a los demandantes de dichos procesos de la relación definitiva de aspirantes que había superado las pruebas selectivas.

Ambas premisas imponen declarar que también para el recurrente en esta casación se produjo la lesión del derecho a acceder a la función pública que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución, desde el momento que la Administración demandada no ha demostrado, pudiendo haberlo hecho, bien al resolver de manera expresa -como era su deber- la solicitud de revisión de oficio, bien en el proceso, que dio a todos los aspirantes el mismo trato.

Esto debe ser suficiente para entender procedente esa nulidad que el recurrente solicitó por la vía de la revisión de oficio y le fue denegada por silencio de la Administración, y para acoger las infracciones que son denunciadas en el primer motivo de casación.

Lo que conduce también a la anulación de la Sentencia impugnada y a la estimación del recurso contencioso-administrativo que fue planteado en el proceso de instancia.

Como desarrollo y complemento de lo anterior debe declararse lo siguiente:

1. - Es a la Administración demandada a quien le corresponde la carga de probar que en su actuación se dieron todos los elementos necesarios para garantizar la debida observancia del principio constitucional de igualdad.

2. - En el expediente administrativo remitido en el proceso de instancia no aparecen las correcciones del segundo ejercicio que fueron llevadas a cabo para elaborar la relación definitiva de aspirantes que superaron las pruebas selectivas que fue publicada por la resolución de 24 de marzo de 1993, y la Administración demandada (y recurrida en la actual casación) no aportó esa corrección, a pesar de que el actor pidió que se completara el expediente en lo relativo a este extremo.

3. - Ante la falta del dato anterior, ha de entenderse que esa relación de la resolución de 24 de marzo de 1993, por haber sido realizada precisamente para dar cumplimiento a la resolución de 30 de diciembre de 1992 (la que estimó el recurso contra la primera relación de 7 de septiembre de 1992), observó lo que en esta se dispuso sobre que fuera aplicado el criterio de calificación de la Circular de 26 de mayo de 1992 y se ajustó también a la regla de equivalencia que para la puntuación de 75,2 había establecido el Tribunal Calificador.

4. - Esa es la única premisa de la que puede partirse, ya que sería contrario al más elemental postulado de buena fe (artículo 7.1 del Código civil ) que las omisiones del expediente, únicamente imputables a la Administración, pudieran perjudicar al recurrente.

5. - Desde esa obligada premisa la discriminación del recurrente debe ser declarada porque, resultando del informe pericial que antes se mencionó que le correspondía aprobar con la aplicación del criterio de la Circular de 26 de mayo de 1992 y la formula transformadora correspondiente a la regla de equivalencia antes mencionada, su exclusión de la relación de aspirantes que superaron las pruebas ha de ser valorada como una consecuencia de no habérsele aplicado a él el criterio de esa Circular, y esta inaplicación comporta una diferencia de trato injustificada.

6. - Esa inaplicación al recurrente del criterio de la Circular que aquí debe ser considerada significa también que su exclusión de la relación de 24 de marzo de 1993 no fue, por lo que en concreto a él se refiere, un error de hecho sino de derecho.

7. - La diferente solución a que se llega en la presente sentencia, frente a la que adoptaron las antes mencionadas Sentencias de 21 de julio de 2003 (casación 7913/2000), 12 de abril y 8 de noviembre de 2006 (casación 572/2000 y 4101/2001 ), tiene una clara explicación. En esos anteriores pronunciamientos, como ya se dijo, operaba el efecto de la cosa juzgada (y el principio de seguridad jurídica que le es inherente -artículo 9.3 CE -), porque la nulidad absoluta que se reclamaba de nuevo había sido ya planteada y estaba decidida por una resolución consentida por el interesado y ya firme. Mientras que no ocurre así en el actual caso enjuiciado: la nulidad absoluta ha sido reclamada al amparo de la imprescriptibilidad de este vicio invalidarte, y lo ha sido por vez primera en la revisión de oficio cuya desestimación ha sido el directo objeto de la impugnación planteada en el proceso de instancia.

8. - Las circunstancias singulares del caso enjuiciado llevan a que el actual pronunciamiento judicial no pueda quedar limitado a declarar que resultaba procedente la revisión de oficio.

   También debe declararse directamente la nulidad de la actuación a que se refería esa revisión porque, si se tiene en cuenta el largísimo tiempo transcurrido desde que fue resuelta la convocatoria litigiosa y que gran parte de la tardanza se debe a la pasividad de la Administración frente a la solicitud de revisión presentada, diferir de nuevo la declaración de nulidad que procede en relación a la revisión de oficio solicitada significaría ya una dilación injustificada y, como tal, incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva del articulo 24 CE.

9. - Los efectos temporales de los derechos económicos que deben reconocerse al recurrente deben iniciarse desde la fecha (11 de marzo de 1998) en que presentó su solicitud de revisión, ya que el impago de los correspondientes a un tiempo anterior es imputable al propio recurrente por no haber instado antes esa revisión (pudiendo haberlo hecho)".

En el presente recurso se dan parecidas situaciones a las contempladas en la sentencia antes transcrita, con algunas variaciones.

La primera de ellas, que nos encontramos ante un proceso seguido por el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales, pero esta circunstancia no ha sido tenida en cuenta ni en la sentencia, ni ha sido objeto de motivos en esta casación, por lo que como elemento diferencial ha de descartarse su estudio por motivos de congruencia.

La segunda, viene dado por el hecho de que como pone de manifiesto el Abogado del Estado los recurrentes en el presente caso, acataron las resoluciones de 1 de febrero y 24 de marzo de 1993 que publicaron las nuevas listas de aprobados a raíz del recurso interpuesto por varios opositores, lo que hace para él distinta la situación en relación con los opositores que consiguieron las sentencias favorables de amparo, pues estos si recurrieron estos actos. En consecuencia sostiene que no existe identidad entre unos y otros.

Sin embargo, ha de rechazarse este argumento, pues la discriminación denunciada es la existente entre aquellos opositores que habiendo recurrido la primera lista, fueron incluidos en la definitiva, en relación con la de quienes como los actores, debieron haber sido incluidos, según la prueba pericial a que antes se ha hecho referencia, (lo que no se ha discutido por la Administración demandada), y no lo fueron.

Y aunque es verdad que quien no recurre un acto administrativo lo consiente, de la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las sentencias antes referidas se desprende que si la Administración modifica como consecuencia de un recurso, o de oficio, un criterio de valoración de unas pruebas selectivas, ha de hacerlo para todos los participantes en el proceso selectivo, so pena de vulnerar el principio de igualdad en el acceso a la función publica. En consecuencia debemos distinguir entre quienes discuten el resultado de sus ejercicios o exámenes, en el que la estimación de un recurso ha de afectarles a ellos exclusivamente, y quienes impugnan un criterio de valoración, pues estos deben aplicarse por igual a quienes participan en un proceso selectivo.

Por ello, teniendo en cuenta que las sentencias del Tribunal Constitucional antes referidas reconocen que se ha vulnerado el principio de igualdad en relación con los aspirantes que sin haber recurrido inicialmente la primera lista de aprobados, sin embargo, con la adopción de los nuevos criterios de valoración debieron entrar en las listas; y que, esta vulneración de un derecho fundamental, es una causa de nulidad de pleno derecho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, y estos actos se pueden impugnar en cualquier momento, mediante el procedimiento de revisión previsto en el artículo 102 de esta ultima ley citada, habiéndolo solicitado, la Administración debió tramitar y resolver el procedimiento de revisión declarando la nulidad del acto administrativo en cuanto a los recurrentes y estimando su pretensión.

Finalmente el Abogado del Estado, alega como segundo motivo de casación la inaplicación por parte de la sentencia impugnada del artículo 106 de la Ley 30/1992, que permite modular los efectos de la nulidad de pleno derecho, cuando ha transcurrido un periodo de tiempo tan largo que haría contraria a la equidad o el principio de buena fe, la anulación del acto administrativo. Como sostiene el Fiscal, la recurrente, pese a que solicita doce años después la nulidad del acto administrativo, presenta su solicitud de revisión inmediatamente al conocimiento de la doctrina del Tribunal Constitucional, por lo que su conducta no puede calificarse de mala fe, y en consecuencia, y no existiendo plazo legal fijado para solicitar la nulidad de un acto nulo de pleno derecho (y nulo es, por cuanto vulnera el artículo 23.2 de la Constitución), es evidente que no se dan los requisitos que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 30/1992, permitirían modular el plazo para recurrir jurisdiccionalmente.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley jurisdiccional procede la imposición de las costas procesales a la recurrente, hasta la suma máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la otra parte de 2000 euros, haciendo uso de la habilitación que dicho precepto concede a los órganos jurisdiccionales.