STS 1269/2007, 3 de Diciembre de 2007

Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, instados por Mancomunidad de Propietarios de la DIRECCION000, contra Tacnan, S.A.; D. Antonio, D. Isidro D. Esteban y contra D. Jesus Miguel .

Por la parte actora se formuló demanda con arreglo a las prescripciones legales, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando se dictase sentencia por la que: " A) Se declarase, según se determinase en el procedimiento, bien el incumplimiento de "Tacnan, S.A.", bien la construcción deficiente por parte de los demás demandados, o bien la responsabilidad solidaria de todos los demandados, si no pudiera establecerse la responsabilidad particular de cada uno de los demandados, caso este en el que se tendría que absolver al que resulte exento de responsabilidad.- B) Se condenase a los demandados a que lleven a cabo, en la DIRECCION000 de Pozuelo de Alarcón (Madrid) las correcciones, obras y reparaciones que resulten necesarias a tenor de lo expuesto en los hechos sexto y séptimo, y demás desperfectos que se concreten en el procedimiento, por proyección inadecuada, dirección negligente, construcción defectuosa, defecto de diseño, no ajustarse al proyecto o memoria de calidades, o no ajustarse a las normas de construcción de obligado cumplimiento o del buen arte de la construcción en defecto de las otras, pues también son usos y costumbres que deben respetarse. Ejecución que se llevará a cabo en el plazo que a tal efecto se señale por el Juzgado en período de ejecución de sentencia, periodo en el que igualmente se valoraran, y caso de no hacerlo, se mande ejecutarlas a costa de los demandados.- C) Que con respecto a la zona ajardinada, arbolado y césped, se condene a abonar a mi representada la cantidad en que por Perito sean valorado el Proyecto de Jardinería que exista en el Ayuntamiento de Pozuelo de Alarcon, entregado en las condiciones necesarias, con la preparación de la tierra y drenaje necesario, o en el supuesto de ausencia de Proyecto o de defectos en el mismo, la cantidad que resulte de las partidas que por Perito sean consideradas necesarias para entregar el jardín en las condiciones necesarias, con la previa preparación del suelo y drenaje, y con los arbustos, árboles y pradera ajustada a las dimensiones de la parcela y clima del lugar.- D) Que igualmente se declare la responsabilidad por defectos de construcción, y se condene a los demandados con carácter solidario, salvo que quede determinada la responsabilidad particular de alguno de ellos, del abono a mi representada, de los trabajos realizados en pocería, bombas de achique y alcantarillado, cuya cuantía resultará de la prueba que se practique, habida cuenta de la designación de archivos y de facturas que quedan pendientes de ser abonadas, y que podrá concretarse en resumen de pruebas, y que en cualquier caso no será inferior a la suma de ptas 10413.708.- (un millón cuatrocientas trece mil setecientas ocho pesetas) que resultan de sumar las cantidades que reflejan los documentos números 5, 6, 7, 10 y 11.- E) Condene a los demandados a estar y pasar por lo establecido y ordenado en la sentencia, así como al pago de las costas de este juicio en base a los artículos 523 y 1.902 y jurisprudencia que los interpreta".

Admitida a trámite la demanda y emplazadas las mencionadas partes demandadas, sus representantes legales la contestaron oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente para terminar suplicando: por la entidad mercantil Tacna, S.A., se dictase sentencia "desestimando íntegramente la demanda condenando a la entidad actora al pago de las costas que con ello nos ha causado.- Por D. Antonio, D. Isidro y D. Esteban, solicitaron del Juzgado se dictase sentencia, por la que se considerase no ha lugar a la pretensión deducida por la actora, a la que deberá condenar en costas.- Por D. Jesus Miguel, asimismo suplicaba del Juzgado se dictase sentencia en la cual se estimase la excepción planteada o en su defecto desestime íntegramente la demanda formulada, con expresa imposición de costas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha..., cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por la Mancomunidad de Propietarios de la DIRECCION000 contra Tacna, S.A.; D. Antonio ; D. Isidro D. Esteban y contra D. Jesus Miguel, debo declarar y declaro que en la construcción de la Mancomunidad actora se han producido defectos en la ejecución de la misma debiendo responder de ellas la Entidad Tacna, S.A. y el Aparejador D. Jesus Miguel condenando a estos últimos demandados solidariamente a realizar la reparación de los mismos tal y como se detalla en el informe del perito judicial ascendiendo tales reparaciones al importe de 57.409.083.- ptas., y si no lo hicieren se llevaran a cabo por la actora, a costa de los codemandados condenados, condenándoles igualmente al pago de los gastos abonados por la Mancomunidad actora por importe de 10413.708.- ptas. absolviendo de las pretensiones condenatorias a D. Antonio, D. Isidro y a D. Esteban, con expresa imposición de costas a los demandadoscondenados excepto de las causadas por los demandados absueltos cuyo pago corresponderá a la parte actora".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de Mancomunidad de Propietarios de la DIRECCION000 "; D. Jesus Miguel y Tacna, S.A. y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de enero de 2.000, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS.- Ha lugar al recurso de apelación, articulado por la representación procesal de la Mancomunidad de Propietarios de la DIRECCION000 " contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de los de Majadahonda, en sus autos nº 41/93, de fecha once de abril de 1.997.- No ha lugar a los recursos de apelación, articulados por las representaciones procesales de D. Jesus Miguel y Tacna, S.A.- En consecuencia, condenamos a los demandados en los términos siguientes: 1º. Mantenemos y confirmamos la sentencia de instancia en cuanto condena a la promotora Tacna, S.A. por todos los vicios reclamados.- 2º. La condena anterior es solidaria con los arquitectos superiores y el arquitecto técnico, por los daños señalados en el Fundamento Jurídico 4º de esta resolución, puntos 1, 2.2, 3, 4.2, 4.3, 5.1, 6.2, y por los defectos señalados en el Fundamento Jurídico 5º, en los números 2.1, 2.3, 2.4 y 2.5.- 3º. Con el mismo carácter de solidaria, y solo con el arquitecto técnico, por los daños señalados en el Fundamento Jurídico 4º de esta resolución en los puntos 2.1, 4.1, 4.4, 5.2, 6.1 y 6.3, y por los vicios reseñados en el Fundamento Jurídico 5º, apartado 2.2.- Imponemos a los demandados todas las costas de 1ª Instancia.- Con respecto a las del recurso, no se imponen las causadas por el actor, imponiendo a los demás recurrentes las causadas por sus recursos".

Contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 25 de enero de 2.000, se han interpuesto dos recurso de casación.

1. Recurso de casación interpuesto por a Procuradora de los Tribunales Dª. María Eugenia FernándezRico Fernández, en nombre y representación de D. Jesus Miguel, contra la mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, con apoyo en los siguientes: El primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa que la sentencia recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para las partes.- El motivo segundo y último, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del artículo 1.591 y de la jurisprudencia que lo interpreta.

2. Asímismo el Procurador de los Tribunales D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de D. Antonio, D. Esteban y D. Isidro, ha interpuesto recurso de casación, contra la citada sentencia de apelación de la Audiencia de Madrid, con base en los siguientes: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.- El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba pericial.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, los Procuradores Dª. María Eugenia Fernández-Rico Fernández y D. Paulino Rodríguez Peñamaría, en representación de las respectivas partes recurridas presentaron sendos escritos con oposición a los mismos.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2.007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.3º LEC, acusa que la sentencia recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para las partes.

Se fundamenta en que la parte actora, hoy recurrida, no demandó a las personas físicas y jurídicas que intervinieron de una manera directa, inmediata y sustancial en el proceso constructivo. Así, no demandó a otro de los aparejadores integrantes de la dirección facultativa, D. Juan Antonio, que fue contratado conjuntamente con el recurrente para llevar a cabo las tareas de aquella dirección, y así consta en la hoja de encargo profesional y en el certificado final de la dirección facultativa de la obra, que aparece firmada por ambos.

Tampoco fue llamada al proceso, se dice por el recurrente, la empresa constructora de la obra, Cota, S.A., siendo así que en él se le imputaban los defectos por vicios constructivos, ni al autor del proyecto de instalaciones en los garajes y en la edificación litigiosa.

Todo ello produjo una falta de litisconsorcio pasivo necesario y una defectuosa constitución de la relación jurídico-procesal, que se excepción en la contestación a la demanda y en el recurso de apelación contra la sentencia primera de instancia.

La falta de estimación de la excepción litisconsorcial, que incluso esta Sala puede hacerlo de oficio según reiterada jurisprudencia, no puede acogerse respecto a la llamada a juicio del otro aparejador, pues ha de tenerse en cuenta que su responsabilidad es solidaria con la del recurrente (sentencia de 20 de noviembre de 1.998 ), por lo que el acreedor puede demandar a cualquiera de ellos (art. 1.144 Cód . civ.). Este criterio ha sido recogido en la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (art. 17.7 ).

Igualmente es innecesaria la llamada a juicio del que proyectó las instalaciones en los garajes y en la edificación. Son las mismas accesorias y subordinadas al proyecto principal, por lo que el autor del mismo las hace suyas si las aprueba, además de que la presunta responsabilidad no tiene encaje en el artículo 1.591 Cód . civ., ni en la sentencia que se recurre se condena a los demandados por tales vicios.

Otra cosa es la llamada a juicio a la empresa constructora, pues los vicios cuya responsabilidad se ventila son de construcción, y así ha quedado probado plenamente, achacándose unas veces al aparejador demandado en exclusiva, y otras al mismo y a los arquitectos directores de la obra, en su carácter de tales directores.

La cuestión antedicha hubiera quedado solucionada aplicando la Disposición Adicional 7ª de la citada Ley de Ordenación de la Edificación . Pero al haberse promovido este pleito con anterioridad a su vigencia por hechos también anteriores, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala, según la cual en estos procesos no se trata de averiguar quién o quiénes fueron los causantes de los vicios ruinógenos, sino si lo son los demandados a los que el actor ha traído al proceso por el principio dispositivo imperante en él y por estimarlos como los autores (sentencias de 28 de diciembre de 1.990, 17 de marzo de 1.993, 27 de junio de 1.994 y 18 de diciembre de 2.001 ), sin que la sentencia pueda prejuzgar las responsabilidades de los demás concurrentes (sentencias de 29 de noviembre de 2.002 y las que en ellas se citan, en un supuesto en que no se había demandado al arquitecto director de obra ni a la empresa constructora). Tales responsabilidades habrán de ser dilucidadas por los autores de los daños entre sí.

Por todo ello el motivo se desestima. SEGUNDO.- El motivo segundo y último, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción del artículo

1.591 y de la jurisprudencia que lo interpreta. En su extensa fundamentación se vuelve a hacer hincapié en la necesidad de acoger la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pues de otra manera las obligaciones solidarias de reparación de daño causado únicamente se limitan a los que han sido demandados, y todo ello por decisión unilateral de la parte actora, que no ha demandado a las personas indicadas en el motivo primero. Concluye el recurrente que la responsabilidad decenal del art. 1.591 Cód . civ. no establece una obligación solidaria propiamente dicha, por no basarse la de cada uno de los profesionales mencionados en el precepto en un mismo fundamento jurídico, pues unos son responsables del cumplimiento de contrato de arquitecto y otros del contrato de construcción.

El motivo se apoya en dos partes diferenciadas. Una es la repetición del tema del motivo anterior, y otra en la falta de solidaridad en la obligación de reparar de los demandados.

La primera se ha desestimado al enjuiciar el motivo primero. La segunda tampoco puede acogerse, pues la doctrina de la solidaridad la aplica esta Sala en materia de vicios ruinógenos prescindiendo de la fuente de las obligaciones de cada persona responsable: basta que no se pueda concretar sus efectivas responsabilidades cuando concurren a la producción del daño, presentándose la condena solidaria como último remedio (sentencias de 20 de abril de 1.992, 9 de diciembre de 1.993, 9 de marzo de 2.000 y 27 de junio de 2.002 ).

Por todo ello el motivo se desestima.

2. RECURSO DE CASACIÓN DE D. Antonio, D. Isidro Y D. Esteban .

El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º LEC, acusa infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En su fundamentación se combate el que la sentencia recurrida obvie las normas que establecen las competencias del arquitecto Técnico y/o aparejador, para cuyo desarrollo en obra no se depende en absoluto de las órdenes de los arquitectos superiores. Al efecto se glosa la Exposición de Motivos y el art. 1º del R.D. 3565/72 de 23 de diciembre, en el que se especifica la actuación constructiva en seis fases a realizar por técnicos diversos, destacando que, a juicio de los recurrentes, a los arquitectos superiores les compete la redacción del proyecto, y durante la fase de realización de la obra su ordenación general, y no es de su incumbencia el cuidado de los detalles de la misma, tarea de los aparejadores. También se comenta el art. 1º del Decreto 265/1.271, que determina las funciones de los aparejadores, y el carácter exclusivo de sus competencias a tenor del art. 1º de la Ley 12/86, de 1 de abril. Termina la fundamentación del motivo con la cita de sentencias de esta Sala en las que se distinguen las responsabilidades de los arquitectos superiores y aparejadores cuando ocurren vicios ruinógenos, jurisprudencia que no ha sido seguida.

El motivo está formulado con manifiesta deficiencia, pues no se puede saber si lo que denuncia es infracción de doctrina jurisprudencial y/o de preceptos legales. Supuesto de que se denuncie la infracción de éstos, sólo se citan normas de Decretos que por sí mismas no pueden dar lugar a motivo casacional, a menos que su cita vaya acompañada de la ley que los sustenta, pues el recurso de casación procede únicamente cuando se ha infringido la misma, no cualquier otra norma de distinto rango en la jerarquía de fuentes del ordenamiento jurídico (sentencias de 20 de febrero, 25 y 26 de abril y 20 de junio de 2.002 ).

Circunscrito el motivo a infracción de la jurisprudencia de esta Sala, se muestra totalmente vago o indeterminado, pues la sentencia recurrida no ha desconocido la diferenciación entre las competencias de los arquitectos superiores y aparejadores, prueba de ello es que ha condenado a unos u otros en exclusiva cuando el vicio podía atribuirse a la negligencia en el desempeño de su labor, y a dichos profesionales solidariamente cuando no era posible, teniendo en cuenta que los arquitectos superiores recurrentes, demandados en su día, eran no sólo autores de los proyectos sino también directores de obra. Ha dicho la sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2.006 : "La función de superior dirección que corresponde al arquitecto implica según la jurisprudencia la obligación de vigilar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto y esta función de vigilancia incluye la de fiscalizar la adecuada ejecución de la obra, también en cuanto a los materiales empleados y a su correcta colocación, responsabilidad de la que únicamente puede eximirse haciendo constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección; "En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar la irregularidades que aprecie sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1.984, 5 de junio de 1.986, 9 de marzo de 1.988, 7 de noviembre de 1.989, 19 de noviembre de 1.996, 29 de diciembre de 1.998, 3 de abril de 2.000, 25 de octubre de 2.004, 26 de mayo y 10 de octubre de 2.005 ). Esta doctrina aparece ratificada por la jurisprudencia más reciente. Las SSTS de 5 de abril, 24 de mayo y 24 de julio de 2.006, por ejemplo, la reproducen; "Según las STS de 15 de noviembre de 2.005, que sigue la doctrina sentada en la de 24 de febrero de 1.997, el cometido profesional del arquitecto director de una obra no queda reducido a la confección del proyecto, sino que comprende también inspeccionar y controlar si la ejecución de la obra se ajusta o no a él y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes de corrección. No son, concluye la sentencia, imputables al arquitecto los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo son, según la STS de 29 de diciembre de 1.998 y 5 de abril de 2.001, por culpa in vigilando [en vigilancia], las deficiencias en labor constructiva fácilmente perceptibles".

Por todo ello el motivo se desestima.

El motivo segundo, al amparo del art. 1.692.4º LEC, denuncia error en la apreciación de la prueba pericial. A continuación se lleva a cabo por los recurrentes un extenso análisis de dicha pericial respecto a cada uno de los vicios que la sentencia imputa al aparejador y arquitectos superiores, bien individualmente, bien solidariamente. Tal análisis lleva a los recurrentes a concluir que su labor de proyectistas y directores de las obras no les hace responsables de aquellos defectos.

El motivo vuelve a estar formulado con la misma incorrección que el anterior, pues no cita el precepto que ha sido infringido. No obstante, en aras del precepto constitucional que reconoce el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), esta Sala puede suplir la deficiencia, pues inequívocamente se refiere el motivo a la infracción del art. 630 LEC .

El informe pericial se limita a señalar los vicios de la obra, pero excediendo de la función encomendada al perito, manifiesta a quienes son imputables los vicios. Este último extremo no obliga al juzgador en virtud del citado art. 632 LEC, pero no hay ninguna norma que prohiba que haga suyo el juicio del perito. Por ello, el que la sentencia haya acogido los criterios de imputación de los vicios que obran en el susodicho informe pericial no es causa para casarla.

Otra cosa es que aquellos criterios sean o no acertados. De acuerdo con la doctrina de la sentencia de 22 de diciembre de 2.006 recogida en el examen del motivo anterior, la Sala entiende que no son de responsabilidad de los recurrentes los vicios de electricidad y alumbrado, en remates de paño de fachada sin ladrillo y drenaje de jardín, defectos de piscina y pistas de paddle. Son defectos puramente constructivos o fuera de proyecto.

La estimación parcial del motivo segundo y último obliga a casar y anular parcialmente la sentencia recurrida, en cuanta que de los vicios cuya responsabilidad se atribuye a los arquitectos superiores demandados han de deducirse los correspondientes a electricidad y alumbrado, remates de paño de fachada sin ladrillo, drenaje de jardín y pistas de paddle. No se pueden atribuir ni a defectos de proyecto ni a la de dirección de la obra, sino a una defectuosa construcción que se sale del marco de esta dirección, por mucha amplitud que le haya dado la jurisprudencia.

Sin condena en las costas de primera instancia, apelación y en este recurso en cuanto a los demandados arquitectos superiores.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español