STS 1293/2007, 5 de Diciembre de 2007

Ponente:CLEMENTE AUGER LIÑAN
Número de Recurso:5086/2000
Número de Resolución:1293/2007
Fecha de Resolución: 5 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

OBRAS. En el presente supuesto la penalización por retraso se aplicó, incluso moderadamente, con relación tan sólo a las obras inicialmente proyectadas, fecha en que ningún incumplimiento podía ser imputado a la entidad promotora. Es un hecho probado que el plazo de ejecución pactado fue de 18 meses desde el acta de replanteo, de 30 de octubre de 1995, lo que situaba la terminación de las obras previstas en el proyecto inicial en el 30 de abril de 1997, constando, sin embargo que hasta los meses de julio y agosto de este último año no se recepcionaron de forma provisional, produciendose un retraso imputable al constructor, que, como se consideró en la instancia , no está justificado por unos aumentos de obra y poca entidad ; y ese retraso es el que resulta sancionado, siendo a tal efecto irrelevante lo que se alega por la recurrente acerca de que, tras la fecha de entrega definitiva del total de las obras ejecutadas, estando obligada la promotora a recepcionar definitivamente la obra, no lo hizo, pues este incumplimiento sólo tendría repercusión en caso de que la sanción se hubiera referido a retrasos ulteriores a esa última fecha, pero no cuando la sanción responde a una demora producida cuando aún la promotora no estaba obligada a cumplir su obligación de recepcionar y pagar definitivamente la obra. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, rollo 115/99, como consecuencia de autos de juicio de menor cuantía número 243/98, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jaén, en el que es parte recurrente la entidad NORIEGA S.A, representada por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Morales Price, y parte recurrida la también mercantil ESTUDIO DE DISEÑO Y URBANISMO DEL SUR, S.L., representada por la Procuradora Doña Sonia López Caballero.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Jaén fueron vistos los autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía 243/98 promovidos a instancia de la entidad NORIEGA S.A. contra ESTUDIO DE DISEÑO Y URBANISMO S.L. (Edisur), sobre otorgamiento de acta de recepción final de obra y condena a la devolución de las cantidades retenidas en las certificaciones parciales. Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho:

...dictar sentencia condenando a la demandada a otorgar el acta de recepción definitiva de las obras de construcción de 48 viviendas unifamiliares, en las Manzanas G y H de la Unidad de Actuación nº 16 del PGOU de Jaén, y al pago de 29.149.872 Ptas, con sus intereses legales desde el requerimiento notarial de 30 de abril de 1998, o alternativamente, desde el emplazamiento, o subsidiariamente, desde la sentencia que se dicte, así como a las costas del procedimiento...

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Admitida a trámite la demanda, ESTUDIO DE DISEÑO Y URBANISMO DEL SUR, S.L. contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado:

...se dicte en su día sentencia en virtud de la cual se absuelva a mi mandante de las peticiones de la actora, declarando en consecuencia, no haber lugar al otorgamiento del Acta de recepción definitiva de la obra de referencia y por tanto a liquidación alguna de la fianza hasta tanto la misma se produzca; y en todo caso, con carácter subsidiario, de estimarse la procedencia del otorgamiento de dicho documento de recepción definitiva, se declare no existir deuda alguna de Edisur S.L. con la demandante Noriega S.A., al quedar compensada la fianza o garantía por importe de 29.149.872 pesetas que se reclama, con las cantidades que de la misma tiene derecho a deducir la promotora; y todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante

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Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 1999, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª. María Victoria Marín Hortelano, en nombre y representación de Noriega, Sociedad Anónima, en ejercicio de una acción de hacer y reclamación de cantidad, en los autos de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía número 243/98 de este Juzgado, contra Estudio de Diseño y Urbanismo del Sur, Sociedad Limitada, cuya demanda reconvencional se estima parcialmente, debo condenar y condeno a dicha demandada a que otorgue el acta de recepción definitiva de las obras realizadas a las Manzanas G y H de la Unidad de Actuación número dieciséis del Plan General de Ordenación Urbana de Jaén, y a que abone a la parte actora la suma de OCHO MILLONES OCHOCIENTAS TREINTA Y SEIS MIL OCHOCIENTAS SESENTA pesetas (8.836.860), que se incrementará conforme a lo establecido en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sin hacer expresa imposición de ninguna de las costas procesales causadas en esta instancia

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SEGUNDO

Dicha sentencia fue recurrida en apelación por ambas partes, admitido en ambos efectos y, sustanciados estos con el número de rollo 115/99, la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda, dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2000, cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS: Que desestimando el recurso interpuesto por la mercantil Estudio de Diseño y Urbanismo del Sur S.L. y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de" NORIEGA,

S. L", contra la Sentencia dictada el día 1 de Febrero de 1999 por el Juzgado de Primera Instancia núm.4 de Jaén, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos REVOCAR como REVOCAMOS la mencionada resolución, y con estimación parcial de la demanda, debemos condenar y condenamo a" Estudio de Diseño y Urbanismo del Sur, S.L." a que abone a la apelante la cantidad de DOCE MILLONES SETECIENTAS SESENTA Y UNA MIL OCHOCIENTAS SESENTA pesetas (12.761.860), todo ello sin imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes

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TERCERO

El Procurador de los Tribunales Don Eduardo Morales Price, en representación de la entidad, NORIEGA S.A., mediante escrito de fecha 18 de diciembre de 2000, formalizó recurso de casación que funda en CINCO motivos con el tenor literal siguiente:

PRIMERO.- INFRACCIÓN POR NO APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1203.1º, 1255 Y 1282 DEL CÓDIGO CIVIL Y DE LA JURISPRUDENCIA CONTENIDA EN SENTENCIAS DE 14/12 y 23/11/1999 . Amparo procesal: Artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- INFRACCIÓN POR NO APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1152-2º PÁRRAFO, 1091 Y 1100 DEL CÓDIGO CIVIL . Amparo procesal: Artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- INFRACCIÓN POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 1154 DEL CÓDIGO CIVIL . Amparo procesal: Artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- INFRACCIÓN POR NO APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 921 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . Amparo procesal: Artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 710 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . Amparo procesal: Artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO

Admitido el recurso por Auto de fecha 16 de diciembre de 2003, la parte recurrida, ESTUDIO DE DISEÑO Y URBANISMO DEL SUR S.L., que ha comparecido ante esta Sala representada por la Procuradora Doña Sonia López Caballero, no ha presentado escrito de impugnación en el trámite concedido al efecto. En consecuencia, al no haberse solicitado la celebración de vista pública por todas las partes personadas, se señaló para votación y fallo el día de 2007, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

NORIEGA,S.A., parte recurrente en casación, formuló demanda contra ESTUDIO DE DISEÑO Y URBANISMO DEL SUR, S.L., solicitando que se condenara a la promotora demandada a otorgar el acta de recepción final de la obras de construcción de 48 viviendas unifamiliares en las Manzanas G y H de la Unidad de Actuación nº 16 del PGOU de Jaén, ejecutadas por la contratista demandante en cumplimiento del contrato suscrito con tal objeto el 13 de julio de 1995, así como a pagar a la actora la suma de 29.149.872 pesetas de principal, correspondiente al 5 por ciento del importe retenido de las certificaciones parciales, incrementada con los intereses legales desde el requerimiento notarial de 30 de abril de 1998, o alternativamente, desde el emplazamiento, o subsidiariamente, desde la fecha de la sentencia, más costas del pleito. Se afirma en la demanda que, siendo verdad que la recepción final tuvo que retrasarse con relación a la fecha prevista en el contrato, al detectarse varias deficiencias, no obstante éstas -en contra de lo señalado por la promotora demandada- fueron totalmente subsanadas por la constructora, con fecha 29 de abril de 1998, careciendo la promotora, a partir de esa fecha, de razón alguna para negarse a otorgar el acta y no devolver a la constructora las cantidades retenidas.

En su contestación a la demanda, ESTUDIO DE DISEÑO Y URBANISMO DEL SUR, S.L., comienza por negar que estuviera obligada a recepcionar definitivamente las obras, como se afirma de contrario, diciendo que la estipulación quinta, párrafo cuarto, del contrato de obras preveía que la recepción final se pospusiera hasta que las deficiencias fueran subsanadas, conforme a lo ordenado por la Dirección Facultativa de las Obras, lo que, en contra de la tesis de la actora, no se había hecho, pues después de la fecha apuntada en la demanda -29 de abril de 1998- "quedaron pendientes de resolver un buen número de deficiencias en las viviendas construidas por Noriega S.A. unas no subsanadas y otras que han ido apareciendo", y todas ellas aún continúaban en tal estado al tiempo de contestar a la demanda. Y al depender la obligación de devolver la fianza de que las partes firmaran el acta de recepción definitiva, al faltar ésta la promotora no podía ser obligada a devolver las cantidades retenidas como fianza (5% del importe de las certificaciones parciales). En segundo lugar, para el caso de que los anteriores argumentos no fueran acogidos por el órgano judicial y fuera condenada la promotora a recepcionar definitivamente las obras, aducía que la cantidad a devolver no podía ser tan alta como la expresada en el suplico (29.149.872 pesetas), pues la estipulación decimoquinta permitía la demandada en el momento de firmar el acta deducir "del montante de la misma la sanción por mora, las indemnizaciones debidas al promotor y, en general, las cantidades, que siendo de cargo del constructor, hubiese satisfecho el promotor, así como cualquier otra deuda que el constructor, por cualquier concepto, tuviese con el promotor", circunstancias que concurrían en este caso, al existir una sanción por mora de la constructora,que ascendía a 17.787.500 pesetas, unas cantidades satisfechas por el promotor, que debía asumir la constructora, por importe de 5.827.262 pesetas, así como 12.500.000 pesetas que fueron indebidamente cobradas por la constructora al corresponder a obras no previstas en el proyecto inicial.

Al considerarse que, tras la alegación de compensación, subyacía una reconvención implícita, se evacuó tramite de alegaciones con la actora en el que, además de reiterar que todos los defectos habían sido subsanados a fecha 29 de abril de 1998, añadió, para explicar las obras no contempladas en el proyecto inicial, que los propietarios habían encargado a la promotora numerosas reformas de las viviendas a título individual, las cuales, tras ser ejecutadas por la constructora, fueron cobradas por la promotora demandada a sus clientes.

En Primera Instancia se acogió en parte la demanda, condenando a la demandada a otorgar el acta de recepción final -al considerar probado que las deficiencias que motivaron el inicial retraso habían sido solventadas totalmente el 29 de abril de 1998-, y al pago de la suma de 8.836.860 pesetas, -al razonar que sólo cabía compensar a las cantidades retenidas, la suma de 19.625.000 pesetas (y no 17.687.500, según erróneamente indicó la demandada) devengada como pena o sanción por mora del constructor.

La sentencia de instancia fue apelada por ambos litigantes, resultando estimado parcialmente el recurso de la actora y desestimado íntegramente el de la demandada. Respecto al recurso de NORIEGA, S.A., que planteó principalmente la inaplicación de la cláusula penal y subsidiariamente la moderación de la misma, la Audiencia, se pronunció a favor de aplicar la penalización por retraso -habida cuenta que las alteraciones de la obra no tuvieron la relevancia y envergadura suficiente para apreciar una novación-, y compensar esa pena con el crédito que la constructora tenía contra la promotora por las cantidades retenidas, si bien, accediendo a lo solicitado por la apelante, hacía uso de las facultades moderadoras que corresponden a los tribunales ex artículo 1154 del Código Civil, y, ante el correlativo incumplimiento de la parte demandada, redujo en un 20% el importe de la pena compensable, calculándola definitivamente en 17.500.000 pesetas, -frente a los

19.625.000 de la sentencia de primera instancia-, elevando con ello la condena hasta los 12.761.860 pesetas.

La citada sentencia ha sido recurrida en casación por la entidad actora y apelante, NORIEGA S.A.

SEGUNDO

En el primer motivo de casación, que se formula, como los restantes, al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se invoca por la parte recurrente la infracción de los artículos 1203.1º, 1255 y 1282 del Código Civil, así como de la Jurisprudencia que cita, plasmada en dos Sentencias de 14 de diciembre y 23 de noviembre de 1999, alegándose que, "al haberse realizado mayor cantidad de obra que la inicialmente pactada en el contrato (Exceso de excavación y relleno de hormigón, excavaciones en roca, reformas en las 48 viviendas y unidades de obra no contempladas en el proyecto, por importe conjunto de 73.293.658 ptas.), impidió la terminación de las obras en el plazo inicialmente concertado, el cual experimentó en este extremo la correspondiente novación modificativa ex art. 1203.1 del Código Civil ".

Visto su planteamiento, el motivo ha de ser rechazado.

  1. Examinándolo desde una perspectiva estrictamente formal, la parte incurre, en primer lugar, en el defecto de acumular preceptos heterogéneos, - como sin duda lo son el artículo 1255 del Código Civil, referido a la autonomía de la voluntad contractual, el artículo 1282 del Código Civil sobre la interpretación de los contratos, y el 1203.1º atinente a la novación-; lo que, en línea con la doctrina de esta Sala, está vedado en casación en la medida que no permiten un examen conjunto y una respuesta unitaria, insistiendo en este criterio las recientes Sentencias de 13 de junio, 2 y 11 de julio, 24 de septiembre y 2 de octubre de 2007, al manifestar que la mezcla de preceptos heterogéneos «está vedada por la doctrina jurisprudencial, lo que constituye causa de inadmisión y ahora de desestimación (Sentencias de 29 de enero, 29 de octubre y 16 de diciembre de 2002, 21 de febrero, 11 de junio, 16 de octubre y 14 de noviembre de 2003, 9 de diciembre de 2004 y 13 de diciembre de 2006, entre muchas otras), por contrariar lo dispuesto en el artículo 1707 LECiv

    , todo lo cual es contrario a la más mínima exigencia de claridad, siendo obligación de la parte la exposición clara, ordenada y separada de las infracciones que denuncia (Sentencia de 31 de octubre de 2006 ), sin que incumba a esta Sala suplir los defectos expositivos en que se incurra en la formulación del recurso, debiéndose advertir, para concluir, que el rechazo de la mezcla en un motivo de preceptos o cuestiones heterogéneas no constituye un rigor formal innecesario, sino que deriva de la propia naturaleza extraordinaria del recurso de casación y ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias núms. 7/89, 29/93 y 125/97 y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su Sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España)». En segundo lugar, tampoco puede fundarse un motivo de casación en preceptos genéricos, como sin duda lo es el artículo 1255 del Código Civil (Sentencias de 20 de diciembre de 2002, 22 de mayo de 2003, 14 de marzo de 2005 y 28 de septiembre de 2006 ), pues no son idóneos a los efectos de revisión casacional.

  2. Entrando en el fondo de la cuestión, la respuesta casacional resulta también contraria a la tesis impugnatoria. La parte recurrente abunda en los razonamientos expuestos en apelación, que recibieron cumplida respuesta en el fundamento segundo de la sentencia impugnada, atinentes a la existencia de una novación modificativa por alteración del plazo de entrega de la obra, determinante de la inaplicación de la "stipulatio poenae". En concreto aduce que, si bien el contrato de ejecución de obra celebrado por los litigantes con fecha 13 de julio de 1995, establecía inicialmente un plazo de entrega de 18 meses, que expiraría el 30 de abril de 1997; sin embargo, a raíz de que ambas entidades convinieran un aumento de la obra proyectada, de la prueba obrante ha de entenderse, aunque no se manifestara expresamente por escrito, que fue intención inequívoca de los contratantes modificar el plazo de entrega, siendo determinante de esa voluntad novatoria el que la promotora y los dueños de las viviendas aceptaran que las obras se entregaran más tarde de lo inicialmente previsto sin formular "protesta o reserva alguna", circunstancias que, en conjunto, impedirían apreciar retraso imputable a la constructora, evitando también la aplicación a la constructora de la penalización por mora contractualmente prevista. En suma, se defiende la inaplicación de la pena, partiendo tan sólo de la existencia de una novación modificativa del plazo de entrega.

    Ante este planteamiento de la recurrente, debe significarse en primer lugar, que no es cierto que la Audiencia no haya reparado en que la obra ejecutada fue mayor a la inicialmente prevista, toda vez que sí se alude expresamente a esta cuestión en el fundamento jurídico segundo; y en segundo lugar, que cosa distinta es que la parte recurrente no comparta las conclusiones fácticas alcanzadas por la Audiencia, sobre las que apoya la inexistencia de novación, y defienda, valorando por sí misma la prueba obrante, que las modificaciones sí supusieron una alteración de la obligación inicial que necesariamente dejó sin efecto la aplicación de la cláusula, pues, como señaló, entre otras, la Sentencia de 27 de febrero de 2002, "siendo cierto que toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, y ello da lugar a que no pueda aplicarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, esto sólo es así "en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación de la total", pues como sigue diciendo la referida sentencia "De lo contrario se estaría legitimando al contratista para eludir la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto. Si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones", criterio que fue el seguido por la Audiencia y que, por tanto, debe ser confirmado.

    Más bien parece que la verdadera intención de la parte recurrente es que se proceda ahora a una nueva valoración de la prueba que menciona, a fín de que se extraiga un factum distinto y obviamente más favorable a sus pretensiones, al respecto de lo cual debe tenerse en cuenta que "la apreciación de los supuestos determinantes de la novación, en cuanto cuestión de hecho, corresponde a los Tribunales de Instancia, a cuyo criterio ha de estarse a menos de ser impugnado en forma, lo que no sucede en el caso que nos ocupa"( Sentencia de 6 de febrero de 2007, con cita de las de 27 de Octubre de 1.990, 9 de enero de 1.992 y 22 de marzo de 1994), y por tanto, que cuando la Audiencia, en uso de la facultad soberana que le corresponde de valorar libre y conjuntamente toda la prueba, forma su convicción acerca de que la alteración experimentada no fue más que consecuencia del desarrollo normal y previsible de este tipo de contratos, sin atribuir a tal aumento de obra la entidad o magnitud suficiente como para denotar que las partes tuvieran la voluntad, de novar la obligación en el sentido de eliminar la vigencia de la cláusula penal por retraso para las resultas del total de obra a realizar, lleva a cabo un juicio fáctico, en torno a las circunstancias determinantes de un cambio en la obligación pactada, que descarta apreciar el supuesto de hecho del artículo 1203.1º C.C . y por tanto contrario a la existencia de novación, siquiera modificativa, y contrario a la desaparición de la cláusula, que de conformidad con la doctrina expuesta en la Sentencia de 27 de febrero de 2002, implica que "no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adiciones o modificaciones". Finalmente señalar que frente al factum que sirve de base a la decisión, no puede prosperar un motivo, cuya única finalidad es que se revise en su totalidad la valoración probatoria, para obtener una resultancia más favorable a sus pretensiones, en primer lugar porque dicha pretensión, por sí misma es contraria al objeto de este recurso extraordinario, (la casación está lejos de ser una tercera instancia; su función -Sentencia de 6 de febrero de 2007, que cita las de 19 de julio de 2003 y 19 de mayo de 2005 -, es la de velar por la aplicación del derecho, revisar el juicio emitido sobre el fondo del asunto y comprobar que la ley adjetiva y material se ha aplicado correctamente, es decir, el juicio jurídico sobre el enjuiciamiento, sin que quepa entrar en los hechos, revisar la prueba, mantener una versión fáctica favorable a sus intereses ni permita hacer supuesto de la cuestión, es decir, "partir de hechos distintos de los que ha declarado la sentencia de instancia sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada") y en segundo lugar, a mayor abundamiento, porque es clara la jurisprudencia que no permite la invocación del artículo 1282 del Código Civil para revisar la prueba (Sentencias de 13 de noviembre de 2000, 8 de octubre de 2001 y 27 de abril de 2007, entre otras).

TERCERO

El segundo motivo de casación, que denuncia la inaplicación del artículo 1152.2º, en relación con los artículos 1091 y 1100, todos del Código civil, plantea de nuevo la inaplicación de la cláusula penal por retraso, ahora en atención a dos argumentos: que sólo se pactó con referencia a las obras inicialmente proyectadas, de manera que su exigibilidad no resulta posible, cuando, como es el caso, el retraso trae causa de obras no incluidas ni previstas en el contrato; y que, en todo caso, la entidad promotora no podía exigir la pena, toda vez que no había cumplido con la obligación de devolver la fianza tras la entrega definitiva de las obras ocurrida el 29 de abril de 1998, siendo requisito de las obligaciones recíprocas el cumplir aquello a que cada parte se obliga para poder exigir el cumplimiento de lo que incumbe a la otra.

El primero de los argumentos a los que se ha hecho alusión coincide con el que la parte esgrimió para sostener el anterior motivo, que ha sido desestimado, por lo que dicho argumento debe ahora correr idéntica suerte desestimatoria, aún cuando se aluda a él con referencia a diferente transgresión normativa, en atención a las razones ya expuestas, referentes a que las obras realizadas supusieron un aumento de las inicialmente proyectadas, y fueron aceptadas por todas las partes, pero ni se pacto expresamente la desaparición de la pena por retraso, ni de su entidad o relevancia cabe colegir la existencia de una novación modificativa que implique que, mutuamente, renunciaran a seguir aplicando la cláusula penal para sancionar los retrasos que se dieran a partir de la fecha en que las obras encomendadas culminaran totalmente, lo que, una vez solventadas las deficiencias apreciadas en la entrega provisional, ocurrió incuestionablemente el 29 de abril de 1998.

El segundo argumento atañe a la exceptio non adimpleti contractus, cuyo análisis debe partir de que, ciertamente la cláusula contenida en la estipulación quinta, párrafo segundo del contrato de ejecución de obra (documento 1 de la demanda) es"una cláusula penal", que como tiene reiterado esta Sala (Sentencias, entre otras de 4 de abril de 2003 ), tiene una función liquidadora, siendo la pena" sustitutiva de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código civil a lo que hay que añadir que se trata de una típica cláusula penal moratoria, prevista específicamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación de ejecutar la obra en el plazo fijado"; constituyendo la obligación con cláusula penal una obligación "cuyo cumplimiento se garantiza con la misma y cuyo incumplimiento se sanciona con la pena convencional" lo que con lleva necesidad del cumplimiento simultáneo, que significa que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir el cumplimiento al deudor, sin que él cumpla su respectiva obligación recíproca de la que es deudor; y, a la inversa, no puede alegar el incumplimiento (y exigir la aplicación de la cláusula penal) aquel que está a su vez obligado - obligación recíproca- y no ha cumplido: así, el deudor al que se le exige el cumplimiento y se alega el incumplimiento para aplicarle la cláusula penal, puede oponer la exceptio non adimpleti contractus, que se desprende de los artículos 1124, 1308 y especialmente del 1100 último párrafo, del Código civil que establece la compensación en caso de moral".

En el presente supuesto la penalización por retraso se aplicó, incluso moderadamente, con relación tan sólo a las obras inicialmente proyectadas, fecha en que ningún incumplimiento podía ser imputado a la entidad promotora. Es un hecho probado que el plazo de ejecución pactado fue de 18 meses desde el acta de replanteo, de 30 de octubre de 1995, lo que situaba la terminación de las obras previstas en el proyecto inicial en el 30 de abril de 1997, constando, sin embargo que hasta los meses de julio y agosto de este último año no se recepcionaron de forma provisional, produciendose un retraso imputable al constructor, que, como se consideró en la instancia, no está justificado por unos aumentos de obra y poca entidad ; y ese retraso es el que resulta sancionado, siendo a tal efecto irrelevante lo que se alega por la recurrente acerca de que, tras la fecha de entrega definitiva del total de las obras ejecutadas (29 de abril de 1998), estando obligada la promotora a recepcionar definitivamente la obra, no lo hizo, pues este incumplimiento sólo tendría repercusión en caso de que la sanción se hubiera referido a retrasos ulteriores a esa última fecha, pero no cuando la sanción responde a una demora producida cuando aún la promotora no estaba obligada a cumplir su obligación de recepcionar y pagar definitivamente la obra.

En consecuencia el motivo se desetima .

CUARTO

El tercer motivo, que plantea la vulneración por aplicación indebida del artículo 1154 del Código Civil, en que se apoyó la Audiencia para moderar equitativamente la pena por retraso, al margen de las consideraciones expuestas por el recurrente, que no tienen en cuenta que la facultad se utilizó en su favor (lo que implica que carezca de interés salvo si lo que pretende es, como parece, obtener mayor reducción), ha de ser rechazado.

Se da la necesidad de subrayar lo siguiente: el artículo 1154 prevé la moderación con carácter imperativo --Sentencias de 6 de octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000 -- para el caso de cumplimiento parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total --Sentencias de 26 de junio de 1995 y 30 de marzo de 1999 -- o cuando se trata de un retraso en el supuesto de cláusula penal moratoria. --Sentencia de 29 de octubre de 1997 -- (Sentencia de 7 de febrero de 2002 ).

Ello no determina la necesidad de casar la sentencia, habida cuenta de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, pues hay que admitir la aplicación de la prevención de la estipulación decimoquinta, que permite a la demandada deducir del 5% del importe de las certificaciones parciales que se le reclama la sanción por mora en la cuantía que ha estimado la setencia impugnada.

QUINTO

A través del motivo cuarto se invoca como infringido el artículo 921, párrafo cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, vulneración que se pretende justificar atendiendo a que, la Audiencia, sin razonarlo suficientemente, fija el comienzo del devengo de intereses en la fecha de la sentencia de segunda instancia, cuando, al ser en esta resolución cuando se reconoce el derecho del recurrente a ver incrementado su derecho de crédito en 3.925.000 pesetas respecto de la suma concedida inicialmente en Primera Instancia, debe ser la fecha de la sentencia del Juzgado y no la de la Audiencia la que se tome en cuenta como dies a quo para el devengo de los mismos.

Por lo pronto, llama la atención que el recurrente impute a la sentencia una infracción basada en algo que no dice, ni se contiene en el fallo objeto de impugnación en casación. La sentencia de la Audiencia - cuyo fallo fue literalmente trascrito en el antecedente de hecho segundo de la presente sentencia- aunque revoca en parte la sentencia apelada, concediendo una cantidad líquida superior, y ello obligaba a la Audiencia a motivar la fecha del devengo y la cantidad sobre la que debe operar, nada de eso hizo, limitándose, al guardar silencio en materia de intereses, a confirmar la genérica condena que se impuso en primera instancia.

En atención a lo dicho, las razones esgrimidas en este motivo no permiten casar la sentencia, en la medida que el fallo de la misma, aunque adolezca de precisar la fecha del devengo y la cantidad sobre la que debe operar éste, sin embargo no incurre en la vulneración que se denuncia por la parte recurrente.Ciertamente los intereses del artículo 921 de la LEC (que encuentran su equivalente en el artículo 576.2 de la LEC 1/2000 de 7 de Enero ) tienen un origen legal y un carácter imperativo, y también que nacen "ex lege", sin necesidad de solicitud de parte y aunque la sentencia no se pronuncie expresamente sobre ellos, en consonancia con su naturaleza disuasoria, compensatoria, y sancionadora -dirigidos "a sancionar a quien, condenado en la instancia, o bien no paga puntualmente durante la ejecución, o bien, si opta por recurrir su condena al pago de cantidad líquida, ve totalmente desestimado su recurso o, aun siendo parcialmente estimado, carece de razón suficiente para eximirse por completo de tal sanción" (Sentencia de 18 de febrero de 2005 )-. Por esta especial naturaleza, el párrafo cuarto del artículo 921 de la LEC, señala que la cantidad líquida reconocida en sentencia habrá de devengar intereses desde que es reconocida en Primera instancia, con la única excepción de que la sentencia de apelación revoque íntegramente la anterior, lo que no es el caso. Sin embargo, también ha dicho esta Sala que en los casos en que la Audiencia revoque en parte la sentencia de instancia y conceda una cantidad mayor, como aquí ocurre, es preciso distinguir dos cuantías para el cálculo: la cantidad concedida en primera instancia, que servirá de base para el cálculo de los devengados desde que se dictó y hasta que recayó sentencia de apelación, y la cantidad superior concedida en segunda instancia, que será la que a partir de la fecha de esta deba ser tomada en consideración para calcular los que se devenguen desde esa fecha y hasta su completo pago (Sentencia de 18 de febrero de 2005; recurso de casación número 3722/1998, con cita de las de 5 de abril de 1993, 12 de diciembre de 1998, 22 de febrero de 2001 y 19 de abril de 2002; en recursos núm. 1913/90, 2094/97, 308/96 y 3391/96, respectivamente). En consecuencia, será en periodo de ejecución cuando se efectúe el cálculo de los intereses ejecutivos computando los producidos por el importe de la condena, fijada en la primera instancia, desde la fecha de esta resolución, y calculando los devengados por la mayor cantidad establecida por la Audiencia desde la fecha de la sentencia de la segunda instancia

El motivo por tanto se desestima.

SEXTO

El quinto y último de los motivos de casación, con invocación del artículo 710 de la ley procesal civil, que regula la condena en costas, denuncia que "al haberse desestimado el recurso de EDISUR S.L., contra la sentencia del Juzgado que desestimó su reconvención, la Sala de instancia debió condenarle a las costas del recurso conforme ordena el artículo 710 LEC, salvo que estimara motivadamente que concurren circunstancias excepcionales para la no imposición...", lo que no hizo la Audiencia.

Basta para rechazar el motivo que la sentencia de segunda instancia resuelve no imponer las costas a ninguna de las partes, y por tanto, no imponer tampoco a EDISUR,S.A, las que pudieran derivarse de la desestimación de su recurso, al apreciar las circunstancias excepcionales, a las que alude el artículo 710.2º de la LEC ; las cuales, contrariamente a lo mantenido por la recurrente, están suficientemente explicitadas al aludirse en el fundamento dedicado a las costas a "la interrelación de los derechos en controversia defendidos por cada parte y la complejidad del asunto" ( Sentencia de esta Sala,entre otras,de 27 de junio del 2006, con cita de las de 22 de enero y 21 de mayo de 2002 ).

SÉPTIMO

Conforme a lo previsto en el último párrafo del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición del pago de costas causadas en este recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación formulado por el Procurador Don Eduardo Morales Price, en nombre y representación de la mercantil NORIEGA S.A., contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén, de fecha 9 de octubre de 2000, con imposición del pago de costas causadas en este recurso a la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jesús Corbal Fernández.Vicente Luis Montés Penadés. Clemente Auger Liñán. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Clemente Auger Liñán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.