STS, 21 de Diciembre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 793/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Sección Primera, se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º Desestimar el recurso contencioso administrativo formulado por "Asfaltos Telde, S.A." contra la Orden del Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de 19 de enero de 2001. 2º.- No imponer las costas del recurso."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de "Asfaltos Telde, S.A." se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 9 de diciembre de 2004, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

Por providencia de 8 de mayo de 2007, se señaló para votación y fallo el 13 de junio de 2007, suspendiéndose a fin de recabar del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el recurso contenciosoadministrativo 161/2001, y señalándose de nuevo para el 19 de diciembre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de Asfaltos Telde SA interpone recurso de casación 10262/2004 contra la sentencia dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 793/01 deducido por aquella ante el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas, Sección Primera, contra la Orden del Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de 19 de enero de 2001 que acuerda desestimar en sentencia de 23 de abril de 2004 .

La sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO menciona los artículos 80.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPAC, y el artículo 60.4 de la LJCA, los artículos 281 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LE Civil, los artículos 1214 y siguientes del C. Civil, relativos a la prueba y a su cargo.

Mientras en el SEGUNDO afirma "Pues bien, en el presente supuesto, la pretensión formulada frente a la Administración por la recurrente venía condicionada a, simplemente, la adecuada probanza de que el sistemático incumplimiento de los plazos contractuales se ha producido por causa imputable a la administración, que es lo que sostiene la recurrente en su demanda.

Sin embargo, la realidad es que no existe en los autos prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de la que pueda concluirse que el retraso de la obra en cuestión sea imputable al Gobierno de Canarias.

Así las cosas, al no haberse aquilatado esta fundamental circunstancia por la actora, ha de ser ésta quien soporte las consecuencias derivadas de dicha omisión, debiendo por ello desestimarse el recurso como consecuencia de no haberse destruido el principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, recogido en el artículo 57.1 de la al principio citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

Frente a la antedicha sentencia el recurrente formula dos motivos de casación uno al amparo en la letra c) y otro con apoyo en la d) ambos del art. 88 LJCA dividido éste en cuatro submotivos, el primero de los cuales hace referencia al quebrantamiento de las reglas de valoración de la prueba (art. 317 y 319 LEC en relación arts 1216, 1218 C.Civil ) ya que se ha obviado el testimonio de la prueba pericial obrante en el recurso 161/2001 cuya incorporación fue aceptada por la Sala.

Se examina primero el amparado en el art. 88.1.c) LJCA por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia aduciendo infracción de los arts. 120.3 CE, art. 24 CE y art. 248.3 LOPJ en relación art. 359 LEC en cuanto imputa falta claridad y precisión a la sentencia. Argumenta que no se trata de que la sentencia hubiera sido escueta sino que no ha recogido un solo argumento. Adiciona que lo grave es que en otra sentencia de la misma Sala y Ponente de fecha anterior -dictada en el recurso contencioso-administrativo 161/2001 el 19 de septiembre de 2003, según indica en el escrito de preparación del recurso de casación- se afirma lo contrario respecto al mismo contrato lo que implica arbitrariedad.

La vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que no establecía tal obligación. Tampoco se requiere en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, (209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero ) ni se exigía anteriormente (art. 372 de la derogada LEC 1881 ) cuando fija las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la reclame. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados. Aunque si deberían expresarse los elementos fácticos que conducen a una determinada conclusión.

Por ello hemos de acudir a la reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional acerca de que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, sin embargo, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, este motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no sea un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (similar al anterior 359 LE Civil 1881 ). Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ; y con cita de otras muchas). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4 ) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión o motivación aliunde (SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso (STC 7/2006, de 16 de enero FJ4 ).

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 )".

Por su parte, esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99, ha afirmado que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Y el Tribunal Constitucional en su STC 22/2006, de 30 de enero, FJ2, con cita de otros muchos ha declarado que "desconoce el derecho a la tutela efectiva el órgano judicial que dicta una resolución contrapuesta en lo esencial a la que había dictado anteriormente para un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica, siempre que no exprese o no se infieran las razones para tal cambio de orientación. En esta conducta, que se subsume bajo la perspectiva prioritaria del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley cuando son distintos los sujetos implicados, pasa a un primer plano el defecto de tutela judicial cuando no se da tal alteridad, cuando es un solo ciudadano el implicado en las resoluciones opuestas". Previamente en la STC 24/2005, de 14 de febrero, FJ6, había dicho que "ha de tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo órgano judicial (SSTC 150/2001, de 2 de julio, FFJJ 3 y 4; 74/2002, de 8 de abril, FJ 4; 46/2003, de 3 de marzo, FFJJ 5 y 7 )".

La doctrina expuesta en los fundamentos de derecho precedentes acerca de la motivación, la tutela judicial efectiva y la valoración de la prueba muestran que el motivo debe prosperar.

La lectura de los fundamentos jurídicos primero y segundo de la Sentencia dictada por la Sala de Las Palmas evidencia que la resolución judicial no se encuentra debidamente motivada pues no da cumplida respuesta a las pretensiones de las partes litigantes. Sienta una conclusión final sin exponer cuál es el razonamiento o la fuente de conocimiento que conduce a aquella. Ciertamente, como hemos expuesto en los argumentos precedentes no era necesario un análisis individualizado de la prueba practicada en autos a instancia de ambas partes mas sí resultaba absolutamente preciso especificar el punto de apoyo de la conclusión desestimatoria de la pretensión.

No existe un derecho a que las pretensiones se acepten pero la tutela judicial efectiva garantiza que se exteriorice los criterios, los motivos, las razones que conducen a que el juzgador adopte una determinada decisión.

Además, resulta patente que la Sala de instancia sin exponer las razones, cambia de criterio respecto a lo vertido en su sentencia -devenida firme- de 19 de septiembre de 2003 respecto al mismo contrato de ejecución de obras. Allí anula la imposición de una multa por la administración contratante, mediante Orden de 13 de marzo de 2000, (10.000 ptas. diarias hasta la ejecución de los plazos parciales que figuran en las clausulas particulares del contrato de obras denominado "Ampliación del Instituto de E.S. Lomo Apolinario) ante la justificación de que el retraso en la ejecución de las obras de ampliación del Instituto de Enseñanza Secundaria Lomo Apolinario -obras cuya resolución contractual constituyen objeto del presente recurso- se debió a la "inexistencia de las vías alternativas que, según la resolución administrativa, estaban a disposición de la entidad actora para el transporte de material". Conclusión obtenida mediante prueba pericial practicada en sede jurisdiccional en la que nada objetó la administración autonómica pues ni compareció siquiera a la rendición del dictamen acto al que fue convocada. Y, aquí, sin especificar las razones para el cambio de criterio, dada la ausencia de razonamiento en uno u otro sentido, decide atribuir la responsabilidad al contratista.

De acuerdo con el art. 95.2. d) LJCA procede resolver conforme a las pretensiones suscitadas en instancia.

La demandante en instancia pretendió la nulidad de la Orden del Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias que acordó la resolución del contrato de obras para la ampliación del Instituto de Enseñanza Secundaria Lomo Apolinario por causa de incumplimiento de los plazos contractual imputable al contratista, con los efectos del art. 114.4 de la LCAP así como la indemnización de los perjuicios causados cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia. Orden aquella que, además, procedió a la incautación de la fianza y ordenó la liquidación de las obras realizadas tras su comprobación y medición, así como acordó iniciar un procedimiento de declaración de prohibición de contratar.

Argumentó que en el acta de replanteo no se indica que no se pudiera llegar por la vía urbana a la obra resultando luego algo sobrevenido ajeno al contratista. Señaló un cambio arbitrario introducido en el contrato en cuanto a su duración. Así como impedimentos ajenos al contratista para el comienzo de las obras sin que la administración dejará un camino expedito de acceso a aquellas.

Con invocación del art. 142 de la LCAP en cuanto al replanteo niega la aplicación del art. 143 pretendida por la administración. Invoca asimismo el art. 62 de la ley de Procedimiento Administrativo Común para subrayar que en el expediente de resolución del contrato ni siquiera se nombró instructor. Subraya vulneración del art. 96.3 de la LCAP ya que no hubo causas imputables al contratista para resolver el contrato.

Opuso la administración una argumentación escueta ya que da por reproducido las resoluciones obrantes en el expediente administrativo al tiempo que insiste en el incumplimiento de los plazos contractuales por el contratista.

La resolución de un contrato (art. 96.3 CAP ) o la imposición de penalidades por incumplimiento de un plazo contractual exige se acredite la demora culpable. La culpa es fundamental para fijar los efectos de una resolución de una u otra naturaleza. En tal sentido el art. 113.4 LCAP establece claramente que la incautación de la garantía parte de la resolución contractual por incumplimiento culpable del contratista. Por ello si hay retraso en el cumplimiento del plazo debe examinarse si la demora deriva de causa imputable al contratista o no es atribuible al mismo.

La conclusión acerca de la culpa se obtiene contraponiendo el comportamiento del contratista con un patrón de diligencia común al estándar ordinario de las obligaciones impuestas en el contrato. Son, por tanto, esenciales las condiciones que han concurrido en el desarrollo del contrato a fin de valorar si hubo ausencia de previsión de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y las circunstancias concretas de tiempo y lugar.

Por ello, la administración que acuerda resolver un contrato debe probar la existencia de una situación objetiva de incumplimiento por parte del contratista. Por su parte el contratista deberá acreditar la existencia de una causa exoneradora de su responsabilidad.

Si atendemos a los razonamientos jurídicos expuestos en el fundamento precedente en relación con la situación fáctica a que hemos hecho mención en el fundamento de derecho quinto no ofrece duda que la demanda debe ser estimada.

Si en la sentencia firme dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el 19 de septiembre de 2003 se declara que "la prueba pericial practicada en este procedimiento pone claramente de relieve que el retraso en la ejecución de las obras se debió a la inexistencia de las vías alternativas que, según la resolución impugnada, estaban a disposición de la entidad actora para el transporte del material" tal aserto debe asimismo proyectarse en la presente causa.

Es incuestionable se trata de una declaración de hecho probado que obra en otra sentencia - devenida firme- relativa a las mismas obras y en las que fue objeto de valoración igual contrato en relación con idénticas disposiciones legales -la normativa sobre contratación de las administraciones públicas-. Además fue interesada, y concedida por la Sala de instancia, la aportación como prueba documental del testimonio del informe pericial practicado en la causa 161/2001 en que quedaba acreditada la inexistencia de vía alternativa en relación con el acceso a la obra.

Significa, pues, que no estamos frente a un incumplimiento culpable del contratista por lo que se anula, por tanto, el acto objeto de recurso como pretende la accionante.

Sin embargo no se accede a su pretensión de daños y perjuicios cuya cuantía remite a ejecución de sentencia. Cabe deferir a ejecución de sentencia la concreción definitiva de la cuantía de una indemnización, conforme al art. 71.1.d) LJCA, pero es preciso establecer en la sentencia las bases para su fijación. Aquí no solo se encuentran ausentes los elementos necesarios para su establecimiento sino que, esencialmente, no ha justificado la producción de perjuicio alguno. No basta con su alegato sino que es preciso su acreditación y la referencia a los concretos aspectos que han derivado en su producción.

La estimación esencial del recurso contencioso administrativo comporta la inexistencia de pronunciamiento sobre las costas de este recurso ni sobre las de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,