STS, 10 de Noviembre de 1994

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Bilbao, fueron

vistos los autos de juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la

Comunidad de Propietarios de las casas núms. 5 y 7 de la calle Músico

Sarasate. de Bilbao, contra la entidad promotora constructora de las

viviendas. «Valeriano Urruticoechea. S. A.», los Arquitectos don Javier de

Aristegui y don Domingo Martín Enciso y los Aparejadores don Iñaki Arrate y

don Juan Uriarte, sobre reparación de defectos de construcción.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones

legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos

de Derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por

la que se condene a los demandados a realizar a su costa las obras

necesarias para subsanar los defectos y a abonar a las comunidades

demandantes el importe de las obras necesarias en la chimenea de la sala de

máquinas.

Admitida a trámite la demanda, fue contestada por los demandados, los cuales

tras alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimaron pertinentes,

terminaron suplicando sentencia desestimatoria.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 12 de noviembre de 1990. cuyo

fallo es el siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por las

comunidades de propietarios de las casas señaladas con los núms. 5 y 7 de la

calle Músico Sarasate de esta ciudad, debo condenar y condeno a "Valeriano

Urruticoechea, S. A."', a que realice a su costa las obras necesarias para

la subsanación de las deficiencias constructivas existentes en las cubiertas

de los edificios y en la terraza aparcamiento así como la corrección de

daños en elementos privativos, conforme a su determinación en ejecución de

sentencia a partir del informe a emitir por Arquitecto técnico, así como a

abonar a las comunidades actoras el importe de las obras y trabajos a

realizar en la chimenea de evacuación de gases residuales de calderas a

efecto de que todo ello quede en perfecto estado, con expresa imposición de

las costas causadas en las actuaciones y absolviendo al resto de

codemandados de las pretensiones ejercitadas».

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación y

sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de

Bilbao, dictó Sentencia con fecha 29 de junio de 1991. cuyo fallo es el

siguiente: «Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el

Procurador Sr. Ors en nombre y representación de "Valeriano Urruticoechea,

S. A." y estimando también parcialmente la adhesión al mismo formulada por

el Procurador Sr. Apalategui en nombre y representación de la Comunidad de

Propietarios de las casas 5 y 7 de la calle Músico Sarasate. contra la

Sentencia de 12 de noviembre de 1990, debemos revocarla parcialmente

condenando únicamente como en la sentencia impugnada a "Valeriano

Urruticoechea. S. A.", a que realice las obras para la subsanación de las

deficiencias constructivas de la planta undécima de cada uno de los

inmuebles de las comunidades demandantes, y en los

pisos de la planta undécima de cada uno de los inmuebles, especificadas, en

el informe del Perito Judicial Sr. Amann por importe de 1.080.000 pesetas

más IVA: Asimismo a que satisfaga a la actora la cantidad de 1.200.000

pesetas más IVA especificada en el mismo informe por suministro y colocación

de chimenea para salida de gases de la sala de calderas desde el techo de

nivel de planta baja hasta una altura de 1.20 metros superior a la cumbrera

del edificio, colocada según normas actuales y manteniendo el

pronunciamiento de la sentencia impugnada en el sentido de que realice las

obras necesarias para la subsanación de las deficiencias constructivas

existentes en la terraza aparcamiento conforme a su determinación a partir

de nuevo informe a emitir por Arquitecto».

El Procurador de los Tribunales don Eduardo Morales Price, en

nombre de «Valeriano Urruticoechea, S. A.», formalizó recurso de casación al

amparo de los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 1.692. núm. 5

de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas del

ordenamiento jurídico y de la Jurisprudencia, aplicables para resolver las

cuestiones objeto del debate. Segundo. Con el mismo apoyo procesal que el

anterior, como norma del ordenamiento jurídico que se considera infringida

se cita el art. 1.591 del Código Civil. Tercero. Con el mismo apoyo procesal

que el anterior, como norma infringida se cita el art. 523 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil.

El Procurador de los Tribunales don Mariano de la Cuesta Hernández,

en nombre de las Comunidades de Propietarios de las casas señaladas con los

núms. 5 y 7 de la calle Músico Sarasate, formalizó recurso de casación al

amparo de los siguientes motivos:

Al amparo del núm. 3 del art.

1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 359 de

dicha Ley Rituaria.

Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, por infracción del art. 1.144 del Código Civil.

Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil, por infracción de doctrina jurisprudencial.

Admitidos los recursos y evacuado el traslado de instrucción, se

señaló para la vista el día 24 de octubre del actual, en que ha tenido

lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jaime Santos Briz.

La sentencia ahora recurrida en casación por ambas partes

(Comunidades de Propietarios demandantes en reclamación de reparación de

defectos de construcción, y la entidad contratista demandada) declaró en su

fallo, revocatorio en parte del recaído en primera instancia, por haber

estimado también en parte el recurso de apelación de la demandada «Valeriano

Urruticoechea. S. A.» así como la adhesión a este recurso de las comunidades

demandantes, la condena únicamente de la demandada actual recurrente a que

realice las obras para la subsanación de las deficiencias constructivas de

la planta 1 I.ª de cada uno de los inmuebles de las comunidades demandantes,

y en los pisos de la planta 1 1 .ª de cada uno de los inmuebles,

especificadas en el informe del Perito Judicial Sr. Amann por importe de

1.080.000 pesetas más IVA: asimismo a que satisfaga a la actora la cantidad

de 1.200.000 pesetas más IVA especificada en el mismo informe por suministro

y colocación de chimenea para salida de gases de la sala de calderas desde

el techo de nivel de planta baja hasta una altura de L20 metros superior a

la cumbrera del edificio, colocado según normas actuales y manteniendo el

pronunciamiento de la sentencia impugnada en el sentido de que realice las

obras necesarias para la subsanación de las deficiencias constructivas

existentes en la tenaza aparcamiento conforme a su determinación a partir de

nuevo informe por el Arquitecto. Se imponen expresamente las costas de

primera Instancia causadas por los demandados absueltos. Arquitectos y

Aparejadores, a la parte actora, además de las causadas por la misma, y sin

declaración expresa de las costas de segunda instancia. Formulan recursos de

casación ambos litigantes mencionados.

El interpuesto por la entidad demandada contratista, denominada

Valeriano Urruticoechea. S. A.

, en su primer motivo, como todos los demás

de este recurso, se apoya en el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, alegando la infracción del art. 632 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, así como la jurisprudencia

que cita, «ya que la valoración de la prueba pericial por el Tribunal a quo

fue -dice- contraria a una patente evidencia y a la más elemental lógica».

Es caballo de batalla del presente recurso eludir la doctrina

jurisprudencial acerca de la prueba pericial, doctrina unívoca e insistente

que declara: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez,

ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero

sin negaren ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe

pericial (Sentencias, entre otras, de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de

1987). Esa negativa es la que insistentemente sostiene este recurso al

pretender que sobre las apreciaciones del tribunal a quo prevalezca la del

recurrente. b) Ni los arts. 1.242 y 1.243 del Código Civil, ni el invocado

632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (precepto de carácter procesal que

defectuosamente se cobija como infringido supuestamente en el núm. 5 del

art. 1.692, relativo a leyes civiles sustantivas) tienen el carácter de

valorativos de prueba a efectos de la casación para acreditar, como en

realidad se pretende, error en Derecho, pues la prueba pericial es de libre

apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 de junio. 17 de

julio y 12 de noviembre de 1988; 1 1 de abril y 9 de diciembre de 1989; 9 de

abril de 1990 y 7 de enero de 1991). c) Unicamente cuando el proceso

deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el

raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, estableciendo conceptos

lácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos,

alteraciones que impliquen cambio de la causa pretendi o cuando las

apreciaciones de la Sala a quo no guarden coherencia entre si: por ejemplo,

caso de la Sentencia de 28 de abril de 1993. cuando la Sala acepte hacer

unas fachadas distintas de las proyectadas o se produzca un enriquecimiento

injusto debidamente probado a favor de las comunidades demandantes, y no se

limite la cuestión debatida a reparar las partes defectuosas de la

construcción: en casos como estos, muy alejados de lo que se debate en el

presente litigio limitado a la reparación de deficiencias constructivas de

mayor o menor alcance, es cuando la Sala de casación podría estimar un

motivo como el ahora sometido a examen. d) Por todo ello, y por no existir

normas legales sobe la sana crítica, que. por tanto, no pueden ser invocadas

en casación (Sentencias entre otras muchas, de 10 de junio de 1992), toda

vez que lo que claramente se pretende es prescindir de la libre apreciación

de la prueba pericial por la Sala de instancia y que a ella corresponde:

facultad de la que usó en forma aceptable por esta Sala de casación, que no

puede, por otra parte, convertir este recurso extraordinario en una tercera

instancia. Todo ello aplicable a cada uno de los defectos de construcción

que el recurrente va examinando (techos, humedades, terrazas, deficiencias

de la chimenea mencionada), entendiendo que ha habido transgresión de normas

de la sana crítica, que lógicamente no especifica, e intentando erigir el

Perito en una especie de árbitro decisor del litigio, siempre según las

parciales apreciaciones del recurso: lo que es ilegal e inadmisible en el

supuesto ahora contemplado, por conducir en definitiva a una vinculación de

los Tribunales a aquellas apreciaciones y a ios dictámenes periciales.

El segundo motivo acusa la infracción del art. 1.591 del Código

Civil "por su aplicación indebida, en relación con la Jurisprudencia de esta

Sala que se señala». El desarrollo del motivo prescinde también de la

apreciación de la prueba pericial por la Sala de instancia. Así, presupone

la inexistencia de humedades en la cubierta superior del edificio, así como

en la cubierta destinada a aparcamiento. Hace caso omiso de que el material

deteriorado se ha manifestado tal dentro del plazo de garantía a que se

refiere el artículo invocado como infringido; da por cierta la aplicación

indebida del mismo precepto legal a los defectos de la chimenea de

evacuación de humos y gases de calefacción, manifestados también dentro de

aquel plazo de diez años de garantía legal, y sostiene que su está ante un

supuesto no de vicios ruinogenos sino de responsabilidad negocial.

Insistiendo en prescindir de la libre apreciación de la prueba pericial por

la Sala a quo, olvida que sin adecuada oposición por la recurrente a esa

resultancia probatoria. el Tribunal, "partiendo de la constatación de los

defectos en el informe pericial judicial» (fundamento jurídico segundo de la

sentencia recurrida) califica aquellos defectos dentro del concepto amplio

de ruina establecido por la Jurisprudencia, que estima como (Selectos de

construcción «graves» ios supuestos como los ahora contemplados defectos de

impermeabilización en cubierta que produce filtraciones de agua y molestias

a los propietarios del edificio y filtraciones de agua en sotano, por falta

de impermeabilización, o, más en general, deficiencias que acarrean

humedades y filtracioncs, que implican vicios que hacen

inútil el edificio para la finalidad que le es propia, ello en relación con

la chimenea de calefacción. Defectos todos ellos imputables únicamente a los

constructores por no haberse atenido ai proyecto y haber utilizado

materiales de mala calidad. Calificación jurídica acorde con la doctrina

reiterada de esta Sala que ha distinguido, en materia de deficiencias que

puede presentar la obra conforme al art. 1.591 citado, los graves defectos

que llevan a la ruina y además otros defectos que no conducen a la ruina del

edificio de una manera inmediata sino pasado un tiempo, más bien largo,

salvo que se verifiquen las debidas reparaciones. Por ello, la

jurisprudencia comprende como origen de responsabilidad de los

intervinientes en la obra (en este caso del contratista) no sólo los

defectos fundamentales, sino también los meros defectos que atentan de

manera más o menos intensa a la habitabilidad del inmueble y que por exceder

de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato. Y se

habla también de imperfecciones corrientes que incluso pueden no implicar

violación del contrato, pero que también indudablemente dan lugar a la

correspondiente indemnización o reparación. En esta última hipótesis se

involucra ei incumplimiento del contrato (con aplicación ahora del principio

jura novit curia) regulado en ei art. 1.101 en lugar del 1.591 del Código

Civil, que lo mismo sujeta a indemnizar daños y perjuicios a los que en el

cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad,

y «a los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Por

todo lo expuesto el motivo segundo examinado sigue la misma suerte

desestimatoria que el anterior.

El tercero y último motivo del recurso interpuesto por ei

contratista acusa por conducto del núm. 5.º del art. 1.692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil la infracción del precepto procesal contenido en el

art. 523 de la misma Ley procesal, «en cuanto la sentencia recurrida impuso

a la entidad "Valeriano Urruticoechea. S. A.", las costas devengadas en

primera instancia por la parte actora sin haber sido totalmente estimada la

demanda». Este motivo en lo referente a la imposición de costas de primera

instancia ha de ser estimado y ello porque la estimación total de la demanda

exige incluir a todos los demandados, de forma que si alguno o algunos

demandados quedan excluidos de la estimación de las peticiones formuladas de

forma indivisible para todos ellos, es evidente que la estimación deja de

ser total, con la repercusión en cuanto a costas que señala el art. 523. es

decir que cada parte abonará las costas causadas a su instancia, al no

constar circunstancias o méritos para imponerlas a una de ellas por haber

litigado con temeridad. Consecuentemente el recurso interpuesto por la

entidad constructora debe ser estimado en materia de costas, para declarar

que cada parte pagará las causadas por la misma en primera instancia en su

proyección entre las actoras y esta parte recurrida. Manteniendo en lo demás

el fallo impugnado, y. de conformidad con el art. 1.715. núm. 4, de la Ley

de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a las del recurso de casación examinado

cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad.

El recurso que interponen las comunidades de propietarios

demandantes (núms. 5 y 7 de la calle Músico Sarasate. de Bilbao) comienza

con un motivo formulado al amparo del núm. 3.° del art. 1.692 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, «por quebrantamiento de las formas esenciales del

juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia», con

infracción -se dice- del art. 359 de la misma Ley procesal, por entender que

el fallo carece de una respuesta coherente y racional al suplico de la

demanda y estar en clara desarmonía con los pedimentos, con indefensión de

las actoras. El motivo obviamente decae, porque lo que en realidad se hace

en dicho fallo es dar menos de lo pedido, ateniéndose a la doctrina de esta

Sala (Sentencias, entre otras, de 16 de julio, I y 15 de octubre de 1992 y

19 de octubre de 1993); ya que del examen comparativo de la fundamentación

jurídica de la sentencia recurrida y las alegaciones de las demandantes se

viene a la conclusión de que dicha fundamentación y el fallo resultante

supusieron una racional adecuación a las pretensiones de las parte y a los

hechos sustanciales que les sirvieron de apoyo; en cuanto que no dan lugar a

incongruencia alguna las precisiones complementarias verificadas en este

caso por el Tribunal de apelación: siempre que no altere, como ocurre en el

caso ahora contemplado, la causa de pedir alegada en el juicio (reparación

de defectos de construcción) y no se sustituyan las cuestiones planeadas por

otras distintas, lo que produciría indefensión a la parte contraria;

indefensión que no se da. al haber tenido a su disposición todo un juicio

declarativo con la máxima amplitud para alegación y

prueba e interposición de los recursos legales, sin que se advierta en modo

alguno infracción del precepto legal invocado como supuestamente vulnerado.

Los motivos segundo y tercero del recurso que instan las comunidades

demandantes vienen a coincidir en alegar la infracción, ambos al amparo del

núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación

del art. 1.144. del Código Civil, en relación con los arts. 523 y 710 de la

citada Ley Procesal Civil. Ambos motivos deben también ser desestimados. En

primer lugar, y aparte de mezclar la alegación de preceptos sustantivos

civiles con la de otros procesales, porque si bien el escrito inicial

solicita la condena solidaria de cinco demandados, es también cierto que

sólo uno ha sido condenado y los demás fueron absueltos. Por lo tanto, es

inútil razonar acerca de una supuesta obligación solidaria que no ha sido

declarada en absoluto, por cuanto únicamente fue condenada la entidad

constructora, y consecuentemente sólo respecto de ella ha quedado

perfectamente individualizada toda la responsabilidad contractual en

litigio. Sin que ello plantee problema alguno sobre imposición de costas,

que sólo podrían recaer sobre el demandado condenado no sobre los absueltos.

como ya se declara en el fallo recurrido, tanto si la estimación de la

demanda se considera total como si efectivamente fue una estimación parcial.

Debiendo observarse que, mientras ha sido estimado el tercero de los motivos

del recurso formulado por la entidad constructora en materia de costas de

primera instancia, la posición de las recurrentes actoras es distinta al

pretender se mantenga una solidaridad, que debía derivarse, en sentir de las

recurrentes, de haberse dirigido contra todos los intervinientes en el

proceso constructivo: pero olvidando el dato esencial de que sólo uno ha

sido condenado, lo que aleja toda posibilidad de hablar de obligación

solidaria, ni en el aspecto sustantivo ni a efectos de pronunciamiento sobre

costas; sin que se vulnere el art. 24.1 de la Constitución, ya que las

demandantes han utilizado toda la tutela judicial efectiva que les dispensan

las leyes vigentes. Obviamente, como ya se dice, es consecuentemente

inaplicable la doctrina jurisprudencial que se menciona en el motivo

tercero, en cuanto es totalmente improcedente hablar de discriminación de

responsabilidades cuando solamente fue condenado uno de los cinco

demandados, siendo los cuatro restantes absueltos y liberados del pago de

costas. Evidentemente las costas de los absueltos deben ser. como se ha

acordado, satisfechas por quien los llamó al proceso, es decir, por las

actuales recurrentes que dieron lugar a los gastos incluidos en el concepto

de costas judiciales relativas a las actuaciones en que intervinieron

aquellos demandados absueltos. pues de otra forma en el caso ahora discutido

no se haría completa justicia: sin perjuicio de que la regulación sobre

costas entre demandantes y la demandada no absuelta siga otra disciplina.

Las costas del recurso de casación interpuesto por las comunidades

demandantes deben serle impuestas a éstas por imperativo legal (art. 1.715,

párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Civil), toda vez que es

procedente la desestimación de aquel recurso. Sin pronunciamiento en ninguno

de los dos recursos examinados sobre depósito para recurrir, dada la

disconformidad entre sí de ambas sentencias de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el

pueblo español,