STS 778/1994, 28 de Julio de 1994

Con relación a los vicios constructivos que presentan los edificios de que seguidamente se hablará, la DIRECCION000"), representada por su Presidente, promovió contra la entidad mercantil "Lares Modernos, S.A." (en calidad de promotora-constructora de dichos edificios) y contra D. Jesús Ángel y D. Plácido (Arquitectos) y D. Victor Manuel (Aparejador) el proceso de que este recurso dimana, en el que postuló se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se declare: "1º Que la edificación sita en la DIRECCION000") presenta las deficiencias constructivas que se relacionan en el hecho 4º de la demanda, apartados A) a E), ambos inclusive, relativos al hundimiento de la Sala de Juntas, desprendimiento de las bovedillas del techo del garaje, humedades, oxidaciones y goteras que también presenta dicho garaje, deficiente impermeabilización de las terrazas con aparición de goteras, petos desprendidos y conducto de ventilación del garaje.- 2º Que los defectos señalados son imputables a los demandados tanto por deficiencias en la calidad de los materiales empleados como por fallos en la dirección y ejecución de la obra, debiendo ser condenados todos ellos, si no es posible establecer una responsabilidad individualizada, en forma solidaria, a efectuar las obras y reparaciones necesarias para la subsanación definitiva de los defectos denunciados...". La sentencia de primera instancia, estimando la aducida excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ("al no haberse traído a juicio, dice textualmente, al arquitecto y aparejador firmantes de la certificación final de obras e incluso al no ser llamada la empresa Sorte, S.A."), hizo un pronunciamiento absolutorio en la instancia y se abstuvo de entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida. En el correspondiente recurso de apelación, interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandante, la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia de fecha 16 de Marzo de 1991 con el siguiente FALLO: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José-Luis Ferrer Recuero, en nombre y representación de la DIRECCION000, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la Sentencia apelada y desestimando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y las de falta de legitimación actora (sic), litisprudencia (sic) y cosa juzgada, dando lugar en parte a la demanda interpuesta a nombre de la DIRECCION000 contra la Sociedad Inmobiliaria 'Lares Modernos, S.A.', DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la existencia de deficiencias de construcción en la edificación encargada por los actores a la entidad demandada 'Lares Modernos, S.A.' consistentes en fisuras en los forjados del garaje y sala de juntas, rotura de bovedillas cerámicas y desprendimiento de las mismas bastante generalizado en toda la edificación, rotura de los engarzes(sic) en los petos de la cubierta que da a las calles, concretamente en la unión de los DIRECCION000, así como en algún chaflán, y asimismo declaramos no haber lugar al resto de los pronunciamientos pedidos. Y en su consecuencia condenamos al referido demandado 'Lares Modernos, S.A.' a efectuar las obras y reparaciones necesarias para la subsanación definitiva de los defectos expresados, todo ello a efectuar en ejecución de sentencia, absolviendo al referido demandado del resto de los pedimentos de la demanda. Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS en la instancia, dejando imprejuzgada la acción ejercitada contra todos los demás demandados D. Jesús Ángel, D. Plácido y D. Victor Manuel." Contra la referida sentencia de la Audiencia (que ha sido consentida -no recurrida- por la Comunidad de Propietarios demandante) solamente la demandada entidad mercantil "Lares Modernos, S.A." ha interpuesto el presente recurso de casación, que si bien lo articuló a través de nueve motivos, el primero y el noveno le fueron inadmitidos por esta Sala, en su momento.

Con respecto a la demandada entidad mercantil "Lares Modernos, S.A.", la sentencia aquí recurrida desestima la por aquélla aducida excepción de litis consorcio pasivo necesario, porque entiende, según parece deducirse de su extensa y no menos confusa motivación jurídica, que con relación a los vicios de construcción la única legitimada pasivamente es la referida entidad en su calidad de promotora-constructora, pues la aludida sentencia, en cuanto a los expresados vicios de construcción, viene a querer decir, no puede afectar a los directores técnicos de la obra, que no responden por tales vicios. A combatir dicho pronunciamiento desestimatorio de la expresada excepción de litisconsorcio pasivo necesario se orientan los motivos segundo y tercero (el primero, como ya se dijo, fué inadmitido por esta Sala), ambos por el cauce procesal del ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), por los cuales se denuncia "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia concordante aplicable a la cuestión debatida, al interpretar erróneamente la doctrina legal del litisconsorcio pasivo necesario en relación con el artículo 1591 del Código Civil (S.S.T.S. de 18 de Noviembre de 1975, 31 de Octubre de 1979 y 5 de Diciembre de 1981, aparte las recogidas en el primer fundamento de derecho de la sentencia recurrida), violando, en su consecuencia, en recta aplicación, al desestimar las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario, acogidas en la sentencia de primera instancia" (en el motivo segundo) e "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia concordante aplicables a la cuestión debatida, al interpretar erróneamente las citas jurisprudenciales contenidas en su fundamento de Derecho quinto (S.S. de 7 de Junio de 1984, 9 de Abril de 1990, 28 de Mayo y 27 de Octubre de 1982, 17 de Marzo de 1983 y 14 de Noviembre de 1984) en su relación con el art. 1591 del Código Civil, violando su recta aplicación, y por tanto, ser ésta indebida" (en el tercero). En los profusos y reiterativos alegatos de ambos motivos la recurrente (entidad "Lares Modernos, S.A.") viene a sostener, en esencia, que al no haber sido demandados el Aparejador D. Carlos Miguel, que era el integrante de la dirección facultativa de la obra, ni el Arquitecto D. Jesús Luis, que sustituyó, en el curso de dicha obra, al también Arquitecto (demandado) D. Plácido, ni a las entidades "Serte, S.A.", que había efectuado el cálculo de las estructuras, y "Cerámica del Pilar, S.A.", que suministró las bovedillas cerámicas, se produce una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la sentencia que se dicte, agrega la recurrente, puede afectar a dichos profesionales y empresas, sin haber sido oídos en el proceso. Los dos expresados motivos, cuyo examen conjunto viene determinado por ser el mismo el objeto impugnatorio de ambos, han de ser desestimados, por las consideraciones siguientes: 1ª Al estar plenamente concretados los sujetos pasivos de la llamada responsabilidad decenal, contemplada en el artículo 1591 del Código Civil, que la impone al contratista o constructor, cuando de vicios de construcción se trata, y a los facultativos de la obra (Arquitectos y Aparejadores) cuando la causa determinante de la ruina sean vicios de la dirección (o del suelo para el Arquitecto), es reiterada y pacífica doctrina de esta Sala, contenida no sólo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras muchas más (como las de 20 de Junio de 1989, 20 de Abril de 1992, 18 de Febrero de 1993, por citar algunas), la de que, cuando en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, aparezca plenamente individualizada la causa determinante de la ruina, basta con demandar a los que, con relación a dicha causa específicamente concretada, deban responder de la misma, con arreglo a lo determinado en dicho precepto, siendo este el supuesto que, aunque con un ostensible y ya dicho confusionismo en su motivación, contempla la sentencia recurrida, al referirse solamente a los denunciados vicios de construcción, respecto de los que solo la entidad constructora ("Lares Modernos, S.A.") tenía que ser demandada, sin necesidad de llamar al proceso a los que son ajenos a este tipo específico de responsabilidad, bien por ser los técnicos (que no responden de los vicios o defectos de construcción o ejecución de la obra), bien por ser meros subcontratistas, que no contrataron con el dueño de la obra, sino con el constructor que, frente a aquél, es el único responsable.- 2ª Por otro lado, y aunque éste no es el supuesto tenido en cuenta por la sentencia recurrida para desestimar la aducida excepción de litisconsorcio pasivo necesario, no puede olvidarse que es también reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 6 de Noviembre de 1980, 28 de Mayo de 1982, 28 de Enero y 7 de Febrero de 1986, 16 de Octubre y 19 de Diciembre de 1987, 12 de Diciembre de 1988, 31 de Marzo de 1992, 21 de Abril de 1993, entre otras), que no aparece contradicha por las que invoca la recurrente, la de que en los supuestos de concurrencia de varias concausas, unas atribuibles a la dirección técnica y otras a la ejecución de la obra, no siendo posible la individualización o cuantificación de las respectivas actuaciones, surge entre los intervinientes la figura de la solidaridad, con arreglo a la cual basta con demandar a alguno o algunos de los implicados, y todo ello sin perjuicio de la relación interna entre los deudores para reclamar el que pagó la parte de deuda correspondiente a sus codeudores (Sentencia de 22 de Marzo de 1993).

Por el motivo cuarto, con apoyatura procesal en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la entidad recurrente acusa a la sentencia recurrida de haber incurrido en vicio de incongruencia "al vulnerar lo dispuesto en el art. 359 del mismo cuerpo legal, dice textualmente en el encabezamiento del motivo, al asignar al 'resto de los demandados', el serlo con el carácter de 'subsidiariamente', lo que está en abierta contradicción con el suplico del escrito de demanda". Como resumen del alegato de su motivo, la recurrente termina el mismo en los siguientes términos: "Como conclusión que cabe extraer en este motivo de casación, está la de que en modo alguno cabe considerar a mi representada como demandada principal y demandados subsidiarios al resto. La prueba evidente de lo afirmado, está en el propio escrito de demanda de la actora. Por consiguiente, es patente la incongruencia de la sentencia, al realizar una distinción de responsabilidad en los demandados, que se aparta por completo de lo querido y expresado claramente por la propia parte actora". Para la resolución del presente motivo han de tenerse en cuenta las siguientes premisas previas: a) En el apartado 2º del "petitum" de su demanda la Comunidad de Propietarios actora postuló se declare lo siguiente: "Que los defectos señalados son imputables a los demandados tanto por deficiencias en la calidad de los materiales empleados como por fallos en la dirección y ejecución de la obra, debiendo ser condenados todos ellos, si no es posible establecer una responsabilidad individualizada, en forma solidaria a efectuar las obras y reparaciones...."; b) En su Fundamento jurídico octavo, la sentencia recurrida dice textualmente lo siguiente: "En cuanto al resto de los demandados, que lo han sido sólo subsidiariamente para el caso de que no fuere posible establecer una responsabilidad individualizada, procede absolverlos en la instancia por las causas mencionadas dejando respecto de ellos imprejuzgada la acción ejercitada".- c) Con base en el transcrito Fundamento jurídico, la sentencia recurrida dice en su Fallo: ".....Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS en la instancia, dejando imprejuzgada la acción ejercitada contra todos los demás demandados D. Jesús Ángel, D. Plácido y D. Victor Manuel". Sobre la base de las anteriores premisas, el motivo ha de ser desestimado, pues la sentencia aquí recurrida, dentro del patente y recusable confusionismo conceptual que caracteriza a toda su motivación, lo que ha querido decir, según parece, es que al estar individualizada la causa determinante de los defectos constructivos de los edificios a que se refiere este litigio (vicios de la construcción), el apartado 2º del "petitum" de la demanda (anteriormente transcrito) había que entenderlo (pues así lo dice expresamente el mismo) en el sentido de que solamente pedía la condena de la entidad responsable de tales vicios de construcción (la promotora-constructora "Lares Modernos, S.A.") y no la de los demás demandados, por ser ajenos a los mismos. Ciertamente, no deja de causar asombro que, una vez individualizada la referida causa determinante de tales defectos y concretada exclusivamente en vicios de construcción, la sentencia recurrida absuelva en la instancia a los demás demandados y deje imprejuzgada la acción respecto de ellos, cuando lo procedente, si los mismos no eran responsables de tales vicios, hubiera sido, en una más que elemental lógica jurídico-procesal, absolverlos del fondo de la demanda, pero el sorprendente y anómalo pronunciamiento absolutorio en la instancia, además de no entrañar propiamente ningún vicio de incongruencia, solamente podía haber sido impugnado por los demandados afectados por el mismo (que no lo ha sido), pero no por la demandada "Lares Modernos, S.A.", respecto de la cual la sentencia recurrida, pese a su deplorable motivación, ha hecho un pronunciamiento congruente y correcto, al condenarla, en cuanto constructora, a responder por los repetidos vicios de construcción.

El mismo tratamiento desestimatorio ha de corresponder a los motivos quinto y sexto, con la misma sede procesal que el anterior (ordinal tercero) y por los cuales la recurrente vuelve a acusar de incongruencia a la sentencia recurrida, "al absolver a los 'restantes demandados' dejando 'imprejuzgada la acción ejercitada'" (en el quinto) y "al omitir pronunciarse en los términos precisos requeridos en el segundo de los pedimentos del suplico del escrito de demanda" (en el sexto); el fenecimiento de los expresados motivos viene determinado por las mismas razones que acaban de ser expuestas al desestimar el motivo cuarto, pués, como allí se ha dicho, al estar individualizada la causa determinante de los defectos que presentan los edificios a que se refiere este litigio (vicios de construcción), la sentencia recurrida ha procedido correctamente y de forma congruente con lo postulado en el apartado 2º del "petitum" de la demanda al condenar a la única responsable de tales vicios de construcción (la codemandada, y aquí recurrente, promotora-constructora "Lares Modernos, S.A."), y si bien a los otros codemandados debió absolverlos en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa (por lo que respecta a los repetidos vicios de construcción), el ya dicho sorprendente y anómalo pronunciamiento absolutorio en la instancia que ha hecho respecto de los mismos, además de no entrañar propiamente ningún vicio de incongruencia, solamente podía haber sido impugnado por los demandados afectados por el mismo (que no lo ha sido), pero no por la correctamente condenada entidad "Lares Modernos, S.A.", en cuanto única responsable, repetimos, de los tantas veces dichos vicios de construcción.

Por el motivo séptimo, con el mismo albergue procesal que los tres anteriores (ordinal tercero), la recurrente vuelve (por cuarta vez) a acusar de incongruencia a la sentencia recurrida, "al haber omitido, dice textualmente en el encabezamiento del motivo, pronunciarse acerca de la nulidad del suplico de la demanda, solicitada como primer pedimento en el suplico de nuestro escrito de contestación, y mantenida en la vista ante la Audiencia Provincial en el recurso de apelación". En el alegato integrador de su desarrollo, la recurrente aduce que, en el apartado 2º del "suplico" de su demanda, la Comunidad de Propietarios demandante postuló que se condene a los demandados ".....a efectuar las obras y reparaciones necesarias para la subsanación definitiva de los defectos denunciados bajo la dirección técnica del Sr. Arquitecto que designe la Comunidad y debiendo dar comienzo las obras en el plazo de quince días a partir de la fecha en que sea firme la sentencia". El referido pedimento, continúa diciendo la recurrente, es nulo de pleno derecho, conforme al artículo 6-3 del Código Civil, porque "resultaba, dice textualmente, que lo que la parte solicitaba significaba ser juez y parte", por lo que ella, la demandada "Lares Modernos, S.A.", aquí recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, pidió que se declarara nulo de pleno derecho el referido pedimento de la actora, acerca de cuya petición (la del escrito de contestación a la demanda), dice la recurrente, no se ha pronunciado la sentencia recurrida, por lo que viene a concluir que ha incurrido en vicio de incongruencia. El expresado motivo, con la pintoresca tesis impugnatoria que el mismo contiene, ha de ser rotundamente rechazado, por las razones siguientes: 1ª A virtud del principio de rogación o instancia que rige el proceso civil, todo demandante puede formular en su demanda las pretensiones que crea procedentes, cuyas pretensiones, en la sentencia correspondiente, se estiman o se desestiman (según sean o no ajustadas a Derecho), pero en ningún caso se anulan de pleno derecho, al ser este último, con respecto a cualquier pedimento de la demanda (por desorbitado que el mismo sea), un pronunciamiento totalmente extraño y desconocido en nuestro ordenamiento jurídico-procesal.- 2ª La sentencia aquí recurrida, al estimar (parcialmente) la demanda y relegar para la fase de ejecución de sentencia la efectuación de las obras y reparaciones necesarias para la subsanación definitiva de los defectos de los edificios, ya se ha pronunciado (implícitamente) sobre el expresado pedimento de la actora y sobre el correlativo de la demandada "Lares Modernos, S.A." en su escrito de contestación a la demanda (que ha de limitarse a pedir la desestimación de aquél, si lo considera improcedente, pero no esa extraña e insólita declaración de nulidad de pleno derecho del repetido pedimento de la actora), y se ha pronunciado, decimos, toda vez que desestima el repetido pedimento de la actora (en cuanto pide que sea un Arquitecto por ella designado el que controle la ejecución de las obras de reparación), al reservar al control judicial (ejecución de sentencia) la efectuación de dichas obras de reparación.

Por el motivo octavo y último (el noveno fue inadmitido, como ya se dijo), con sede procesal en el ordinal quinto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en su redacción anterior a la hoy vigente), se denuncia textualmente "infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia concordante, al vulnerar por inaplicación, la doctrina legal establecida por el Alto Tribunal (S.S.T.S. de 20 de Noviembre de 1959, 28 de Noviembre de 1970 y 10 de Diciembre de 1976) en torno al carácter de 'ruinógeno' que hay que dar al defecto reclamado a través de la acción decenal". En el alegato de dicho motivo la recurrente viene a sostener, en esencia, que como la sentencia recurrida declara que uno de los defectos constructivos a cuya reparación le condena (concretamente las fisuras en los forjados del garaje y sala de juntas) no amenazan ruina total, ni parcial, no ha debido ser condenada, dice la recurrente, a reparar dichos defectos. El expresado motivo también ha de ser desestimado, ya que como los otros defectos constructivos que presentan los edificios a que se refiere este proceso son constitutivos de ruina (por cuanto la extraña sentencia aquí recurrida no declara que no lo sean), la reparación de éstos ha de extenderse también a la de las referidas fisuras, no sólo por la íntima conexión existente entre todos los defectos constructivos del edificio (la mayoría de los cuales son ruinógenos), sino también porque las repetidas fisuras en los forjados del garaje y de la sala de juntas, en las ventas que la entidad promotora-constructora del edificio hizo de los distintos elementos del mismo, entrañan un claro supuesto de entrega de cosa distinta de la pactada o "aliud pro alio", lo que responsabiliza a la entidad vendedora de la reparación de las repetidas fisuras, conforme a los artículos 1091 y 1101 del Código Civil(Sentencias de esta Sala de 8 de Junio de 1992 y 10 de Marzo y 8 de Junio de 1993, por citar algunas de las más recientes), cuyos preceptos pueden ser tenidos en cuenta por el juzgador ("iura novit curia"), al no entrañar ello alteración alguna de la "causa petendi" (relato fáctico) de la demanda ("da mihi factum, dabo tibi ius").

El decaimiento de los siete motivos aducidos ha de llevar aparejada la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas del mismo a la entidad recurrente y sin que haya lugar a acordar la pérdida del depósito, al no haber sido constituido el mismo, por no ser las sentencias de la instancia conformes de toda conformidad.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al presente recurso de casación, interpuesto por el Procurador D. Angel Mesas Peiro, en nombre y representación de la entidad mercantil "Lares Modernos, S.A.", contra la sentencia de fecha veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y uno, dictada por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid en el proceso a que este recurso se refiere, con expresa imposición a la entidad recurrente de las costas de dicho recurso; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Morales Morales, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.