STS, 13 de Mayo de 2008
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:2354 |
| Número de Recurso | 10280/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 10280/2004, interpuesto por la Junta de Andalucía que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 23 de septiembre de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 741/2000, en el que se impugnaba la Orden de la Consejería de Educación y Ciencia de 28 de julio de 2000, que deniega al titular del Centro Santo Tomas de Aquino dos unidades del segundo ciclo de Educación Secundaria Obligatoria.
Siendo parte recurrida D. Franco, que actúa representado por el Procurador Dª Paloma Valles Tormo.
Por escrito de 15 de septiembre de 2000, D. Franco, interpuso recurso contencioso administrativo contra la Orden de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de 28 de julio de 2000 y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 23 de septiembre de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo, interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación y Ciencia de 28 de julio de 2000, la que anulamos en cuanto se oponga a la presente y se declara el derecho al concierto para las dos unidades del primer ciclo de Educación Secundaria Obligatoria para el curso 2000/2001, solicitado por el titular del colegio Santo Tomás de Aquino. Sin costas."
Una vez notificada la citada sentencia la Junta de Andalucía por escrito de 20 de octubre de 2004, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 29 de octubre de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare ajustada a derecho la Orden de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía de 28 de julio de 2000, en base a los siguientes motivos de casación: "Primero.- Al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 27.9, de la Constitución, artículo 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, artículos 47 y 48 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación, artículo 43 del R.D. 2377/1985, de 18 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Normas Básicas sobre Conciertos Educativos, así como la jurisprudencia que resulta de aplicación y que citamos seguidamente. Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tercero.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del artículo 71.2 de la misma Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa."
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación por las razones que expone.
Por providencia de 25 de marzo de 2008, se señaló para votación y fallo el día seis de mayo del año dos mil ocho, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de la Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, lo siguiente:
"SEGUNDO.-....Con independencia de que en la demanda no se alega directamente, del contenido de la misma se desprende la falta de motivación de la orden recurrida y al respecto en la presente sentencia debe reproducirse el contenido de lo expuesto en la sentencia de esta misma Sección de 9 de abril de 2002 (recurso 754/00 ) en cuanto a la denegación por no cubrir necesidades urgentes de escolarización, en la que se decía que la mencionada denegación, sin más, con la sola mención e indeterminación, sin concreción ni referencia alguna a los hechos que se tienen probados y sobre el soporte que otorguen estos, es no decir nada, constituyen una verdadera petición de principio, cuyo contenido correspondía aportar y determinar a la Administración, aplicando unos supuestos requisitos de forma indeterminada, y por ello, como se razonará, arbitraria. Más cuando como se ha observado del expediente, en modo alguno puede determinarse la concurrencia de hechos precisados al momento de su aplicación en relación con las causas de denegación, puesto que lo actuado en el expediente no es unívoco ni lineal, se suceden informes positivos con negativos. Efectivamente en el informe de la Inspección educativa se indica positivamente las necesidades de escolarización y negativamente las posibilidades de escolarización en centros públicos y privados concertados en la zona y a continuación se concluye informe favorable a la solicitud de concierto, sin embargo en la orden recurrida se deniega el concierto por no cubrir necesidades de escolarización, lo cual, supone una falta de motivación doble, pues la resolución no se motiva en sí misma, en cuanto a no cubrir necesidades de escolarización y además contradice el informe favorable de la Inspección Educativa sin motivar la denegación pese a existencia del mencionado informe favorable. TERCERO.- La denegación tampoco puede justificarse por el informe de la Dirección General de Planificación y Ordenación Educativa de 15 de febrero de 2001, en primer lugar porque el mencionado informe es posterior a la orden recurrida y va dirigido a la presente Sección del Tribunal Superior, por lo que mal puede motivar una resolución administrativa que deniega una serie de derechos y se dictó con anterioridad a la elaboración del informe. Por otra parte como se indica en la demanda, conforme al Decreto 72/96, los alumnos que finalicen la Educación Primaria no tienen la obligación ineludible de continuar la Secundaria Obligatoria en el centro adscrito, pues la adscripción constituye un derecho preferente a matricularse en el centro, cuando exista mayor número de solicitudes de matriculas que de plazas disponibles y, en su caso serán los padres y no los titulares de los centros adscritos, los que tomen la decisión sobre la matriculación. Por último en cuanto a la petición de la indemnización solicitada, de la prueba practicada a instancia de la parte actora, no se acredita que el despido del profesor, fuese consecuencia de la denegación del concierto, por lo que no es procedente su estimación."
En el motivo primero de casación la parte recurrente la amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de los artículos 27, 9 de la Constitución, 19 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 47 y 48 de la Ley Orgánica 8/85 de 3 de julio, 43 del Real Decreto 2377/85 de 18 de diciembre, así como de la jurisprudencia que resulte de aplicación y que citamos.
Alegando en síntesis; a), disponen los citados preceptos que para que un centro educativo pueda acogerse al régimen de conciertos es menester que reúna los requisitos establecidos en el Reglamento. Se establece expresamente que tendrán preferencia aquellos centros que satisfagan necesidades de escolarización. Igualmente se dispone que la renovación de un concierto será procedente cuando se sigan reuniendo los requisitos establecidos para concertar. En el presente caso se trata de la denegación del concierto de dos unidades para el primer ciclo de ESO, que nunca antes habían sido concertadas; b), la Sentencia que recurrimos ni siquiera se pronuncia sobre el incumplimiento de los requisitos por parte del centro para ser concertado; c), es por ello que los criterios por los que se deniega el concierto estaban previstos normativamente, y en el caso fueron la inexistencia de necesidades de escolarización, dado que el centro no tenía adscrito un centro de educación primaria que absorbería la demanda escolar, por lo que el acceso al concierto suponía una oferta escolar innecesaria; d), y es que con carácter general, como arriba hemos señalado los criterios que la legislación básica estatal exige para la concertación en los artículos 47 y 48 de la LODE, así como en los artículos 1, 43 y 44 del R.D. 2377/85, viene referidos a la educación obligatoria, de forma que dichos preceptos que deben ser interpretados de una forma integradora, avalan la actuación y la motivación de la actuación administrativa impugnada, dado que en este caso quedó probado y nadie lo ha cuestionado que existían puestos escolares vacantes en la zona suficientes para atender la demanda de la sociedad en esa concreta zona escolar y respecto de ese nivel educativo.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues además de que la parte recurrente no explícita en que modo y forma se produce la infracción que denuncia ni tampoco refiere la jurisprudencia que estima infringida, es lo cierto que la Sala de Instancia analizó como estaba obligada las razones o motivos que se exponían en la resolución impugnada para denegar el concierto y además también valoró y rechazó los motivos que se expone en el informe de 15 de febrero de 2001 posterior a la fecha de la Orden impugnada de 28 de julio de 2000. Y en nada se infiere que en esa valoración la sentencia recurrida haya incidido en infracción alguna.
En el motivo segundo de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 54.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo.
Alegando; a), que la Orden impugnada ponía fin a un procedimiento destinado a una pluralidad de interesados cuyas bases fueron previamente aprobadas por la Orden de 9 de diciembre de 1999 y por ello la motivación se llevará a cabo según lo dispuesto en la convocatoria y el seno del procedimiento; b), que la motivación se encuentra en el propio expediente Informe de la Inspección de Informe de la Delegación Provincial; y c), que las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001, 22 de diciembre de 2003 y 27 de abril de 2004, confirmaron resoluciones de la Administración por no existir necesidades de escolarización que avalasen la ampliación de la oferta escolar.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues aunque ciertamente la sentencia recurrida se refiere a la falta de motivación es lo cierto que esa falta de motivación la desarrolla en que la resolución impugnada deniega el concierto por la no existencia de necesidades escolarización cuando en el expediente obra un informe del órgano competente que refiere la realidad contraria, al referir lo siguiente Necesidades de escolarización -Si. Posibilidades de escolarización en centros públicos o privados concertados en la zona- No. Y no obsta en nada a lo anterior el que el informe posterior de 15-2-2001, sea mas explícito pues además de que también ha sido analizado por la sentencia recurrida es lo cierto que al ser de fecha posterior a la de la Orden impugnada no puede ciertamente servir de fundamento.
Por ultimo y a mayor abundamiento se ha significar que esta Sala del Tribunal Supremo entre otras en sentencias de 23 de enero de 2007 y 16 de octubre de 2007, ha declarado que en materia de derecho fundamentales no son suficientes meras declaraciones genéricas de la Administración, sobre falta de previsiones presupuestarias o sobre falta de escolarización, debiéndose agregar, que en la sentencia de 22 de noviembre de 2004, ha declarado: "Tratándose de decisiones que afectan directamente al derecho fundamental a la educación y al derecho de los padres a elegir la enseñanza, la Administración debe motivar decisiones que inciden en ellos, no solo con argumentos genéricos, sino con razones concretas y, sobre todo, acreditando, cuando se aduce ese motivo, que no cuenta con fondos suficientes para mantener el numero de unidades de enseñanza primaria y secundaria que hasta ese momento venia financiando en el centro, respecto del cual no se ha objetado incumpla los requisitos necesarios para la renovación del concierto que establece el articulo 43 del Real Decreto 2377/85 ", y que en la sentencia de 14 de abril de 1994 esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado" las limitaciones presupuestarias insoslayables, las que han de ser probadas por la Administración no bastando su mera alegación y en ningún caso podrán ser motivo de exclusión de un Centro Privado del régimen de conciertos educativos".
En el motivo tercero de casación la parte recurrente al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del artículo 7.4 de la Ley de la Jurisdicción.
Alegando; a), que el Tribunal Supremo no duda en admitir una indudable discrecionalidad técnica que ostenta la Administración educativa en orden a valorar la concurrencia o no de necesidades de escolarización; b), que la sentencia no solo anula la Orden sino que sustituye a la Administración sin que exista fundamentación jurídica que avale tal pronunciamiento; y c), que la sentencia debió anular la anular la Orden y retrotraer el procedimiento a los efectos de valorar la existencia de necesidades de escolarización dado que la declaración del derecho a concertar supone sustituir a la Administración en su decisión.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues además de que el recurrente ha ejercitado una pretensión de plena jurisdicción cual autoriza el artículo 31 de la Ley de la Jurisdicción, no hay que olvidar, que la discrecionalidad no es arbitrariedad y si la Administración aceptó y valoró la petición del recurrente y la denegó estrictamente porque no había necesidades de escolarización una vez que en el propio expediente aparece que si que había necesidades de escolarización, la Sala estaba y venia obligada a conceder lo pedido por el recurrente y con ello ni infringía el artículo 71, ni sustituía a la Administración pues estaba revisando una actuación de la Administración y la resuelve de acuerdo con el resultado y contenido del expediente al que pone fin la resolución impugnada.
Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.100 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que esa es la cifra que esta Sala señala para supuestos similares.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la Junta de Andalucía que actúa representada por su Letrado contra la sentencia de 23 de septiembre de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 741/2000, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente y señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.100 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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