STS, 30 de Abril de 2008

El Institut Català per a la Conservació dels Rapinyares (Instituto Catalán para la Conservación de las Rapaces) interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el recurso contencioso- administrativo número 239/2004 contra la resolución del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluña de fecha 8 de julio de 1999, confirmada en alzada por silencio administrativo, que otorgó a la empresa "Corporación Eólica Catalana, S.L." la autorización administrativa de un parque eólico y de las instalaciones eléctricas de interconexión, en los términos municipales de Colldejou, Pratdip, Vilanova d'Escornalbou y Mont-roig del Camp (expediente 99/594).

En su escrito de demanda, de 11 de octubre de 2001, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "en la que deje sin efecto el acto administrativo recurrido por entenderlo no ajustado a Derecho con la expresa condena en costas de la demandada". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Letrado de la Generalidad de Cataluña contestó a la demanda por escrito de 24 de diciembre de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia que "declare la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo o, subsidiariamente, lo desestime, porque la resolución impugnada es conforme a Derecho". Por otrosí solicitó igualmente el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 24 de enero de 2002 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con fecha 18 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por ICRA, Institut Catala per a la Conservacio dels Rapinyares, contra la desestimación por acto presunto del recurso formulado contra la resolución dictada el 8 de julio de 1999 por el Director General de Energia i Mines, por ser conforme a derecho. Segundo. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso."

Con fecha 24 de junio de 2005 el Instituto Catalán para la Conservación de las Rapaces (ICRA) interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 3516/2005 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

"por vulnerar el contenido y sentido de la Ley 4/89, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres".

"por vulneración del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, recogido en el Real Decreto 439/1990, catalogada como especie en peligro de extinción".

"por vulnerar el contenido y sentido de la normativa comunitaria contenida en sendas directivas: Directiva de 2 de abril de 1979, relativa a la Conservación de las Aves Silvestres (79/409 /CEE); Directiva 92/43/CEE de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y la fauna y flora silvestres (DOCE L-297/7)".

"Corporación Eólica Catalana, S.L." presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación íntegra confirmando la sentencia recurrida.

La Generalidad de Cataluña se opuso igualmente al recurso y suplicó su desestimación con expresa imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de 24 de enero de 2008 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 22 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 18 de marzo de 2005, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Instituto Catalán para la Conservación de las Rapaces (ICRA) contra las resoluciones del Departamento de Industria, Comercio y Turismo de la Generalidad de Cataluña antes reseñadas en cuya virtud se otorgó a "Corporación Eólica Catalana, S.L". la autorización administrativa del parque eólico Les Costes, de 13.2 MW, en los términos municipales de Colldejou y Pratdip, y de las instalaciones eléctricas de interconexión en los términos municipales de Colldejou, Pratdip, Vilanova d'Escornalbou y Mont-roig del Camp (Baix Camp).

En el recurso se impugnaba la autorización administrativa del parque eólico por estimar que éste era incompatible con la supervivencia de una pareja de águilas perdiceras en la Montaña Blanca.

La Sala de instancia rechazó en su sentencia (fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto) las objeciones de inadmisibilidad opuestas por la Administración frente a la demanda para, acto seguido, analizar (fundamento jurídico quinto) los informes de los Departamentos de Medio Ambiente y de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Generalidad de Cataluña que constaban en el expediente. Respecto de ellos -y de los motivos de impugnación que en dichos informes se basaban- la Sala afirmó lo siguiente:

No resultando de aplicación al caso de autos el régimen dispuesto en el artículo 4 de Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, ni en el artículo 29 de la Ley [del Parlamento de Cataluña] 3/1998, de 27 de febrero, no cabe reconocer carácter vinculante a los informes emitidos por el Departament d'Agricultura, Ramaderia i Pesca y el Departament de Medi Ambient, pudiendo la Administración competente someter la autorización a las condiciones que estime convenientes en protección del medio ambiente en atención a lo establecido en los artículos 28 y 36 de la LSE [Ley del Sector Eléctrico ].

Y, a partir de estos presupuestos, el tribunal rechazó la pretensión del Instituto demandante con el siguiente razonamiento:

"[...] Como se ha visto el acto recurrido condiciona el inicio de las obras de instalación a la presentación de un anexo, sin que en ninguno de sus apartados se fije la extensión de la zona de exclusión de ubicación de aerogeneradores, refiriendo solamente el contenido de los informes emitidos durante la tramitación del procedimiento. Siendo ello así, no procede resolver sobre esa cuestión dado que la Administración competente no lo ha hecho, de forma que no se hace necesaria la valoración de la documentación aportada con la demanda ni de los resultados de las demás pruebas.

Desconociéndose las modificaciones que ese nuevo proyecto o anexo al anterior pueda introducir resulta imposible determinar sobre la necesidad de la tramitación de un nuevo procedimiento administrativo por variación de los interesados ni apreciar la indefensión que se denuncia en la demanda por defectos en la tramitación del procedimiento, que en todo caso deberán hacerse valer por los propios interesados.

Procede, desestimar el recurso por ser conforme a derecho el acto recurrido."

Disconforme con la sentencia, el Instituto Catalán para la Conservación de las Rapaces la impugna en casación al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional. Articula, a este efecto, dos motivos basados en la infracción de normas nacionales y un tercero en la de normas comunitarias.

Sin perjuicio de que, acto seguido, examinemos cada uno de ellos, debemos anticipar que su planteamiento argumental dedica escasa atención al razonamiento clave de la sentencia: el tribunal de instancia lo que viene a afirmar es -según acabamos de transcribir- que sólo cuando se presenten las obligadas modificaciones del proyecto inicial (o el anexo respecto del proyecto anterior) se podrá valorar la incidencia que la instalación eólica prevista pueda tener en la preservación de la pareja de águilas perdiceras que anidan en el paraje de autos.

El Instituto demandante prescinde, decimos, de valorar en debida forma esta argumentación jurídica y se limita -así lo objeta, con razón, la defensa de la Generalidad de Cataluña- prácticamente a repetir o reproducir lo que ya había expresado en la demanda, como si el recurso se dirigiera no tanto contra la sentencia sino contra el acto administrativo impugnado. Este defecto inicial de enfoque lastrará todo el desarrollo argumental de los tres motivos, de los cuales los dos últimos, además, contienen el defecto de reiterar lo dicho en el primero, al que se remiten.

En el primer motivo de casación se imputa al tribunal de instancia la vulneración del "contenido y sentido de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres". Se referirá el Instituto recurrente a los artículos 26, 29, 30 y 31 de dicho texto legal así como al artículo 45 de la Constitución para sostener que, incluida el águila perdicera en el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas (Real Decreto 439/1990 ), el "conflicto de intereses entre la adecuada protección del medio ambiente y la actividad económica no debe solventarse a favor de esta última."

Sostiene la parte recurrente que no se puede dejar al arbitrio del Departamento de Industria la decisión final pues "no es un órgano facultado para las especificidades ambientales" y que deben prevalacer los informes opuestos a la instalación, elaborados por los Departamentos de Medio Ambiente y de Agricultura. Añade que en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 21 de febrero de 2005 aparece una propuesta para calificar el lugar donde se ha previsto el parque eólico como zona de especial protección de aves (regulada por la Directiva 79/409/CEE, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres) y para incluir el paraje de Montaña Blanca en la Red Natura 2000 de la Unión Europea.

A juicio del Instituto recurrente la "instalación industrial" proyectada es susceptible de ubicarse en otros emplazamientos sin necesidad de afectar a un "enclave de singular riqueza faunística y paisajística que quedará gravemente alterado en caso de autorización del acto recurrido" ya que "es un hecho probado que el ejercicio de esta actividad motivará la pérdida de una pareja de águilas catalogadas en peligro de extinción, la cual goza de la máxima protección a nivel interno y comunitario".

El motivo contiene argumentos heterogéneos a los que debe darse respuesta separada. De ellos descartaremos ya el relativo a la incidencia que pudiera tener en el ámbito de la casación hechos muy posteriores al acto impugnado y que aún se encuentran -según afirma la propia parte recurrente- en fase de mera propuesta. En el momento al que se refieren los autos el paraje no gozaba de la protección reforzada que tendría de haber sido calificado previamente (o estar en trance de serlo) como zona de especial protección de aves o como espacio integrado en la Red Natura 2000 de la Unión Europea. Si esta calificación o inclusión se lograran en una fecha -obviamente posterior a la propuesta de 2005-, sus consecuencias podrían afectar eventualmente a las fases ulteriores pero no al acto autorizatorio en sí mismo considerado, que data de 1999.

1. El más relevante de los argumentos expuestos en este motivo se refiere a la supuesta inidoneidad del órgano administrativo "industrial" para apreciar los intereses en conflicto y otorgar la autorización objeto de debate cuando constan informes medioambientales contrarios.

   El argumento, formulado en términos generales, no puede ser acogido. La regulación entonces vigente en la materia (en lo básico, el Real Decreto Legislativo 1302/1986, modificado en diversas ocasiones) distinguía entre las competencias de "órgano ambiental" que ejerce estas funciones en la Administración Pública correspondiente y las competencias propias del órgano "sectorial" que las tenga atribuidas para la autorización de los proyectos.

   A este último -que en el caso de autos es el Departamento de Industria- corresponde, una vez emitido el informe del órgano ambiental, decidir en definitiva si autoriza o no el proyecto y bajo qué condiciones. Su resolución no necesariamente ha de atenerse en todo a aquel informe (salvo que una norma lo considere vinculante, extremo al que se refiere el tribunal de instancia con cita de la ley autonómica que no considera aplicable ratione temporis) sin perjuicio de que en determinados casos las discrepancias que pudieran existir entre el órgano ambiental y el sectorial competente en la materia sean resueltas por su superior común, cuando lo haya y la norma así lo disponga.

   La tesis del Instituto recurrente prescinde de estos matices y propugna una preeminencia incondicional de los órganos ambientales que carece, en los términos con que viene formulada, de base legal.

2. Tampoco pueden ser atendibles las alegaciones vertidas en el escrito de recurso cuando auspicia, en términos igualmente muy generales, la absoluta primacía de las consideraciones medioambientales respecto a las económicas o industriales. En nuestra sentencia de 11 de octubre de 2006, al enjuiciar una decisión relativa también a un parque eólico basada en determinadas apreciaciones de orden ambiental, afirmamos a este respecto lo siguiente:

   "[...] En el supuesto enjuiciado, se presenta un conflicto entre intereses o bienes jurídicos de diversa naturaleza: de un lado, el bien jurídico consistente en garantizar el suministro de la energía eléctrica (que la Ley del Sector Eléctrico 54/1997, de 27 de noviembre, califica de 'esencial para el funcionamiento de nuestra sociedad') mediante su producción por medio de la utilización de energías renovables (para las que la L.S.E. prevé un régimen especial) producción que debe hacerse compatible con la protección del medio ambiente (como con carácter general, referible a todas las formas de producción de energía eléctrica, reconoce el párrafo segundo de la Exposición de Motivos de la L.S.E. y, de manera específica respecto de la producción en régimen especial, el art. 28.3 de la L.S.E.); y de otro, el bien jurídico consistente en la protección, conservación, restauración y mejora de los recursos naturales y, en particular, de los espacios naturales, la flora y la fauna silvestres, fin al que se ordena, entre otras muchas normas, la Ley 4/1989, de 27 de marzo, y la legislación de rango inferior aprobada en su ejecución y para su desarrollo.

   En este caso, como en todos los de análoga naturaleza, el conflicto debe de ser resuelto de conformidad con la norma que reconozca preferencia a un bien o interés sobre otro, si es que la protección conjunta y simultánea de ambos no resultara posible. Ello sin perjuicio de reconocer la eventual existencia de ámbitos en los que puedan ser ejercidas competencias discrecionales por la Administración competente, ejercicio que también habrá de estar atribuido por la norma. Con otras palabras, el criterio prevalente será siempre y precisamente aquel que resulte de las normas aplicables. No se ha actuado así en el caso objeto de este recurso de casación, en el que la Administración -y la sentencia que ha mantenido el acto administrativo- no ha determinado el concreto fundamento legal por el que se ha hecho prevalecer un bien jurídico (la preservación del medio ambiente) sobre el otro, limitándose a citar, sin más precisión que la de su fecha, un reglamento estatal de contenido complejo, sin referencia específica a cuál de sus muchas normas sea la que la Administración primero y la sentencia después aplican."

3. La aplicación de esta doctrina al caso de autos implica que deben buscarse, en primer lugar, las fórmulas que permitan la coexistencia o compatibilidad del proyecto eólico objeto de litigio con la protección de la pareja de águilas perdiceras que anidan en la Montaña Blanca. Precisamente en atención a esta finalidad la decisión impugnada, aunque formalmente autorice el proyecto, lo hace condicionándolo a la ulterior redacción de otro complementario que ha de atenerse no sólo a los compromisos asumidos por la empresa eléctrica durante la tramitación del expediente, sino -lo que es más importante- a los condicionamientos exigidos por los informes de los Departamentos de Medio Ambiente y de Agricultura, Ganadería y Pesca en cuanto a la zona o perímetro de exclusión (500 metros) respecto de los nidos y en cuanto a los caminos de acceso que aseguren el "mínimo impacto ambiental".

   Los documentos posteriores al acto autorizatorio que constan en las actuaciones procesales (sobre los cuales la Sala de instancia expresamente afirma que no se pronunciará hasta tanto la Administración autonómica no acceda a la aprobación "definitiva" del proyecto complementario) ponen de relieve cómo se están buscando fórmulas que propicien la compatibilidad ambiental. Entre ellos figura, por ejemplo, un estudio sobre la "incidencia del parque eólico Les Costes en la avifauna" suscrito en octubre de 2002 por una empresa consultora (y aportado al ramo de prueba) en el que se proponen una serie de medidas preventivas, correctoras y compensatorias como la reducción del número de aerogeneradores, su alejamiento respecto de las zonas de nidificación, la fijación de un pasillo de protección de 600 o 700 metros de anchura o el soterramiento de los tendidos, entre otras.

   Quiérese decir con ello que -como bien afirma el tribunal de instancia- resulta prematuro aventurar un pronunciamiento categórico sobre la incidencia negativa o la plena incompatibilidad del proyecto industrial con las exigencias derivadas de la aplicación de la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres, en el paraje de autos, cuando aún falta por conocer tanto el contenido del proyecto complementario que la empresa eléctrica deberá presentar como la decisión del Departamento de Industria de la Generalidad de Cataluña que finalmente habrá de aprobarlo o rechazarlo.

El segundo motivo de casación, aun cuando en él se aduzca formalmente la "vulneración del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, recogido en el Real Decreto 439/1990 ", no contiene alegación autónoma alguna. El Instituto recurrente se limita a "dar por reproducidos" los argumentos del anterior, por lo que, desestimado el primer motivo casacional, éste ha de correr la misma suerte.

También procederá la desestimación del último motivo, y ello por una triple razón. En primer lugar, porque su formulación no se aviene con las exigencias procesales: los recursos de casación han de expresar, en concreto, la norma o normas singulares que se consideren vulneradas, no siendo adecuado referirse en bloque -como aquí sucede- a cuerpos legales en su conjunto o a instrumentos normativos complejos, de contenido variado. Un motivo en el que se denuncia la infracción del "contenido y sentido de la normativa comunitaria contenida en sendas directivas: Directiva de 2 de abril de 1979, relativa a la Conservación de las Aves Silvestres (79/409 /CEE); Directiva 92/43/CEE de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y la fauna y flora silvestres (DOCE L-297/7)" no es admisible.

En segundo lugar, también en este motivo el Instituto recurrente se "remite a lo expresado en el punto anterior por economía procesal", reiterando más tarde que "las alegaciones de fondo de este apartado coinciden con las del anterior". Desestimados los dos motivos precedentes, el que ahora analizamos también habría de serlo.

En tercer lugar, el motivo parte del supuesto de que el paraje está incluido en la propuesta de su futura incorporación como zona de especial protección de aves o como espacio integrado en la Red Natura 2000 de la Unión Europea, previsión de futuro que es muy posterior a los hechos enjuiciados y sobre la que ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico correspondiente.

El recurso de casación, en suma, ha de ser desestimado. En la misma línea de las consideraciones que hicimos en la sentencia, antes citada, de 11 de octubre de 2006, hemos de añadir que la resolución final del presente recurso de casación no supone, como es lógico, corroborar la ulterior decisión que la Administración competente haya de adoptar y que tanto podrá ser de un signo como de otro.

Esta Sala ha reconocido en numerosas ocasiones la función medioambiental que desempeñan las energías renovables en cuanto contribuyen a reducir la dependencia de los combustibles fósiles y, en esa misma medida, a disminuir las emisiones nocivas de gases de efecto invernadero. Una de las tecnologías más avanzadas y extendidas en España para producir energía eléctrica renovable es precisamente la eólica, cuyo desarrollo e incremento constituye un objetivo legal y socialmente prioritario. Aquella función medioambiental (a la par que estrictamente industrial) no debe ser ajena a otras del mismo orden como son las relativas a la protección de la biodiversidad y, más en concreto, de las especies animales amenazadas de extinción.

La localización de un parque eólico deberá, pues, minimizar los impactos negativos sobre las especies (aves, en este caso) que gocen de una protección singular. Consideraciones de este orden podrán eventualmente legitimar, según los casos, que no se autorice la ubicación de los parques eólicos en las zonas de especial protección para las aves (ZEPAS) o en los espacios declarados o propuestos dentro de la Red Natura 2000. Estas mismas consideraciones deberán tenerse en cuenta cuando se trate de otros espacios naturales protegidos o parajes singulares (por ejemplo, situados a lo largo de las principales rutas y pasos migratorios, donde se concentran un gran número de aves) y, en general, en aquellos hábitats en los que la instalación de un parque eólico implique un alto riesgo de impactos negativos sobre las aves protegidas.

En todo caso, el criterio de la sostenibilidad del desarrollo será la clave de la decisión, pues deberán atemperarse las exigencias inherentes al deseable incremento de las fuentes de energía renovable con la protección de las especies y las áreas de particular sensibilidad. Este es, como ya hemos dicho, el designio que subyace en la decisión adoptada por la Administración autónoma que, sin negar la aprobación del proyecto de parque eólico, difiere su definitiva aceptación al cumplimiento de determinados requisitos de naturaleza medioambiental cuya ulterior concreción no se había producido aún en el momento en que la Sala de instancia dicta la sentencia que ahora confirmamos.

Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español