STS 869/2005, 15 de Noviembre de 2005

1.- El Procurador de los Tribunales D. Luis López Sánchez, en nombre y representación de D. Eugenio, que actúa como Presidente de la DIRECCION000, formuló demanda de menor cuantía en reclamación de cantidad, contra D. Federico, D. Valentín D. Lucio, D. Antonio y D. Agustín, en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia "en la que estimando la demanda formulada por la DIRECCION000, sito en Caravaca de la Cruz (Murcia), representada por su Presidente Don Eugenio, resuelva la acción ejercitada al amparo del Art. 1.591 C.C. y condene a los demandados con carácter de responsables solidarios a que ejecuten en el DIRECCION000" las obras y reparaciones necesarias para subsanar los vicios y mermas y defectos de construcción de que adolece el expresado edificio, que vienen determinados en las resoluciones de los expedientes administrativos sancionadores números 75/92 y 24/94 seguidos por la Dirección General de Arquitectura y Vivienda de la Región de Murcia, obrantes en las presentes actuaciones como DOCUMENTOS NUMEROS CUATRO Y SIETE , consistentes en: -Dotar a toda la edificación con el aislamiento térmico que viene expresado en Proyecto de cámara de la capuchina, mediante fibra de vidrio de 4 cm. de espesor o cualquier otra solución que cumpla con la normativa vigente aceptada y justificada documental y técnicamente y que viene especificada en la Memoria Constructiva (Pag. nº 3), así como las terrazas, cerramientos verticales y demás lugares que carezcan de aislamiento térmico. -Cambiar los vidrios que dan al exterior del edificio sobre la carpintería metálica, colocándolos como mínimo de 4 mm. de espesor, adaptándolos según Proyecto de Ejecución y que vienen especificados en la Memoria Constructiva (pag. nº 3). -Repaso de pintura en barandillas de escaleras y terrazas, eliminando zonas oxidadas. - Acabado de pintura en zonas de paramentos verticales de escaleras de acceso a sótano desde portales 2 y 3 que carecen de la misma. -Sustitución de puertas de comunicación entre sótano- garaje y escaleras por otras que sean cortafuegos. -Dotar el sótano-garaje de los desagües, pozos y bombas proyectadas. Así como se proceda a la ejecución de las demás obras necesarias para el restablecimiento de las mermas, defectos e insuficiencias observadas y expresadas en el informe emitido por el Arquitecto Don Alejandro obrante como documento número doce de fecha 10 de julio de 1.996, visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Murcia en fecha 25 de julio de 1.996, que con independencia de las referidas anteriormente, queden acreditadas mediante la prueba pericial que se practique en el momento procesal oportuno y que merezca tal calificación como prueba practicada en el proceso y con las garantías procesales establecidas en los Arts. 610 y ss. de la L.E.C., apto para acreditar los daños existentes en el edificio y la causa de los mismos, así como cualquier otra merma, defecto o vicio constructivo que pueda apreciarse mediante tal medio de prueba, todo ello, bajo apercibimiento de que si no lo hicieren en el plazo que se señale al efecto o lo efectuaren de forma defectuosa, quedará facultada la Comunidad de Propietarios accionante para mandar ejecutar las obras a costa de los demandados, todo lo cual, se llevará a efecto en la oportuna fase de ejecución de Sentencia".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, se personó en autos la Procuradora Dª Catalina Abril Ortega, en nombre y representación de D. Federico y D. Valentín, quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que se declare: "no haber lugar a la demanda interpuesta por el Procurador Don Luis López Sánchez, en nombre y representación de la DIRECCION000, absolviendo de ella y de todos sus pedimentos a los demandados Don Federico y Don Valentín, e imponiendo expresamente a la demandante las costas que se causen en este proceso".

3. - La Procuradora de los Tribunales Dª Catalina Abril Ortega en nombre y representación de D. Antonio y D. Lucio, presentó escrito contestando a la demanda interpuesta por la DIRECCION000, y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictara sentencia "desestimando la demanda con absolución de mis representados y con expresa imposición de costas a la actora".

4. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Caravaca de la Cruz, dictó sentencia en fecha 26 de julio de 1997 cuyo FALLO es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Luis López Sánchez, en nombre y representación de la DIRECCION000 de Caravaca de la Cruz, debo CONDENAR Y CONDENO solidariamente a los demandados Lucio, Antonio y Agustín, a realizar las obras y reparaciones necesarias para subsanar los vicios, mermas y defectos de construcción de que adolece el expresado edificio; sirviendo de base al efecto el informe técnico realizado por el arquitecto don Francisco Martínez Lorente, y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados don Federico y Valentín, y ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente instancia".

Interpuestos recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado los recursos con arreglo a derecho, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que estimando en parte los recursos de apelación formulada por los Procuradores Sres. Sevilla Flores y Hernández Foulquié en representación respectivamente de D. Eugenio Presidente de la DIRECCION000" y de los Arquitectos Técnicos D. Lucio y D. Antonio contra la sentencia dictada por el J. de Primera Instancia nº 1 de Caravaca de la Cruz en el Juicio de Menor Cuantía 282/96, debemos REVOCAR parcialmente la misma en los siguientes extremos: a) Se absuelve a los citados Arquitectos Técnicos de la responsabilidad contractual por las simples imperfecciones de la obra, excluyendo de las mismas de la construcción de la cubierta del inmueble. b) Se declara vicio ruinógeno funcional la no ejecución de la cubierta con arreglo al proyecto, así como las irregularidades e incorrecciones en su realización y en consecuencia se declara la responsabilidad decenal del Constructor-Promotor, Arquitectos Técnicos y Arquitectos Superiores a los que se condena solidariamente a la reparación de la misma y ejecución según lo proyectado, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada".

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Azpeitia Calvín, en nombre y representación de D. Eugenio, que actúa como Presidente de la DIRECCION000", interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Murcia, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la Sentencia recurrida en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. La sentencia recurrida infringe las normas reguladoras de la sentencia, y concretamente lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. SEGUNDO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la Sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en este motivo la infracción por interpretación errónea de la Sentencia recurrida del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial, en torno al concepto de ruina en el precepto legal citado. En efecto, la Sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea, el artículo 1591 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. TERCERO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la Sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en este motivo la infracción por la Sentencia recurrida del artículo 1591 del Código Civil. CUARTO.- Al amparo del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la Sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a las cuestiones objeto de debate. Se denuncia en este motivo la infracción por la Sentencia recurrida de los artículos 1243 del Código Civil, que dispone que el valor de la prueba pericial y la forma que haya de practicarse se regirá por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

2. - El Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio Pardillo Larena (sustituido posteriormente por su compañera Dª Carmen Pardillo Landeta), interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Fundado en el número tercero del art. 1692 de la LEC, denunciando infracción del art. 359 de la L.E.C., por incongruencia que ha generado indefensión al recurrente. Se denuncia en este motivo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, resultando infringida la norma contenida en el art. 359 de la L.E.C. SEGUNDO.- Fundado en el número 4 del art. 1692 de la L.E.C., por infracción del art. 1257 del CC., en su párrafo primero. TERCERO.- Fundado en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por interpretación errónea del artículo 1591 del Código Civil". 2.- Admitidos los recursos de casación por auto de fecha 7 de marzo de 2001, se entregaron copias de los escritos a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo.

3. - La Procuradora de los Tribunales Dª Esperanza Azpeitia Calvín, en nombre y representación de D. Eugenio ( que actúa como Presidente de la DIRECCION000", presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que "declarando la improcedencia de todos y cada uno de los motivos de casación articulados de adverso, se desestime dicho recurso y en su día dictar sentencia casando y anulando la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 14 de diciembre de 1988, recaída en el Rollo nº 49/98 dimanante de los autos de juicio de Menor Cuantía 282/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caravaca de la Cruz (Murcia), en la que se acuerde de conformidad con las pretensiones de ésta parte expresadas en el suplico de nuestro escrito de demanda y motivos expresados en nuestro escrito de interposición del recurso de casación, por ser plenamente ajustado a derecho, todo ello con imposición de las costas a la parte contraria, por ser preceptivo ".

3. - El Procurador de los Tribunales D. Pedro Antonio Pardillo (sustituido posteriormente por su compañera Dª Carmen Pardillo Landeta presentó escrito de impugnación y tras invocar los motivos que estimo pertinentes al caso terminó suplicando a la Sala "tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo, por la Procuradora Da. Esperanza Azpeitia Calvín en nombre de Don Eugenio, como Presidente de la DIRECCION000, contra la sentencia dictada por la Iltma. Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 14 de Diciembre de 1998, conociendo en grado de apelación de los autos de juicio declarativo de menor cuantía 282/96, que en primera instancia se tramitaron ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Caravaca, contra mis representados y otros, y en su día tras los trámites legales oportunos, declare no haber lugar al recurso interpuesto, con expresa desestimación del mismo, confirmando, en cuanto a lo que la desestimación de este recurso se refiere, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, con expresa condena en costas a la parte recurrente".

4. - El Procurador D. Cesareo Hidalgo Senén, en nombre y representación de Don Antonio y D. Lucio, presentó escrito impugnando el recurso de casación interpuesto por la DIRECCION000.

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de octubre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por la DIRECCION000, se formuló demanda contra don Federico y don Valentín, ambos arquitectos, contra don Lucio y don Antonio, aparejadores, y don Agustín, constructor-promotor, cuya condena solidaria se solicitaba para que ejecuten en el citado edificio las obras y reparaciones necesarias para subsanar los vicios y mermas y defectos de construcción de que aquél adolece y que se detallan en el suplico de la demanda, bajo apercibimiento de que sí no lo hicieren en el plazo que se señale al efecto o la efectuaren de forma defectuosa, quedará facultada la Comunidad de Propietarios accionante para mandar ejecutar las obras a costa de los demandados.

La sentencia de primera instancia declara que los daños originados en el edificio afectan: 1º.- Al aislamiento térmico, al observarse que no se colocó el aislamiento térmico especificado en la memoria constructiva. 2º.- Los que afectan a la cristalería, al haberse colocado cristal con un espesor de 3 mm. cuando el previsto era de 4 mm. 3º.- Fontanería, en el cuadro general de contadores, al utilizar materiales no homologados. 4º.- Pintura incorrecta puesta en obra, y de baja calidad. 5º.- Sótano, defectos insuficiencias que afectan al alumbramiento, carencia de detectores de CO, puertas instaladas que no son cortafuegos, pavimento de la rampa de descenso hundido a mitad del trayecto. 6º.- Terrazas, en las comunes se observa una ejecución de la solución efectuada en un momento (sic) que no coincide con la definitiva en el proyecto de ejecución. Y en las terrazas individuales algunas de ellas tienen una pendiente de evacuación inadecuada,

La sentencia recurrida en casación revoca parcialmente la de primera instancia en los términos que constan en los antecedentes de esta resolución.

RECURSO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS.

Al amparo del inciso primero del número 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo primero de este recurso denuncia infracción del art. 359 de la propia Ley Procesal y tacha de incongruente a la sentencia de instancia; entiende la parte recurrente que la sentencia "a quo" no ha dado respuesta a todas las peticiones por ella formuladas. Como reconoce la parte en su escrito de recurso, no es incongruente la sentencia que concede menos de lo pedido, que es lo que hace la aquí recurrida en cuanto establece cuales son los daños causados en el edificio así como su calificación como constitutivos o no de ruina funcional. Como pone de relieve el detenido examen que se hace en el desarrollo del motivo de las pruebas documental y pericial que obran en autos, lo que se está planteando es una cuestión relativa a la "quaestio facti" (fijación de los daños sufridos por el edificio) o a la "quaestio iuris" (calificación de esos daños), del litigio, lo que evidentemente excede de los límites del contenido de un motivo casacional denunciador de incongruencia. En consecuencia se desestima el motivo.

Alterando el orden de exposición, procede entrar a examinar el motivo cuarto en que, por el cauce procesal del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción de los arts. 1253 del Código Civil y 632 de la citada Ley Procesal. La impugnación se contrae a no haberse declarado como daños en el edificio los constituidos, según el informe pericial judicial, por las fisuras existentes en la tabiquería de la primera planta (viviendas 1º A, 1º D y 1º F de las examinadas) que coinciden, por lo general, con zonas donde la estructura se encuentra especialmente solicitada (luces de forjados superiores a 6 m y voladizo de 1,70 m. sin aparente armado especial en 1º D y 1º F) lo que, teniendo en cuenta el canto del forjado utilizado (25 cm.) inducen a considerar que éste ha flectado en exceso bajo las cargas de uso y peso propio.

La sentencia de 15 de abril de 2003 recoge la doctrina de la Sala en orden a la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba pericial realiza por el juzgador de instancia, en los siguientes término: "Ya las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 7 de marzo, 20 y 24 de abril de 1989, establecen el principio jurisprudencial ya pacífico y constante, de que la apreciación de la prueba pericial según las reglas de la sana critica, que por cierto, no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y, por tanto, sin eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador "a quo" tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas. Dicha doctrina jurisprudencial desarrolla de una manera meridiana lo preceptuado en el art. 1242 del Código Civil, que solo hace seguir lo dispuesto en el art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que ambos preceptos preconizan que la prueba pericial se utiliza cuando para apreciar los hechos son necesarios y convenientes conocimientos científicos, artísticos o prácticos, y que dicha prueba pericial se valorará según de las reglas de la sana critica, sin que el dictamen de los peritos obligue ineludiblemente a los Juzgados y Tribunales. Pero sobre todo para indicar que la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia, configurando el "factum" de sus resoluciones son inatacables en vía casacional dado el carácter extraordinario de este recurso, que nunca podrá adquirir la naturaleza de una terceras instancia, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1996)".

En atención a esta doctrina jurisprudencial ha de estimarse que la Sala de instancia ha realizado una interpretación errónea del informe pericial practicado en autos al no dar como probada la existencia de grietas en la tabiquería de primera planta (viviendas 1º A, 1º D y 1º F de las examinadas), que coinciden, por lo general, con zonas donde la estructura se encuentra especialmente solicitada (luces de forjados superiores a 6m. y voladizo de 1'70 m sin aparente armado especial en 1º D y 1º F) lo que teniendo en cuenta el canto del forjado utilizado (25 cm) inducen a considerar que este ha flectado un exceso bajo la carga y peso propio. En tal sentido, procede estimar este motivo y tener como probada la existencia de esas fisuras en las viviendas que se indican y que obedecen a la causa que señala el perito judicial.

En cambio, no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que se hacen en el motivo sobre no haber tenido en cuenta el juzgador de instancia la calificación que da el perito judicial a los defectos por él apreciados de "ruina funcional"; tal calificación es una cuestión jurídica de la exclusiva competencia de los juzgadores y que, por, por tanto, excede de las facultades atribuidas al perito.

Acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo segundo denuncia infracción del art. 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en torno al concepto de ruina funcional, en cuanto la sentencia recurrida sólo declara como tal los daños existentes en la cubierta del edificio.

Dice la sentencia de 4 de noviembre de 2002 que "en materia de vicios ruinógenos incardinables en el art. 1591 del Código Civil, la doctrina de esta Sala distingue, junta a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al valor práctica de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad". Por otra parte, como dice la sentencia de 2 de octubre de 2003, la declaración de existencia de ruina, a los efectos del art. 1591 del Código Civil, precisa una doble apreciación. Una de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el vicio o defecto constructivo, y otra de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional.

Se hace necesario, por tanto, examinar si los defectos existentes en la edificación, cuya realidad se declara probada en la sentencia recurrida (excepto los afectantes a la cubierta que serán objeto de examen el recurso de los arquitectos superiores condemandados), son constitutivos o no de ruina funcional, así como los defectos declarados probados en el anterior fundamento de esta resolución. En cuanto a estos últimos defectos (grietas en la tabiquería de las viviendas de la primera planta) han de ser calificados como constitutivos de ruina funcional ya que afectan a la habitabilidad convirtiendo el uso de las viviendas afectadas en gravemente irritante o molesto.

En cuanto al aislamiento térmico, en la "memoria constructiva", al tratar de los cerramientos, se especificó que "se realizarán de fábrica de ladrillo, cerramiento 1/2 pie exterior y sencillo 4 interior, con cámara de aire en la que se alojará un aislante termoacústico para asegurar una protección al menos 50 db y un coeficiente de transmisión térmica K menor de 1,20 Kcal/h.m2C". Acreditada la falta de colocación de dicho aislante termoacústico, esta falta no constituye un simple incumplimiento contractual sino que ha de calificarse como ruina funcional al afectar a la habitabilidad de las viviendas en cuanto se reduce su aislamiento de las agresiones acústicas y de temperatura exteriores.

No puede considerarse, por el contrario, constitutiva de ruina funcional la colocación de cristalería de 3 mm. cuando la prevista era de 4 mm., como tampoco los defectos relativos a la pintura a que se refiere el número 4º del fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia a que se contrae la aquí recurrida. Asimismo, no merecen la calificación de ruina los daños causados por la colocación de contadores no homologados.

En cuanto a los defectos apreciados en la planta sótano (defectos insuficiencias que afectan al alumbrado, carencia de detectores de CO, puertas instaladas que no son cortafuegos, rampa de descenso hundido a mitad del trayecto), no son constitutivos de ruina funcional sino meros incumplimientos contractuales que no exceden de imperfecciones corrientes. Respecto a la inadecuada pendiente de evacuación de alguna de las trazas particulares, las mismas constituyen ruina funcional originada por un defecto de ejecución de la obra.

En tales términos procede la estimación de este segundo motivo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se acusa infracción del art. 1591 del Código Civil en cuanto no se establece la responsabilidad solidaria de todos los demandados respecto de todos los defectos apreciados en la instancia.

En cuanto a las grietas aparecidas en la tabiquería de la primera planta, estas obedecen, según constata el informe del perito judicial, a una insuficiencia del forjado proyectado, lo que hace que tal vicio ruinógeno sea imputable a los arquitectos autores del proyecto, no constando que haya habido una desviación del mismo al ser ejecutado o se deban tales daños a una incorrecta ejecución del mismo. Asimismo de tales defectos ha de responder el constructor-promotor tanto por la inobservancia de las reglas de la buena construcción como por su condición de vendedor las viviendas.

Asimismo es atribuible a los arquitectos demandados la falta de colocación del aislante termoacústico que figuraba en el proyecto por ellos confeccionado. Como dice la sentencia de 24 de febrero de 1997, "la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por el confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva". En el caso, los arquitectos demandados no llevaron a cabo esa función de vigilancia en cuanto a la ejecución de la obra de acuerdo con el proyecto por ellos elaborado.

Incumplimiento de sus funciones profesionales que es imputable asimismo a los aparejadores al no haber adoptado las diligencias necesarias para conseguir la adecuación de la obra al proyecto.

Los restantes defectos apreciados son imputables exclusivamente al constructor al tratarse de defectos de ejecución o de incumplimientos que no exceden de las simples imperfecciones.

En este sentido procede la estimación del motivo.

La estimación de los motivos segundo, tercero y cuarto de este recurso determina la de éste con la casación, si bien parcial, de la sentencia recurrida en el sentido que resulta de los anteriores fundamentos de esta resolución; y, en iguales términos la revocación de la sentencia de primera instancia.

No ha lugar a hacer expresa condena en las costas de este recurso, a tenor del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. RECURSO DE DON Federico Y DON Valentín.

Al amparo del número 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo primero de este recurso denuncia infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Entienden los recurrentes que la incongruencia denunciada radica en que la sentencia de instancia les condena en forma solidaria con los arquitectos técnicos "a la reparación de la misma (de la cubierta, aclaramos) y ejecución según lo proyectado", en tanto que -se dice- la demanda como su suplico, se refiere de una parte a la reparación de los daños existentes, no a la modificación de la cubierta ejecutada por otra distinta , y sobre todo a la reparación con arreglo a los dictámenes periciales que se acompañaron con la demanda y el que se practicase posteriormente por el perito judicial.

En el suplico de la demanda se solicita la condena solidaria de los codemandados a realizar, entre otras de reparación " de cualquier merma, defecto o vicio constructivo que pueda apreciarse mediante tal medio de prueba", es decir, la pericial que se practicase en autos. En el dictamen emitido por el perito judicial se hace constar la existencia de una modificación del sistema de cubierta proyectada y se reseñan los defectos que el ejecutado presenta en relación con el proyectado (folio 480), estableciéndose en el folio 481 la obra que es necesario ejecutar para adecuar la obra existente al proyecto básico y de ejecución; a tal reparación es a lo que condena la sentencia impugnada en concordancia con lo suplicado en la demanda. No se condena, como parecen entender los recurrentes, a la ejecución de una cubierta sino a subsanar los defectos que la existente presenta y pueda así cumplir la función que debe realizar. No existe contradicción alguna en que la reparación (acción y efecto de reparar cosas materiales mal hechas o estropeadas) y el que esa reparación suponga ejecución (manera de ejecutar o hacer una cosa) se acomode a lo proyectado.

En consecuencia se desestima el motivo.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo segundo denuncia infracción del art. 1257 del Código Civil. Se argumenta que a los técnicos intervinientes en la construcción no puede alcanzarles responsabilidad devenida de incumplimiento contractual ya que ellos no han contratado con los actores. Esto es así, si bien olvidan los recurrentes que la responsabilidad que les imputa la sentencia recurrida lo es al amparo del art. 1591 del Código Civil por incumplimiento de sus deberes profesionales. Por ello se desestima el motivo.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el anterior, alega interpretación errónea del art. 1591 del Código Civil. Se dice en el desarrollo del motivo que "el principio general que se mantiene en el precepto indicado es la reparación en forma especifica, restitución in natura, es decir, reintegrar esa esfera lesionada a su estado anterior, y hasta ahí llega al alcance de la responsabilidad. Y al condenar la sentencia a reconstruirla (se refiere a la terraza) de forma distinta a la existente, es decir a sustituirla por otra de clase distinta, por la circunstancia en todo caso de un incumplimiento de contrato por el vendedor, al no estar ajustado al proyecto para su construcción se está infringiendo el precepto que sólo condena a la indemnización propiamente dicha rehaciendo lo mal hecho". Como se ve, el motivo no es sino reiteración, desde otro punto de vista, de lo alegado en el motivo primero; por ello, lo allí dicho para su desestimación conduce a la de este tercero.

La desestimación de los tres motivos de éste recurso, determina su integra desestimación con la preceptiva condena en costas que establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español