STS, 13 de Junio de 2006
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:3698 |
| Número de Recurso | 6425/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil seis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 6425/2002, interpuesto por la entidad Norca S.A., que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Vilarasau Rodrigo, contra la sentencia de 21 de marzo de 2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 286/93 , en el que se impugnaba la resolución de la Presidencia de la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar del Ministerio de Educación y Ciencia de 21 de junio de 1990, que determinaba resolver, por causas imputables al contratista, el contrato de obras para la construcción de un Colegio de E.G.B de 16 unidades en S´Arenal (Mallorca).
Siendo parte recurrida, la Administración del Estado que actúa representada por el Abogado del Estado.
Por escrito de 29 de mayo de 1990 la entidad Norca, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Presidencia de la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar del Ministerio de Educación y Ciencia de 21 de junio de 1990, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 21 de marzo de 2002 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado D. Isidro E. de Arcenegui Fernández en nombre y representación de la Entidad mercantil «Norca S.A.» contra la resolución de la Presidencia de la Junta de Construcciones, Instalaciones y Equipo Escolar del Ministerio de Educación y Ciencia de fecha 21 Junio de 1990, por la que se determinaba resolver por causas imputables al contratista, el contrato de obras para la construcción de un Colegio de 16 unidades Educación General Básica en S´ Arenal (Palma de Mallorca), sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 23 de abril de 2002, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 2 de julio de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y resuelva lo que corresponda en derecho en orden a lo solicitado en el suplico de la demanda, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Se sustancia al amparo de lo dispuesto en el apartado 1 letra d) del articulo 88 de la L.J.C.A. 29/88 , por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate y de la jurisprudencia que lo interpreta, en concreto en cuanto al artículo 1.243 del Cc . y concordantes de la L.E.C. SEGUNDO.- Se sustancia al amparo de lo establecido en el articulo 88.1.d) de la L.J.C.A . al haberse producido infracción manifiesta del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que lo interpreta en concreto en cuanto al artículo 52.2 de la Ley de Contratos del Estado y artículos 149, 150 y 157.2 del Reglamento General de Contratación del Estado así como por haber quebrado el principio de buena fe. TERCERO.- Se sustancia al amparo de lo establecido en el articulo 88.1.d) de la L.J.C.A . al haberse producido infracción manifiesta del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que lo interpreta en concreto en cuanto al artículo 4.1 de la Ley de Contratos del Estado y artículo 6 del Reglamento General de Contratación del Estado en relación con el artículo 7 del Código Civil que recoge el principio general de buena fe."
El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.
Por providencia de 26 de abril de 2006, se señaló para votación y fallo el día seis de junio del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: "TERCERO. La resolución de la administración parte de la base de que las obras de la ampliación de un Colegio de EGB de 16 unidades en S Arenal en Mallorca que fueron iniciadas el día 27 Julio de 1988, y cuyo plazo de total ejecución era de ocho meses, no habían finalizado el día 27 Enero de 1989, existiendo un informe técnico de dicha fecha en el que se pone de manifiesto la excesiva lentitud de los trabajos, razón por la cual se decidió la instrucción de expediente de resolución de dicho contrato. Deduciéndose del acta de recepción única y definitiva, alzada el 6 Marzo de 1989 que en dicho día existía un saldo a favor de la administración de 113.136.574 ptas. Teniendo en cuenta que el importe de la adjudicación era de 131.426.873 ptas., es decir restaba por ejecutar el 86,08% del contrato de forma que solo se había ejecutado el 13,92% del mismo. Ello se deduce del Acta que tiene la consideración de documento público, por lo que efectivamente concurría la causa de resolución alegada por la administración, esto es el incumplimiento del contratista de su obligación de realizar la obra en los plazos previstos, a tenor de lo dispuesto en el apartado 1º del artículo 52 de la Ley de Contratos del Estado, entonces vigente, en relación en el artículo 157 de su reglamento, en relación con los artículos 45 y 137 de dicha, ley y reglamento que faculta a la administración, en el caso de incumplimiento de las cláusulas del contrato por causas imputables al contratista a devolverlo con perdida de la fianza depositada en garantía de su ejecución. La resolución administrativa resulta pues correcta, mas debemos pronunciarnos si procedía la resolución por causa distinta, esto es por la alegada con posterioridad por el contratista, esto es el aumento de obra en mas de un 20%. Evidentemente para poder analizar los efectos de dicha concurrencia es preciso que dicho aumento esté acreditado, y la sala valorado en su conjunto la prueba practicada entiende que del resultado de la prueba no puede establecerse con certeza dicho hecho. La única prueba que podría acreditarlo es la pericial practicada en autos, mas la misma ha de ser valorada conforme a las reglas de la sana critica, y no comprende este Tribunal como el perito llega a dichas conclusiones, cuando la obra fue concluida por un contratista distinto hace mas de 10 años. Los excesos pueden deberse a la actuación de este contratista, o del contratado para la terminación de la obra. Frente a ello nos encontramos con la medición efectuada por los servicios técnicos realizada por la administración, con la falta de alegación de la existencia de dichos excesos, debiendo hacerse constar que el 7 Febrero de 1989 se presentó por Enrique Vilarasa Lorente en representación de «NORCA S.A» un escrito en el que manifiesta su voluntad de favorecer la celeridad del procedimiento en lo referido a la resolución y liquidación del contrato sin que alegue la existencia de la causa hoy discutida. Y por otra parte ha de señalarse que los supuestos excesos pretenden hacerse valer con base en unas facturas aportadas con la contestación a la demanda, que en algunos casos pueden corresponder a no corresponden a la obra de la ampliación de un Colegio de EGB de 16 unidades en S´ Arenal en Mallorca, sino a la construcción de una carretera militar (Doc 27), otras pomo la referida a la construcción de un porche (Doc 29) que no parece tener relación con el objeto del contrato. El documento núm. 30 es una mera fotocopia y se observa que está enmendado el centro de EGB al que se refiere estando sustituido por la mención ARENAL. Por otro lado las facturas 22, 23, 40, 41, referidas a los portes marítimos pueden ir referidas a la obra del Colegio en S Arenal, o a cualquier otra en Mallorca. Otras como las facturas aportadas como documentos núm. 43, 44, 50, 51, 52, 53, 57, 66, no están referidas a obra alguna, la aportada como documento núm. 55 esta referida a otra obra identificada como «Milano», la aportada como documento núm. 58, se refiere a otro colegio el «Son Ferrer», la 60 y la 62 se refieren a otro colegio de EGB, pues este se encuentra en Magalluf. En consecuencia el recurso ha de ser desestimado, en primer termino por no acreditarse el exceso de obra, y por otra parte porque dicha causa de resolución es facultativa por lo que precisaba su alegación ante la administración, ya que podría ser de interés al contratista la conclusión de la obra pese al excedido. En consecuencia el contratista debió no solo alegar la causa de resolución en el expediente seguido para la resolución del contrato por causa distinta sino acreditarla cumplidamente.
Y el recurrente solo solicito la resolución del contrato por mutuo acuerdo, cuando ello no era posible por existir causa imputable al contratista. Ello ha de provocar la desestimación del recurso".
En el motivo primero de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en concreto, en cuanto al articulo 1243 del Código Civil y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Alegando en síntesis ;a), que se solicitó y se practicó una prueba pericial y la sentencia recurrida la rechaza por unas razones que el recurrente no comparte, además dice de que el Tribunal de Instancia podía haber solicitado las aclaraciones que estimara necesarias; b), que la Sala de Instancia no entra a reconocer unos excesos de obra cuyos evidencia no es objeto de duda, ni tampoco hace valoración alguna a las unidades de obra que su representada ejecuto y que aunque no quedaron contempladas en el proyecto fueron realizadas bajo las instrucciones de la dirección facultativa; c), que aunque recurso de casación no es una segunda instancia, es posible denunciar la infracción de las reglas sobre valoración de las pruebas y así lo ha reconocido esta Sala en sentencias 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 13 de noviembre de 1995 , cuando el proceso deductivo realizado choque de manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana critica u omitiendo datos y conceptos que figuren en el dictamen, o cuando la valoración sea notoriamente irracional o ilógica, sentencias de 20 de junio de 1995 y 22 de enero de 2002 entre otras.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte, porque la sentencia recurrida en sus Fundamento de Derecho Segundo hace la delimitación que estima adecuada sobre lo que es y puede ser objeto del proceso sobre ese particular ninguna infracción al respecto se denuncia.
De otra, porque lo que en definitiva pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, y es sabido, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de Instancia, a no ser que se aleguen y acrediten infracciones sobre las normas de valoración de la prueba o que la valoración sea arbitraria o irrazonable, y ninguna de esas circunstancia, cabe apreciar aquí, cuando la Sala explícita las razones concretas por las que no otorga a la prueba pericial practicada el valor que pretende el recurrente, sin olvidar, que la sentencia no solo ha valorado la prueba pericial en la forma que ha estimado pertinente sino que además ha entrado en un análisis concreto sobre los distintos documentos y facturas, con las que se pretendía acreditar la existencia de un exceso en la obra, y una a una todas las ha desestimado, explicitando las razones por las que lo hace y sobre ese particular además no se hace alegación alguna en este recurso de casación.
Y por ultimo, porque la sentencia, adecuadamente refiere, que para que el exceso de obra pudiera haberse valorado como causa de resolución del contrato era obligado el haberlo denunciado en su momento, cual refiere la sentencia recurrida, y ello en el caso de autos no aconteció y si por el contrario esta acreditado que en el momento de la resolución del contrato, que coincidía en buena medida con la fecha de terminación solo se había ejecutado un 13,92% de la obra, lo que obviamente justifica suficientemente la decisión de la Administración para resolver el contrato por incumplimiento del contratista, cual dispone entre otros el articulo 45 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado .
En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia en concreto el artículo 55,2 de la Ley de Contratos del Estado y los artículos 149,150 y 157,2 del Reglamento de Contratación del Estado , así como la quiebra del principio de buena fe.
Alegando en síntesis; a), que hubo una modificación del proyecto inicial que implica la alteración del precio en mas del 20%, y que las modificaciones y las unidades de obra que de mas se realizaron provocaron un retraso en la ejecución de las obras y que generaron un coste adicional en el momento en que se resolvió el contrato de 33.253.342 pesetas sobre la liquidación practicada por la Dirección Facultativa; b), que el Tribunal Supremo ha condenado al abono de las ejecutadas pese a no haber sido inicialmente previstas ni ordenadas por la Administración, sentencias que cita de 13 de abril de 1981, 20 de marzo de 1985 y 26 de enero de 1988 entre otras; c), que cuando la Administración inició el expediente de resolución del contrato el contratista no dudo en ofrecer la posibilidad de llegar a una resolución de mutuo acuerdo y recuerda la doctrina de la sentencia de 17 de enero de 1991 sobre la buena fe del contratista.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
De una parte, porque si la sentencia no se hubiera pronunciado sobre alguno de los extremos que el recurrente había planteado en la Instancia, entre ellos el de las obras realizadas y abonadas, según dice, entonces el recurrente debía haber denunciado esa circunstancia la amparo de lo dispuesto en el motivo de casación previsto en el apartado c) del articulo 88,1 de la Ley de la Jurisdicción .
De otra parte, porque si el contratista no denunció en su momento el exceso de obra que aquí refiere, es claro que no puede tener incidencia en la causa de resolución que por incumplimiento del contratista acordó la Administración.
Y en fin porque si bien es cierto, que esta Sala del Tribunal Supremo, en ocasiones ha admitido el abono de las obras realizadas por el contratista, por aplicación del principio del enriquecimiento injusto, ello lo ha sido, cuando se ha acreditado la realización de las obras, su importe y la realidad de que las mismas se realizaron con el conocimiento de la Administración y en su beneficio, y ninguna de esas circunstancia aparece aquí acreditada, según los términos de la sentencia recurrida de los que en casación es preciso partir conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo. Sin que sea de aplicación al supuesto de autos la sentencia de 17 de enero de 1991 , que el recurrente cita pues se refiere a un supuesto distinto, en el que el contratista continuó con la realización de la obra para evitar tardanzas y perjuicios, y en el caso de autos resulta acreditado, que el contratista en la fecha de la resolución del contrato, próxima al cumplimiento del mismo, solo había realizado el 13.92% de la obra contratada.
En el motivo tercero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción del articulo 4.1 de la Ley de Contratos del Estado y la del articulo 6 del Reglamento General de Contratación del Estado , en relación con el articulo 7 del Código Civil que recoge el principio de buena fe.
Alegando en síntesis; a), que la comprobar el replanteo de la obra resulta inviable, porque no se había redactado el proyecto de Seguridad e Higiene y haberse producido un cambio en la configuración del solar; b), que iniciadas las obras y ante los cambios en la configuración del solar la empresa contratista se ve obligada a realizar una serie de unidades de obra no contempladas, pero necesarias y que a pesar de ello y de que se había alterado la obra en mas del 20%, confiado en la apariencia creada sigue sin solicitar la resolución del contrato; c), que en enero de 1989, se emiten informes por la Dirección facultativa donde se pone de manifiesto que el retraso en la ejecución se justifica por los problemas técnicos y se vierten afirmaciones carentes de fundamento sobre que se encontraba en suspensión de pagos lo que es una imputación falsa según quedo demostrado; y d), que en fin se pone en marcha el expediente de resolución del contrato a espaldas de contratista. Que todo ello pone de manifiesto la buena fe del contratista y que la Administración no actuó con buena fe.
Y procede rechazar tal motivo de casación.
Pues además de que esas circunstancias, que ahora aduce el recurrente, no fueron alegadas como debían haberlo sido en su momento, es lo cierto, que según las actuaciones muestran el 6 de marzo de 1989 existía a favor de la Administración 113.136,574 pesetas cuando el importe de la adjudicación era de 131.426.873 pesetas, lo que significaba que quedaba por ejecutar un 86.08% de la obra, y en tales circunstancias, ciertamente que no cabe apreciar mala fe en la Administración porque acuerda resolver el contrato, pues no hizo sino lo que debía y estaba obligada, conforme a lo dispuesto en la Ley de Contratos del Estado, ni tampoco cabe apreciar la buena fe del contratista, pues la buena o mala fe, en este supuesto se ha de valorar en función del cumplimiento de las obligaciones que cada uno correspondían, a la Administración abonar la obra y la contratista al ejecutarla, y el contratista en la caso de autos, ciertamente que no cumplió con lo que se había comprometido, cual ha declarado como probado la sentencia recurrida, y sin que pueda apreciar la concurrencia en el exceso de obra que alega el recurrente, de una parte, porque no lo denunció en su momento y forma como era exigido para que pudiera tener alguna virtualidad, y de otra, porque la sentencia tampoco lo declara como probado.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado, la de 2.400 euros y ello en atención a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a tres motivos de casación de no especial complejidad.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la entidad Norca S.A., que actúa representada por el Procurador Dª Isabel Vilarasau Rodrigo, contra la sentencia de 21 de marzo de 2002 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso administrativo 286/93 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente y señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 2.400 euros.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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