STS, 10 de Diciembre de 2004

En 10 de septiembre de 2001 por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Aguinaga, S.A. contra resolución del Ayuntamiento de Baracaldo, relativa a ocupación directa de determinado terreno.

En 17 de octubre de 2001 por la entidad Aguinaga, S.A. se anunció la preparación recurso de casación.

Por Providencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de octubre de 2001 se admitió el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Comparecen como recurridos el Ayuntamiento de Baracaldo así como D. Carlos Ramón.

En virtud de Providencia de 30 de octubre de 2002 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.

Tramitado el proceso en debida forma, señalose el día 14 de septiembre de 2004 para su votación y fallo.

Por acuerdo de la Presidencia de esta Sala, de 21 de octubre de 2004, se acordó convocar al Pleno de la misma para la votación y fallo del asunto, señalándose al efecto el día 24 de noviembre pasado, a las 10 horas de su mañana, fecha y hora en que tuvo lugar el acto que continuó el día 30 de noviembre, con la asistencia de los Señores que se relacionan en el encabezamiento de esta Sentencia, y

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO BAENA DEL ALCÁZARMagistrado de la Sala

Debe enjuiciarse en este proceso casacional la conformidad a derecho de una Sentencia de un Tribunal Superior de Justicia que se pronuncia sobre la adecuación al ordenamiento jurídico de un acto o acuerdo de un Ayuntamiento de ocupación directa de una parcela de terreno a consecuencia de un negocio jurídico de permuta. Pues en 28 de marzo de 1996 el Ayuntamiento de que se trata acordó en efecto la citada ocupación directa, y contra este acuerdo una empresa determinada interpuso recurso contencioso administrativo.

La Sentencia recaída en el recurso se dictó con un fallo de carácter desestimatorio. El Tribunal a quo en primer lugar estudia y desecha las alegaciones de inadmisibilidad opuestas por el Ayuntamiento. La primera consistía en falta de legitimación por carecer la empresa recurrente de un interés directo o legítimo. El Tribunal Superior de Justicia la desecha por entender que aquel interés existía, al derivarse de las expectativas de la sociedad de obtención del suelo urbano litigioso si se hubiera seguido otro procedimiento distinto de enajenación de una parcela de propiedad municipal. La segunda alegación de inadmisibilidad consistía en el carácter extemporáneo del recurso contencioso, pues la parcela permutada por la que se acordó ocupar directamente se inscribió a nombre del permutante en el Registro de la Propiedad en 1996, a pesar de lo cual la empresa ahora recurrente no formalizó impugnación ninguna. El Tribunal a quo rechaza asimismo esta alegación por entender que los efectos de publicidad del Registro de la Propiedad no alcanzan a los actos administrativos.

Entrando en el fondo del asunto se precisa que el carácter del negocio jurídico celebrado no es otro sino el de permuta. Pues lo sucedido fue que el Polígono urbano de que se trata, según las Normas Subsidiarias de Planeamiento que aprobó en su día el Ayuntamiento, admitía como usos los dotacionales entre los que se encuentran los deportivos. Para solucionar un problema de gestión del polígono urbano, un determinado señor titular de parcela dirigió un escrito al Ayuntamiento proponiendo la permuta de dicha parcela por otra propiedad del Ayuntamiento, que fue lo decidido materialmente por éste, el cual adoptó formalmente un acuerdo o acto administrativo de ocupación directa en el que hizo además precisiones sobre los aprovechamientos urbanísticos.

La Sala a quo estudia después las alegaciones de la empresa demandante en el sentido de que no existía bien cierto a permutar, no se acreditó la necesidad de la permuta, y no hay equivalencia de valores entre los bienes permutados. Así se hace si bien se afirma que la citada empresa actora no es titular de un derecho subjetivo, pese a lo cual debe examinarse la corrección del negocio jurídico celebrado a la vista del ordenamiento jurídico.

Al respecto se declara que desde luego existía un bien cierto a permutar pues la permuta recayó sobre unos bienes determinados, en concreto las dos parcelas propiedad del particular y del Ayuntamiento. Se declara también que existía la necesidad de la permuta ya que ésta permitía al municipio obtener terrenos para la construcción de un campo de fútbol, lo que era conforme con el uso dotacional previsto para la parcela que se obtuvo. Por otra parte se entiende que la equivalencia de valor económico entre los bienes permutados se desprende de los informes técnicos incorporados al expediente. La empresa recurrente cuestiona el acierto de dichos informes, pero no demuestra que exista una desproporción entre los valores económicos.

Por ultimo se rechazan también las alegaciones formuladas por la tan citada empresa de que el acuerdo se dictó incurriendo en desviación de poder y fraude de ley. Así se hace respecto a esta alegación de forma breve, habida cuenta de la corrección jurídica del negocio celebrado que aprecia el Tribunal.

Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso interpuesto.

Contra esta Sentencia recurre en casación la empresa vencida en juicio invocando hasta tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico. Comparecen como recurridos el Ayuntamiento autor del acto administrativo y D. Carlos Ramón, titular de la parcela objeto de permuta el cual había sido parte en la instancia.

Si bien habitualmente hemos de seguir en el estudio de los motivos el orden en que han sido expuestos por la parte recurrente, a efectos de economía procesal conviene en el presente supuesto comenzar por el examen del tercer motivo de casación y estudiar después conjuntamente los motivos primero y segundo, en los que se hacen alegaciones parcialmente coincidentes y que procede resolver de modo conjunto.

Entrando, por tanto, en el examen del tercer motivo de casación, invocado como los otros dos al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción, es de tener en cuenta que en dicho motivo se afirma por la empresa recurrente que la Sentencia ha vulnerado o infringido el articulo 6.4 del Código Civil, el articulo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el articulo 70.2 de la Ley Jurisdiccional. Así se mantiene por cuanto se afirma que la Sentencia no apreció que el acto del Ayuntamiento se dictó en fraude de ley e incurriendo en desviación de poder.

Desde luego se rechaza la afirmación de la resolución judicial recurrida de que no existieron tales vicios del acto administrativo a la vista de la corrección jurídica de la tramitación de dicho acto. Por el contrario se mantiene que la autentica finalidad de la actuación administrativa era favorecer al particular "maltratado" urbanísticamente, y no obtener la dotación para la construcción de un campo de fútbol que se dice finalmente no fue construido. De acuerdo con ello la tesis de la entidad recurrente consiste en que se empleó para adquirir la parcela que interesaba al Ayuntamiento un procedimiento distinto del legalmente establecido, actuando en fraude de ley. Por otra parte, al perseguir una finalidad distinta de la declarada, se incurrió en desviación de poder ya que no se persiguió el interés publico o se persiguió uno distinto del oficialmente declarado. Toda vez que se entiende que la Sentencia no apreció los citados vicios del acto impugnado, se considera que inaplicó los preceptos del ordenamiento jurídico que vedan la actuación en fraude de ley o con desviación de poder.

Pero en realidad esta argumentación no se encuentra debidamente fundada. A lo sumo puede admitirse que la actuación del Ayuntamiento dió lugar a que de forma simultánea se diera satisfacción al interés publico y a las pretensiones del propietario de la parcela que fue permutada que ahora comparece como recurrido. Pero resulta incuestionable que se obtuvieron los terrenos de uso dotacional, y que nada avala que no se haya construido el estadio de fútbol cuando el Ayuntamiento afirma lo contrario. En estas condiciones no podría admitirse que se actuase en fraude de ley y con desviación de poder con el fin real (a diferencia del declarado) de beneficiar al particular propietario de la parcela, más que si éste hubiera obtenido una notable ventaja económica a costa del municipio. Pero ya se ha dicho que el Tribunal Superior de Justicia declara lo contrario, aceptando cuanto consta en el expediente administrativo y afirmando que la empresa actora no llegó a demostrar un desequilibrio en la valoración económica de los bienes permutados. En definitiva la empresa recurrente en casación, está expresando su disentimiento de la apreciación de los hechos que realiza la Sentencia sobre este punto, lo que no puede hacerse válidamente en casación.

En consecuencia con todo ello procede desechar o no acoger el tercer motivo de casación invocado, relativo a que no se apreció debidamente la existencia en la actuación administrativa de fraude de ley y desviación de poder.

Como se ha dicho en el Fundamento de Derecho anterior procede examinar conjuntamente los motivos primero y segundo de casación, ambos invocados al amparo del articulo 88.1, apartado d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico.

Según se ha dicho antes la argumentación esgrimida en ambos motivos es complementaria. Pues en el motivo primero se mantiene en síntesis que no era necesaria la permuta celebrada, pues el Ayuntamiento podía haber obtenido la parcela que le interesaba mediante cesión gratuita en cumplimiento de las normas urbanísticas. Para mantener esta tesis, que supone reprochar a la Sentencia no haber apreciado la falta de necesidad de la permuta, se citan como infringidos el articulo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, y el articulo 205 de la Ley del Suelo, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1992, de 26 de junio. Se citan además como supuestamente vulnerados el articulo 84.3 del texto refundido de la misma Ley de 1976, y el 18 de la Ley 6/1998, reguladora del suelo y las valoraciones, aunque este ultimo precepto no era aplicable en la fecha de autos como destaca el particular recurrido.

Por el contrario en el segundo motivo de casación se afirma que se han incumplido los requisitos para que procediera adquirir la parcela mediante un acto de ocupación directa. Así se mantiene citando como infringido por la Sentencia, sin duda por inaplicación, el articulo 203 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992 antes citada.

Desde luego uno y otro argumentos son complementarios, pues lo que se está manteniendo por la empresa recurrente es que no procedían ni la permuta de las parcelas ni la ocupación directa que acordó el Ayuntamiento para formalizar el negocio jurídico de permuta, pues lo procedente era aplicar las normas urbanísticas y en consecuencia adquirir la parcela cuando se hubiera realizado por completo la reparcelación del polígono urbanístico. Dado el carácter de las dotaciones previstas para dicha parcela, ello hubiera supuesto que se hubiera obtenido la propiedad de la misma sin contraprestación económica ninguna, mientras que tal como actuó el Ayuntamiento se permutó por la parcela que le interesaba otra de su propiedad que hubiera debido enajenarse mediante subasta. Sin duda en la adquisición correspondiente se encontraba interesada la empresa que recurre en casación.

Pues bien, a la vista de este planteamiento hemos de ocuparnos en primer lugar del tema de si era necesaria la adquisición de la parcela mediante permuta de conformidad con la normativa que se contiene en el articulo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Al respecto no debemos entrar en la consideración del razonamiento de la recurrente de que en virtud de la permuta se produjo un perjuicio económico del Ayuntamiento por la diferente valoración económica de ambas parcelas. El Tribunal a quo ya rechazó esta argumentación, por lo que no se puede entrar a discutir ahora sobre los hechos tal como fueron apreciados en la instancia. Por el contrario interesa pronunciarse sobre si dadas las circunstancias la permuta era realmente necesaria para obtener la propiedad de la parcela. Al respecto existe una doctrina jurisprudencial de esta Sala que contiene soluciones distintas.

Dejando aparte algunas de nuestras Sentencias que anulan la permuta por falta de equivalencia del valor de los terrenos, como es el caso de la Sentencia de 25 de mayo de 1999, hay otras resoluciones judiciales que deben tenerse en cuenta al respecto. Puede afirmarse que la doctrina de esta Sala sobre la materia tiene su origen en la Sentencia de 1 de julio de 1988 que, remitiéndose a declaraciones de la jurisprudencia civil, establece que a estos efectos "por necesario ha de entenderse no lo forzoso, obligado o impuesto por causas ineludibles, sino lo opuesto a lo superfluo y en grado superior a lo conveniente para conseguir un fin útil al interés publico". A esta doctrina se atiene rigurosamente nuestra Sentencia de 18 de octubre de 1990. Otras resoluciones judiciales posteriores mantienen soluciones distintas según las circunstancias de los casos de autos. Así la Sentencia de 31 de enero de 2000 no considera acreditada la necesidad de la permuta, pues aunque en el caso de autos existía un informe sobre la conveniencia de la adquisición para dedicar un local a instalación deportiva, faltaron los informes y consideraciones técnicos, económicos y jurídicos que justificasen la necesidad de emplear la permuta. Una Sentencia posterior, la de 24 de abril de 2001, declara que deben precisarse las concretas razones que hagan aparecer la permuta, no ya como una conveniencia sino como una necesidad, expresándose la causa por la que tales bienes han de ser adquiridos por permuta y no por otros medios. La Sentencia de 16 de julio de 2001 declara por el contrario que la conveniencia se desprende de que la parcela de propiedad municipal no es de utilidad para el uso o servicio publico, por lo que era conveniente realizar la enajenación mediante permuta. Por ultimo la Sentencia de 2 de julio de 2002 declara que en aquel supuesto no faltaban las consideraciones técnicas, económicas y jurídicas que justificaban la necesidad de la permuta, y la Sentencia de 8 de mayo de 2003 se remite directamente a la doctrina de la ya citada de 1 de julio de 1988.

A la vista de esta doctrina jurisprudencial no puede mantenerse rigurosamente que la permuta no fuera necesaria en el sentido de que celebrar un negocio jurídico de este tipo (independientemente de que se vistiese de modo formal mediante una ocupación directa) no fuese conveniente para conseguir la finalidad publica de adquisición de la parcela y destino de la misma a la construcción de un campo de fútbol. Pero esta conclusión no resuelve el conjunto de las cuestiones planteadas, pues la cuestión revierte a si esta conveniencia era preferente respecto a la posibilidad de adquirir la parcela mediante cesión gratuita a consecuencia de la reparcelación

De lo anterior se deduce y así lo entiende esta Sala que debe tenerse en cuenta la posibilidad de que el Ayuntamiento hubiese adquirido la parcela mediante cesión gratuita en cumplimiento de las normas urbanísticas, como alega la empresa recurrente con fundamento en los preceptos citados de la legislación sobre régimen del suelo. Al respecto debe tenerse en cuenta que esta posibilidad resulta apoyada por un informe que obra en el expediente administrativo, y que fue emitido por el área de gestión urbanística del mismo. Según dicho informe el procedimiento regular hubiera sido el cumplimiento de la legislación urbanística, es decir, el seguimiento de las actuaciones necesarias para completar la reparcelación del polígono urbanístico. Desde luego en dicho informe se menciona también como posibilidad alternativa la celebración de una permuta, que se afirma no seria contraria al ordenamiento jurídico.

Al respecto hay que considerar la argumentación de la empresa recurrente. Según dicha empresa las normas subsidiarias del Ayuntamiento no preveían áreas de reparto ni aprovechamientos tipo, por lo que no era posible la existencia de unidades con exceso de aprovechamiento real. Era inaplicable la calificación de ocupación directa de la actuación realizada que llevó a cabo el Ayuntamiento, habiéndose infringido según se sostiene el articulo 203 del texto refundido de la Ley del Suelo de 1992, cuyas normas de procedimiento no se siguieron en ningún caso.

Teniendo en cuenta los razonamientos anteriores la Sala llega a la conclusión de que la cuestión a decidir consiste en si eran de aplicación preferente las normas urbanísticas, lo cual hubiera permitido la adquisición de la parcela por cesión gratuita sin una contraprestación económica. Ello hubiera permitido que la parcela de propiedad del Ayuntamiento que fue objeto de permuta, si no era de utilidad para el interés o el servicio público por estar destinada a usos industriales, se hubiera enajenado mediante subasta, como es al parecer el interés de la empresa recurrente.

Tras la correspondiente deliberación debemos considerar que en efecto era preferente la aplicación de la legislación reguladora del suelo, la cual hubiera permitido la adquisición de la parcela por cesión gratuita. Sin que ello resulte desvirtuado por la conveniencia municipal de adquirir los terrenos para la construcción de un campo de fútbol, llevando a cabo esta adquisición mediante la aprobación de un acto híbrido, ocupación directa como consecuencia de permuta, en el que se modificaron los aprovechamientos urbanísticos. Pues si bien es cierto que el municipio debía procurar el interés público en la construcción del campo de fútbol, no es menos cierto que esa procura debe realizarse ateniéndose al ordenamiento jurídico, lo que no sucedió en el caso de autos.

Por ultimo debemos añadir que la aplicación del articulo 112.2 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, al dar lugar a la enajenación en su caso de la parcela de propiedad municipal mediante subasta, hubiera sido más conforme a los principios que inspiran, tanto la legislación de la Unión Europea como obligadamente de la legislación española, de publicidad y libre concurrencia, pues resulta obvio que las empresas y los particulares interesados hubieran podido concurrir a la adquisición de la parcela de que se trata.

En consecuencia con todo ello debemos acoger los motivos de casación primero y segundo y por tanto estimar el recurso de casación interpuesto.

Puesto que hemos estimado el recurso formalizado ante esta Sala debemos resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

Ahora bien, de los Fundamentos de Derecho anteriores ya se desprende que el recurso debe ser estimado, por lo que debemos declarar la nulidad del acuerdo del Ayuntamiento impugnado, así como de los posteriores que traigan causa del mismo según se solicitaba en el suplico de la demanda formalizada ante el Tribunal a quo.

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.