STS, 30 de Enero de 2008

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha30 Enero 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil ocho.

VISTO el recurso de casación número 6555/2004, interpuesto por la Procuradora Doña Isabel Cañedo Vega, en representación de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO, con asistencia de Letrado, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 605/2001, seguido contra el Decreto de la Generalidad Valenciana 55/2001, de 13 de marzo, que regula el Observatorio del Comercio Valenciano y contra la Orden de la Consellería de Industria y Comercio de 14 de marzo de 2001, por la que se designan las entidades y organizaciones que integran el Observatorio del Comercio Valenciano. Han sido partes recurridas la GENERALIDAD VALENCIANA, representada y defendida por los Servicios Jurídicos de la misma, y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), representada por el Procurador Don Daniel Otones Puentes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo número 605/2001, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, cuyo fallo dice literalmente:

FALLAMOS: 1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DOÑA MARÍA ESPERANZA DE OCA ROS, en nombre y representación de FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO, asistidas por las Letradas DOÑA ANA MARÍA MEJÍAS GARCÍA y DOÑA JUANA CEBRIAN FERRER, contra el Decreto 55/2001, de 13 de Marzo, del Gobierno Valenciano, por el que se regula el Observatorio del Comercio Valenciano y la Orden de 14 de Marzo de 2001 de la Consellería de Industria y Comercio por la que se designan las entidades y organizaciones que integran el Observatorio del Comercio Valenciano.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

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SEGUNDO

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO y de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO recurso de casación que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana tuvo por preparado mediante providencia de fecha 20 de mayo de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 26 de julio de 2004, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo y en méritos del mismo tenga por personado y parte en el presente recurso de casación al Procurador que suscribe, y en su virtud tenga por presentado en tiempo y forma el Recurso de Casación y tras los demás trámites de rigor dicte en su día sentencia por la que casando y anulando la sentencia impugnada y estimando el recurso Contencioso-Administrativo deducido en la instancia, se declaren nulos, por no ser conformes a derecho, el artículo 4º del Decreto 55/2001, de 13 de Marco, del Gobierno Valenciano, y el artículo 1 de la Orden de 14 de Marzo d 2001, al haberse excedido de los límites de la delegación otorgada por la ley 11/2000, de 28 de Diciembre, y vulnerar los principios de legalidad y jerarquía normativa y los Derechos de Libertad Sindical y de no discriminación, de los artículos 9.3, 103.1º y 28 de la Constitución Española y los artículos 6 y 7 de la LOLS, con todo lo demás pertinente en derecho.

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CUARTO

Por Auto de fecha 21 de septiembre de 2006, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, acordó declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO.

QUINTO

La representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO, por escrito presentado el 20 de octubre de 2006, solicitó se declarase la nulidad del Auto de 21 de septiembre de 2006, por vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva.

SEXTO

Oídas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Auto de 27 de mayo de 2007, cuya parte dispositiva dice literalmente:

1º) Haber lugar a la nulidad de actuaciones promovida por la representación procesal de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano, en relación con el Auto de 21 de septiembre de 2006, que se deja sin efecto.

2º) Admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores del País Valenciano contra la Sentencia de 25 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso nº 605/01. Remítanse las actuaciones para su sustanciación a la Sección Tercera de esta Sala, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

3º) Sin expresa imposición de costas.

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SÉPTIMO

Por providencia de la Sala de fecha 27 de junio de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas [la GENERALIDAD VALENCIANA y la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO)] a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó la representación procesal de la GENERALIDAD VALENCIANA por escrito presentado el día 24 de julio de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y, en méritos del mismo tenga por formalizada oposición al recurso de casación formulado por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO, contra la Sentencia nº 350/2004, de 25 de febrero de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera; y, después de los trámites oportunos, dicte sentencia por la cual se desestime el recurso de casación interpuesto y se declare conforme a derecho la sentencia recurrida.

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OCTAVO

Por Auto de fecha 20 de septiembre de 2007, la Sala acordó entre otros extremos, tener por caducado el derecho y por perdido el trámite de oposición al Procurador Sr. Otones Puentes, en representación de la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO.

NOVENO

Por providencia de fecha 6 de noviembre de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 23 de enero de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de febrero de 2004, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y de la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO, contra el Decreto del Gobierno de la Generalidad Valenciana 55/2001, de 13 de marzo, que regula el Observatorio del Comercio Valenciano y contra la Orden de la Consellería de Industria y Comercio de 14 de marzo de 2001, por la que se designan las entidades y organizaciones que integran el Observatorio del Comercio Valenciano.

SEGUNDO

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida rechaza que el Decreto del Gobierno de la Generalidad Valenciana 55/2001, de 13 de marzo, que regula el Observatorio del Comercio Valenciano, y la Orden de la Consellería de Industria y Comercio de 14 de marzo de 2001, por la que se designan las entidades y organizaciones que integran el Observatorio del Comercio Valenciano, recurridas, vulneren el principio de legalidad administrativa y el principio de jerarquía normativa, establecidos en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, por haber incurrido el Gobierno Valenciano en «extralimitación reglamentaria» en el desarrollo del contenido del artículo 43.3 c) de la Ley 8/1986, de 29 de diciembre, de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales, en la redacción debida a la Ley 11/2000, de 28 de diciembre, con base en los siguientes razonamientos, que se exponen en el fundamento jurídico segundo:

En primer lugar y por ser la normativa aplicable, debemos destacar que el artículo 52 de la Ley 11/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalidad Valenciana, modifica dando nueva redacción al artículo 43 de la Ley 8/1986, de 29 de diciembre, de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales, estableciendo que:

"Uno. Se crea el Observatorio del Comercio Valenciano como órgano colegiado, consultivo y asesor en materia de comercio...

Tres. El Observatorio estará presidido por el conseller de Industria y Comercio o persona en quien delegue y formaran parte del mismo representantes: a) Del Consell de la Generalitat Valenciana. b) De la administración Local. c) De los comerciantes, a través de sus organizaciones. d) De las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación a través del Consejo de Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de la Comunidad Valenciana. e) De las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. f) De los Consumidores y Usuarios a través de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios de la Comunidad Valenciana.

Cuatro. El régimen de organización y funcionamiento así como la determinación de su composición será establecido reglamentariamente."

Este desarrollo reglamentario se lleva a cabo a través de las disposiciones impugnadas y así, el Decreto 55/00 de 13 de marzo, del Gobierno Valenciano, por el que se regula el Observatorio del Comercio Valenciano establece en su art. Artículo 4 relativo a la composición del pleno, entre otros " Tres vocales en representación de las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito comercial de la Comunidad Valenciana", por su parte, el artículo 5 establece respecto al nombramiento y mandato de los miembros del Observatorio que la designación de las entidades y organizaciones componentes del Observatorio, en representación de los comerciantes, sindicatos y consumidores, se realizará mediante orden del conseller de Industria y Comercio, atendiendo a los criterios de territorialidad y representatividad establecidos en el artículo anterior.

En cumplimiento de este precepto, la Orden de 14 de marzo de 2001, de la Conselleria de Industria y Comercio, por la que se designan las entidades y organizaciones que integran el Observatorio del Comercio Valenciano establece en su artículo 1 que "Los vocales que constituyen el Pleno del Observatorio del Comercio Valenciano, en representación de los comerciantes, sindicatos y consumidores serán nombrados por el Conseller de Industria y Comercio, a propuesta de las siguientes entidades y organizaciones:...f) Por las organizaciones sindicales más representativas del ámbito comercial de la Comunidad Valenciana: - Un vocal a propuesta de la Federación Nacional de Trabajadores de Comercio, Hostelería - Turismo y Juego del País Valenciano - UGT - Un vocal a propuesta de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CCOO del País Valenciano. - Un vocal a propuesta de FETICO - LEVANTE (Federación de Trabajadores Independientes de Comercio)."

Por tanto, a través de este desarrollo normativo se pasa del mandato legal de incluir representantes delas organizaciones empresariales y sindicales más representativas, a la determinación mediante Decreto de que existirán tres vocales de las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito comercial de la Comunidad Valenciana, a la designación mediante la Orden, en términos de igualdad de representantes (uno de cada una) de UGT, CCOO y FETICO, si bien no puede estimarse que esta concreción constituya una extralimitación reglamentaria contraria a las previsiones legales ya que siendo cierto que la Ley sólo habla de las organizaciones sindicales más representativas, también lo es que cuando el reglamento añade el ámbito comercial está determinando un sector al que la Ley va dirigido

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Y, asimismo, la sentencia desestima que el Decreto y la Orden impugnados vulneren los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en los siguientes términos:

La LOLS establece en su art. 6.2 que " Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal: a) Los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en dicho ámbito del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas..." Por su parte, el art. 7 establece que "1. Tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma: a) Los sindicatos de dicho ámbito que acrediten en el mismo una especial audiencia expresada en la obtención de, al menos, el 15 por 100 de los delegados de personal y de los representantes de los trabajadores en los comités de empresa, y en los órganos correspondientes de las Administraciones públicas, siempre que cuenten con un mínimo de 1.500 representantes y no estén federados o confederados con organizaciones sindicales de ámbito estatal..."

Pero es la propia Ley en el párrafo segundo de este precepto la que establece que "Las organizaciones sindicales que aun no teniendo la consideración de más representativas hayan obtenido, en un ámbito territorial y funcional específico, el 10 por 100 o más de delegados de personal y miembros de comité de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas, estarán legitimadas para ejercitar, en dicho ámbito funcional y territorial, las funciones y facultades a que se refieren los apartados b), c), d), e) y g) del número 3 del art. 6º de acuerdo con la normativa aplicable a cada caso"

Es decir, estas organizaciones no estimables como más representativas, en el caso previsto "...gozarán de capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para:...b) La negociación colectiva, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores. c) Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o negociación. d) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo. e) Promover elecciones para delegados de personal y comités de empresa y órganos correspondientes de las Administraciones públicas...g) Cualquier otra función representativa que se establezca".

Por tanto, no es ajeno a la voluntad de la Ley la inclusión de organizaciones que si bien no tienen, genéricamente, la condición de más representativas, por alcanzarla en un determinado sector, se les equipara a las que cumplen estrictamente dicha condición. Y es esta propia circunstancia con evidente amparo legal la que desvirtúa las demás consideraciones, así se trata de un organismo de carácter consultivo y asesor en materia de comercio y de su regulación, legal y reglamentaria, se desprende su inequívoca vocación de abarcar la mayor parte de representatividad en su composición, estando la composición impugnada amparada por el art. 7.2 de la LOLS ya que aún cuando la demanda afirma que la elección del sector ha sido arbitraria y que el informe sobre el que se basa ha determinado un sector muy concreto sin base objetiva alguna, ya que esta no puede ser sino la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, aprobada por RD 1560/92 de 18 de Diciembre, estima la Sala que la actuación administrativa, en la medida en que determina su actuación según los criterios expuestos dando entrada a una organización sindical que aun no teniendo la consideración de más representativa si ha obtenido una gran representación en un ámbito concreto que, además, es el propio de la norma legal que se sirve de fundamento, es ajustada a Derecho sin que puedan desprenderse del mismo las vulneraciones legales invocadas

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TERCERO

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO, se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa [debe decir 88.1 d)], por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación, se denuncia que la sentencia recurrida infringe los principios de legalidad y jerarquía normativa establecidos en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución y el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no apreciar que el artículo 4.2 del Decreto del Gobierno de la Comunidad Autónoma Valenciana 55/2001, de 13 de marzo, y el artículo 1, apartado f) de la Orden de la Consellería de Industria y Comercio, no respetan los límites legales de la potestad reglamentaria conferidos por la Ley 8/1986, de 29 de diciembre, de las Cortes Valencianas, de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales.

El segundo motivo de casación reprocha a la sentencia recurrida la vulneración de los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que establecen los requisitos para que un sindicato tenga la consideración de más representativo a nivel estatal y a nivel de la Comunidad Autónoma, respectivamente, y determinan las funciones que pueden ejercer al ostentar el grado de representación requerido, en relación con lo dispuesto en los artículos 14 y 28 de la Constitución.

En desarrollo de este motivo casacional se aduce que la sentencia recurrida vulnera los referidos preceptos de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, porque, a pesar de reconocer que FETICO no ostenta la condición de sindicato mas representativo, «le reconoce el derecho a ejercer la representación institucional y, en concreto, a nombrar un vocal en el Pleno del Observatorio del Comercio Valenciano», lo que contradice la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

CUARTO

Sobre el primer motivo de casación.

El primer motivo de casación debe ser inadmitido, acogiendo los argumentos aducidos por el Letrado de la Generalidad en su escrito de oposición, en relación con lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, al fundarse dicho motivo en la infracción de los principios constitucionales de legalidad administrativa y de jerarquía normativa, que garantizan los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, que exigiría inexcusablemente que esta Sala se pronunciara sobre la interpretación de normas del Derecho autonómico, concretamente, del contenido del artículo 43 de la Ley de las Cortes Valencianas 8/1986, de 29 de diciembre, de Ordenación del Comercio y Superficies Comerciales, en relación con su desarrollo por Decreto 44/2001, de 13 de marzo, en una materia que afecta al ejercicio de potestades normativas de competencia exclusiva de la Generalidad Valenciana, de conformidad con el artículo 34.1.5 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, aprobado por la Ley orgánica 5/1982, de 1 de julio, que corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

En efecto, en la sentencia del Pleno de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), hemos sustentado la doctrina de que la invocación de preceptos constitucionales, como los enunciados en el artículo 103 de la Constitución, no puede servir de fundamento a un recurso de casación cuando en realidad se imputa a la sentencia recurrida la infracción de normas autonómicas, cuya aplicación ha sido relevante y determinante del fallo, ya que en dicho supuesto no procede abrir el cauce casacional ante el Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley jurisdiccional:

De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J. se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial. De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J. atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J.. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia.

[...]

La doctrina mantenida es coherente con la establecida por esta Sala en sus SSTS de 26 de julio y 29 de septiembre de 2001 (RR.CC. 8858 y 9415/1996, respectivamente), según la cual "el ejercicio por una Comunidad Autónoma de su potestad legislativa en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a la Comunidad, sin que pierda tal naturaleza porque el contenido material de algún precepto coincida con el del derecho estatal". Asimismo la doctrina que el Pleno acoge no es contraria a la que se expone en nuestros AATS de 8 de julio de 2004 R. de Queja 15/2004) y 22 de marzo de 2007 (RC. 2215/2006) y SSTS de 24 de mayo de 2004 y 31 de mayo de 2005 (RRCC, respectivamente, 5487/2001 y 3924/2002 ) resoluciones en las que hemos reconocido la viabilidad del recurso de casación, con el consiguiente posible examen del fondo del asunto, en los casos de Derecho autonómico que reproducen Derecho estatal de carácter básico y cuando, al amparo del art. 88.1.d) de la L.J, se invoca como fundamento del recurso de casación la infracción de jurisprudencia recaída en la interpretación de Derecho estatal que es reproducido por el Derecho autonómico, ni tampoco impide que se pueda afirmar (como en el Fº.Jº. 5º de la STS de 5 de febrero de 2007 (dictada en el R.C. nº 6336/2001 ) que "no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de la norma autonómica -que no es, desde luego, la única interpretación posible- se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de la norma estatal de carácter básico", argumento que sirve de fundamento a la estimación del recurso de casación y al examen del fondo del asunto regido por el Derecho autonómico

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La proyección de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta al caso que enjuiciamos promueve, por tanto, declarar la inadmisión del primer motivo de casación, porque el reproche que el Sindicato recurrente efectúa a la sentencia, de haber violado los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, incide en examinar si la cláusula cuestionada, contenida en el artículo 4 del Decreto del Gobierno de la Generalidad Valenciana 44/2001, referente a la composición del Pleno del Observatorio del Comercio Valenciano -órgano colegiado, consultivo y asesor de la Consellería de Industria y Comercio-, que determina que lo integren tres vocales en representación de las organizaciones sindicales mas representativas en el ámbito comercial de la Comunidad Valenciana, constituye un desarrollo reglamentario que respeta la proposición jurídica establecida en el artículo 43 de la Ley de las Cortes Valencianas 8/1986, de 29 de diciembre, en la redacción debida a la Ley 11/2000, de 28 de diciembre, cuestión que concierne a la interpretación de contraste entre dos normas que forman parte del Derecho público institucional de la Comunidad Autónoma del País Valenciano, cuyo enjuiciamiento excede de las atribuciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

QUINTO

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación debe ser desestimado, al apreciarse que el reproche que se efectúa a la Sala de instancia, por confirmar la validez de la Orden de la Consellería de Industria y Comercio de 14 de marzo de 2001, por la que se designan las entidades y organizaciones que integran el Observatorio del Comercio Valenciano, incorporando al Pleno, en representación de las organizaciones sindicales mas representativas en el ámbito comercial del País Valenciano, a un vocal a propuesta de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, a un vocal a propuesta de CC.OO. DEL PAÍS VALENCIANO, y a un tercer vocal a propuesta de FETICO- LEVANTE (FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DEL COMERCIO), carece de fundamento, puesto que no ha vulnerado los derechos de libertad sindical del Sindicato recurrente, reconocidos en los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, ya que no ha sido excluido de formar parte del Observatorio del Comercio Valenciano, y no desprenderse del contenido de las disposiciones legales invocadas, que aquellos sindicatos que no ostentan una singular posición jurídica, derivada de su mayor representatividad sindical, carezcan de legitimidad para ejercer funciones de participación institucional en dicho órgano, advertida su naturaleza y las funciones que desarrolla en el ámbito sectorial concreto del comercio.

En efecto, la mayor representatividad sindical reconocida a determinados sindicatos, que les confiere una singular posición jurídica, a efectos tanto de participación institucional como de acción sindical, según establecen los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, no impide de forma absoluta que aquellos sindicatos, constituidos al amparo de la referida Ley, que no gocen de aquella consideración, puedan ejercer funciones de participación institucional en aquellos organismos de consulta o de asesoramiento que creen las Administraciones Públicas con el objeto de promover la participación de los grupos y organizaciones afectados por la acción pública, porque esta interpretación reduccionista que propugna el Sindicato recurrente al aducir que la central sindical FETICO «no tiene derecho a participar en las actuaciones que implican representación institucional», resultaría contraria al derecho de libertad sindical y al pluralismo sindical que garantiza el artículo 28 de la Constitución, en cuanto no se justifica con razones objetivas, en este supuesto, la limitación excluyente de las actividad institucional de aquellos sindicatos que ostenten una menor representatividad.

El artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en que la Sala de instancia funda la ratio decidendi de la sentencia recurrida, garantiza precisamente a las organizaciones sindicales que aún no teniendo la consideración de mas representativas, hayan obtenido en un ámbito territorial y funcional específico, el 10 por 100 o más de los delegados de personal y miembros del Comité de Empresa, ejercitar todas aquellas funciones y facultades que se reconoce a los sindicatos mas representativos en los apartados b), c), d), e) y f) del número 3 del artículo 6, de la precitada Ley, en los que se incluye asumir «cualquier otra función representativa que se establezca».

Según reconoce el Tribunal Constitucional en la sentencia 98/1985, de 29 de julio, «en el derecho de libertad sindical está implícita la exigencia de igualdad entre las diferentes organizaciones sindicales y la prohibición de injerencia de los poderes públicos a efectos de no alterar con su intervención la libertad o igualdad de ejercicio a la libertad sindical», aunque una eficaz defensa de los derechos e intereses de los trabajadores, que se vería perjudicada por la atomización sindical, promueva la declaración de constitucionalidad de los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que reconocen a los Sindicatos calificados de mas representativos, una mayor capacidad para ejercer funciones y facultades inherentes a la acción sindical.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia que citamos, declara:

En cuanto a la representación institucional ante las Administraciones Públicas u otras Entidades y organismos de carácter estatal o de Comunidad Autónoma que la tengan prevista [art. 6.3 a)], debe entenderse que la Ley se limita a establecer la capacidad representativa de los sindicatos que tengan el carácter de más representativos a nivel estatal o de Comunidad Autónoma (art. 7.1 del Proyecto), pero no impide que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias de organización, integren además en sus propios órganos a otros sindicatos que no tengan esta consideración legal

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Y el Tribunal Constitucional, en la sentencia 147/2001, de 27 de junio, rechaza la tesis que postula el Sindicato recurrente, al determinar que las prerrogativas que se confieren a los sindicatos mas representativos con el fin de asegurar la preservación de los intereses de los trabajadores, no pueden interpretarse con carácter absoluto, al estar modulado por la aplicación del principio de proporcionalidad, y deber tener en cuenta, a los efectos de enjuiciar su validez, la correspondencia entre la conformación técnica de la representatividad y el tipo de participación institucional o de acción sindical concernido, en relación con los intereses colectivos y públicos que se pretenden salvaguardar:

La libertad sindical se encuentra reconocida en el art. 28.1 CE, el cual establece que todos tienen derecho a sindicarse libremente y que dicha libertad comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección sin que nadie pueda ser obligado a afiliarse a un sindicato. Por su parte, el art. 7 CE establece que los sindicatos de los trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, añadiendo que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley, y que su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

La Constitución reconoce, por tanto, la libertad de creación de sindicatos y la libertad de éstos en el ejercicio de su actividad, sin que las Administraciones públicas puedan interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, alterar con su intervención la libertad e igualdad en el ejercicio de la actividad sindical o discriminar a algún sindicato de modo arbitrario o irrazonable (STC 23/1983, 25 de marzo, FJ 2; STC 99/1983, de 14 de diciembre, FJ 2; STC 20/1985, 14 de febrero, FJ 2; STC 7/1990, de 18 de enero, FJ 2; STC 217/1991, de 17 de diciembre, FJ 3, o 191/1998, de 29 de septiembre, FJ 4 ), produciéndose la discriminación proscrita cuando "la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida" (STC 20/1985, de 14 de febrero, FJ 2, y STC 75/1992, de 14 de mayo, FJ 4 ); debiendo valorarse la proporcionalidad de una medida en directa relación con la pérdida de posibilidades de acción de los sindicatos no protegidos por ella (SSTC 263/1994, de 3 de octubre, y STC 188/1995, de 18 de diciembre ).

Este principio de igualdad entre organizaciones sindicales, que se acoge en la Constitución Española, ha llevado a este Tribunal, desde la STC 53/1982, de 22 de julio, a considerar aconsejable la interpretación conjunta de los arts 14 y 28.1 CE cuando la desigualdad de trato incide sobre el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical. Es coincidente con este examen conjunto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 27 de octubre de 1975 -caso del Sindicato Nacional de la Policía Belga- y de 6 de agosto de 1976 - caso del Sindicato sueco de conductores de locomotoras).

Este principio de igualdad de trato, connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, no empece que, en determinadas ocasiones y para determinadas funciones, este Tribunal haya admitido un trato desigual a los sindicatos que no vulnera el art. 14 CE cuando está basado en el criterio de la mayor representatividad. Entre otras razones, porque se trata de un criterio que arranca de un dato objetivo, como es la voluntad de los trabajadores y funcionarios expresada en las elecciones a órganos de representación de trabajadores y funcionarios (por todas, SSTC 98/1985, de 29 de julio; 7/1990, de 18 de enero; 32/1990, de 26 de febrero; 75/1992, de 14 de mayo; 67/1995, de 9 de mayo, y 188/1995, de 18 de diciembre ) y porque la promoción del hecho sindical y la eficaz y efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores (art. 7 CE ), finalidades también necesitadas de atención, pueden malograrse por una excesiva atomización sindical y la atribución de un carácter absoluto al principio de igualdad de trato (SSTC 98/1985, de 29 de julio, y 75/1992, de 14 de mayo ) y del libre e igual disfrute del derecho reconocido en el art. 28.1 CE (SSTC 53 Diferencias de trato entre los sindicatos que, como también se ha dicho y en el marco de un problema de límites, tienen, no obstante, que cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad (SSTC 7/1990, de 18 de enero, y 188/1995, de 18 de diciembre ).

El concepto de mayor representatividad es, por tanto, un criterio objetivo y, por ello, constitucionalmente válido. Ahora bien, ello no significa que cualquier regulación apoyada en el mismo haya de reputarse como constitucionalmente legítima (SSTC 9/1986, de 21 de enero, y 7/1990, de 18 de enero ), pues ha de reunir, además, los restantes requisitos exigibles y, singularmente, el de proporcionalidad. Requisitos muy determinados por la finalidad y efectos de la medida considerada y que han llevado a considerar conforme con las exigencias constitucionales algunas facultades de las que tan sólo gozan los sindicatos más representativos. Así, en coherencia con el origen del concepto de representatividad, consignado en el art. 3.5 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el criterio de la mayor representatividad se considera objetivo y razonable para establecer la participación de los representantes de los trabajadores en los organismos internacionales y desarrollar tareas de representación institucional (Informe 36, caso núm. 190, párrafo 195 del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT y SSTC 53/1982, de 22 de julio, y 65/1982, de 10 de noviembre ) y constituye un criterio válido para constatar la significación de las organizaciones que aspiren a desarrollar actividades que produzcan efectos más allá de sus afiliados, como la negociación colectiva de eficacia general (SSTC 73/1984, de 27 de junio, 98/1985, de 29 de julio ). Asimismo, otras facultades de las organizaciones más representativas, tales como la posibilidad de promover elecciones sindicales (STC 164/1993, de 18 de mayo ), gozar del derecho de excedencia forzosa para los trabajadores que desempeñen cargos sindicales (STC 263/1994, de 3 de octubre ) o contar con delegados sindicales en determinadas condiciones (STC 188/1995, de 18 de diciembre ), también se han declarado justificadas por este Tribunal y no lesivas del derecho de libertad sindical.

Pero la mayor representatividad exige la correspondencia entre la conformación técnica de la representatividad y el tipo de función sindical, el nivel de ejercicio o las características de los intereses colectivos en juego, sin que pueda emplearse con cualquier propósito, de suerte que no toda utilización que de ella se haga es constitucionalmente aceptable, y no lo es aquélla que utiliza los criterios selectivos para establecer un trato diferente respecto de materias que no guardan ninguna relación con ellos (SSTC 9/1986, de 21 de enero, FJ 3, y 7/1990, de 18 de enero, FJ 2 ). De ahí, por ejemplo, que este Tribunal haya considerado improcedente la utilización del criterio de la mayor representatividad como regla para excluir a sindicatos que no son más representativos pero que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto (por ejemplo, SSTC 184/1987, de 18 de noviembre, y 217/1988, de 21 de noviembre ). De este modo, es razonable que se asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o de la representación institucional (como ocurrió en las SSTC 7/1990, de 18 de enero, 32/1990, de 26 de febrero, y 183/1992, de 16 de noviembre )

.

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2007 (RC 4451/2004 ), hemos reconocido el pluralismo sindical como uno de los valores que subyacen en la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que resulta eficaz como criterio hermeneútico, que promueve que en los órganos de la Administración institucional, conforme a sus normas reguladoras, puedan estar representados aquellos sindicatos que, aunque no sean los mas representativos, estén implantados en el ámbito territorial y funcional concernido.

Procede, en último término, concluir el examen del segundo motivo de casación, rechazando que la sentencia recurrida infrinja los artículos 14 y 28 de la Constitución, al apreciarse que la Sala de instancia, al confirmar la validez jurídica de la Orden de la Consellería de Industria y Comercio de 14 de marzo de 2001, ha mantenido un justo equilibro entre la libertad sindical, el principio de igualdad de trato de las organizaciones sindicales, el reconocimiento de la posición jurídica preferente de los sindicatos mas representativos y el principio de buena administración de los intereses públicos, en relación con la naturaleza de las funciones y el tipo de derechos e intereses afectados por la representatividad derivada de la participación institucional en dicho órgano consultivo en el ámbito del comercio, que asume el Observatorio del Comercio Valenciano.

En consecuencia, al inadmitirse el primer motivo de casación y desestimarse el segundo motivo, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 605/2001.

SEXTO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Declarar no haber lugar al presente recurso de casación número 6555/2004 interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA, TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 605/2001.

Segundo

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.

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