STS, 9 de Octubre de 2001

PonenteMARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ, JOSE MANUEL
ECLIES:TS:2001:7746
Número de Recurso1788/1996
ProcedimientoCIVIL - 01
Fecha de Resolución 9 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. JOSE ALMAGRO NOSETED. ANTONIO GULLON BALLESTEROSD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil uno.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias, de fecha 11 de abril de 1996, como consecuencia del juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo sobre determinadas aclaraciones, interpuesto por UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CUETO (UTE CUETO), representada por el Procurador, D. César de Frias Benito, siendo parte recurrida Don Tomás , representado por el Procurador, D. Francisco de las Alas Pumariño Miranda.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Don Tomás promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Unión Temporal de Empresas Cueto, Cubiertas y MZOV, S.A. (Compañía General de Construcciones) y Fomento de Obras y Construcciones, S.A. sobre determinadas aclaraciones en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que estimando íntegramente la demanda, se condene a los demandados a llevar a efecto las obras de relleno y construcción de los muros especificadas en el Hecho Sexto de la demanda, a fin de dejar la finca a los perfiles acordados, señalando el plazo de su realización, y subsidiariamente, de no realizarlas, se fijen las bases para la indemnización de daños y perjuicios, lo que se llevará a efecto en periodo de ejecución de sentencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada."

Admitida a trámite la demanda y comparecidos los demandados, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando alguna de las excepciones procesales invocadas, se desestime la demanda, sin entrar en el fondo, absolviendo en la instancia a mi mandante o, en su defecto, entrando en el fondo, se desestime íntegramente la demanda; con imposición de costas en todo caso a la parte actora."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de septiembre de 1995, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que, desestimando la demanda formulada por D. Tomás contra Unión Temporal de Empresas Cueto, Cubiertas y MZOV S.A., Fomento de Obras y Construcciones S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a dicha demandada de los pedimentos que en la misma se contienen."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia en fecha 11 de abril de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Se acoge el recurso de apelación deducido por Don Tomás contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Oviedo, en autos de juicio de menor cuantía nº 90/95, seguidos a su instancia contra la Unión Temporal de Empresas Cueto, Cubiertas y MZOV, S.A. (Compañía General de Construcciones) y Fomento de Obras y Construcciones, S.A., la que se revoca.- En su lugar, con desestimación de las excepciones procesales y estimación íntegra de la demanda, condenamos a las entidades demandadas conjunta y solidariamente lleven a efecto las obras de relleno y construcción de los muros de la finca del actor descrita en el hecho primero de la demanda, a fin de dejar la misma en el nivel de la entrada y finca colindante por la izquierda entrando, de acuerdo con las previsiones contenidas en el informe pericial judicial practicado en periodo probatorio, en el término que al efecto se fije en ejecución de esta resolución, con apercibimiento, caso contrario de ejecutarlas a su costa.- Las costas de primera instancia se imponen a las entidades demandadas sin hacer mención expresa de las causadas en esta alzada."

TERCERO

Por el Procurador de los Tribunales, D. Cesar de Frias Benito, en nombre y representación de Unión Temporal de Empresas Cueto (UTE CUETO), se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por infracción del art. 359 de la LEC. y de la jurisprudencia que lo interpreta. Segundo.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por infracción de los arts. 1261 y 1262 del C.c. Tercero.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por infracción del art. 1253 del C.c. sobre la prueba de presunciones. Cuarto.- Que se formula al amparo del art. 1692.4 de la LEC. por infracción de los arts. 1902 y 1903 del C.c. y de la jurisprudencia que los interpreta relativa a las relaciones de dependencia generadoras de dicha responsabilidad.

CUARTO

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 24 de septiembre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Disconformes las sentencias de instancia, pues mientras la de primer grado desestimó la demanda e impuso las costas a la parte actora, la dictada en apelación de la precedente, acogiendo el recurso y estimando íntegramente la demanda, impuso las costas de primera instancia a las entidades demandadas, sin hacer mención expresa de las causadas en el recurso.

La impugnación casacional interpuesta contra la resolución dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, por la representación y defensa de UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CUETO (UTE CUETO) aparece conformada en cuatro diferentes motivos, todos ellos amparados en el nº 4º del art. 1692 de la LEC. y que se refieren, el primero, a la infracción del art. 359 de dicha Ley procesal; el segundo, a la vulneración de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil; el tercero, a la infracción del art. 1253 del citado texto sustantivo sobre la prueba de presunciones y, el último, a la vulneración de los artículos 1902 y 1903 del referido Código Civil.

SEGUNDO

El recurso se abre, como ha quedado ya expuesto, por un motivo que aduce la infracción del art. 359 de la LEC. y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como de las sentencias de esta Sala de 14 de febrero de 1994 y de 18 de octubre de 1995, referidas a la responsabilidad contractual o aquiliana.

Entiende la parte recurrente, que de la relación fáctica de la demanda se desprende que el actor reclama el cumplimiento de un contrato verbal, incumplido de adverso, o sea, se reclama por una responsabilidad basada en la culpa contractual. La Audiencia Provincial varió la causa petendi y la acción ejercitada. Tras acreditar la existencia y realidad del contrato verbal, reconoce que no se ha podido acreditar el consentimiento y se apoya, por último, en la unidad de la culpa civil, incurriendo por ello en incongruencia y ocasionando indefensión a la parte demandada que articuló su defensa sobre la culpa ex contractu, limitándose el actor a la cita de los artículos 1902 y 1903 en los fundamentos jurídicos de la demanda, pero sin alegar nada referente a la culpa aquiliana. Como conclusión de ello, se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida.

El motivo, cuya irregularidad se proclama a todas luces, pues las normas procesales -y tal es la reputada infringida, el art. 359 de la LEC- carecen de idoneidad para servir de base a un recurso de casación de infracción de Ley -sentencias de 31 de octubre de 1989, 18 de abril de 1990, 8 de marzo, 30 de abril y 7 de mayo de 1991, y 19 de abril de 2001, entre otras-. Ya concretamente y con referencia al vicio procesal de la incongruencia, tiene reiterada la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que sólo puede alegarse en casación por la vía del nº 3º del art. 1692 de la LEC. -sentencias, por todas, de 20 de diciembre de 1989, 10 de diciembre de 1990, 8 de octubre de 1991 y 19 de abril de 2001-.

Mas, con independencia de tan grave defecto casacional, el motivo ha sido también motejado de carente de fundamento por el Ministerio Fiscal en su informe, previo al trámite de admisión, por los argumentos recogidos en el ordinal tercero de las razones jurídicas de la sentencia recurrida, que deduce el consentimiento de los hechos que describe, cumpliendo la deducción la exigencia del art. 1253 del Código Civil, por lo que propuso su inadmisión. Tal dictamen del Ministerio Fiscal, órgano imparcial, pone el acento en la carencia de fundamento del motivo. La Sala a quo destaca con toda claridad, la innecesariedad de la llamada al proceso de la entidad ASTUREX (a efectos del tema de litisconsorcio pasivo necesario), porque, si bién las excepciones procesales propuestas -de falta de legitimación pasiva "ad procesum" y defecto legal en el modo de proponer la demanda- devinieron firmes y consentidas en su desestimación declarada, al no haber sido impugnadas en la apelación por la parte demandada, lo referente al litisconsorcio pasivo necesario presenta carácter de orden público. Pues bién, la sentencia recurrida, tanto aplique el art. 1506, como el 1903, declara directa la responsabilidad frente al dueño de la obra por la conducta negligente de los terceros con los que hubiere subcontratado. La Sala declara la existencia de un contrato verbal por la prueba existente, directa e indirecta y añade que para tal conclusión no supone obstáculo el que no conste acreditado en autos que el técnico que acordó con el actor el precitado convenio tuviera poder de representación y capacidad de obligar a las entidades demandadas, porque ya la Sala de instancia llegó a la conclusión en el fundamento jurídico segundo de la íntegra estimación de la demanda. Que, a mayor abundamiento se reconozca que con la actividad de vertido se causara daños a cuya reparación vienen obligadas las entidades demandadas, no muta la estimación de la responsabilidad contractual que declara, sino que hace entrar asimismo la responsabilidad aquiliana que, igualmente, se invoca en la demanda, donde se citan con otros, los artículos 1902 y 1903 del Código Civil. Aparte de ello y en este caso, traído ahora a la censura casacional, la concreción de la responsabilidad derivada del contrato verbal es idéntica y coincidente con la reparación de los daños, nacida de responsabilidad aquiliana. En definitiva, dejar las cosas como estaban antes de los vertidos realizados en la finca del actor y esta coincidencia en lo reclamado ex contractu y la exacta reparación ex arts. 1902 y 1903 del Código Civil hace concluir, además, en una pretensión reparatoria única -ver sentencias de 7 de febrero de 1990, 22 de febrero de 1991, 11 de marzo y 18 de julio de 1996, 28 de junio de 1997, 10 de noviembre y 30 de diciembre de 1999-.

En resumen, que no se transmuta en la sentencia recurrida la acción de responsabilidad contractual -que se acoge en la sentencia de alzada- sino que, a mayor abundamiento se señala la posibilidad del ejercicio de la responsabilidad aquiliana.

El motivo perece por ello.

TERCERO

El motivo segundo, subsidiario del precedente, "si la Sala estimase el anterior y tuviera que resolver el fondo del asunto", proclama la infracción de los artículos 1.261 y 1.262 del Código Civil. Se dice que la Audiencia Provincial de Oviedo consideró celebrado un contrato entre el actor y la demandada sobre la base de una declaración testifical (una de cuatro) y con apoyo en la prueba de presunciones, por entender que la tolerancia de vertidos en una finca, presupone la existencia de algún acuerdo. Pero, a continuación, se añade en el fundamento jurídico tercero, que no puede suponer obstáculo alguno a tal conclusión, que el técnico que acordó con el demandante tal convenio no conste acreditado que tuviera poder de representación y capacidad de obligar a las entidades demandadas y concluye que es palmaria tal contradicción.

Como esta Sala no ha estimado el anterior motivo y éste aparece subordinado al acogimiento del precedente, el motivo debe decaer por ello. En todo caso, este Tribunal tiene que añadir que la mera contradicción en el razonamiento no es justificativa de la razonable existencia de una impugnación casacional, pues los recursos se interponen contra la parte dispositiva y no contra los argumentos utilizados y menos aún tratándose de meros obiter dicta.

CUARTO

El motivo tercero aduce infracción del artículo 1253 del Código Civil sobre la prueba de presunciones. Cuando la sentencia recurrida, añade el motivo, que recoge en su fundamento jurídico segundo: "sólo mediante el convenio invocado por el actor en su demanda, es concebible ese depósito de escombros llevados a cabo durante tan dilatado espacio temporal a la vista, ciencia y paciencia del mismo y en su finca... de ahí que no pueda sino concluirse... la real existencia de la contraprestación invocada por el actor...". Es erróneo presumir arbitrariamente la identidad de las partes que lo han celebrado y lo han ejecutado y concluye que no existen datos que permitan deducir la celebración de tal contrato, al menos en la nivelación de la finca. Choca además con el fundamento jurídico tercero donde se reconoce la existencia de prueba, sobre que se celebrase el contrato por Unión Temporal de Empresa y se reconoció la posibilidad de la inexistencia del consentimiento.

El motivo, creado artificialmente en el recurso no puede ser acogido. La sentencia recurrida señala en su fundamento jurídico segundo que no sólo por la prueba de tres testigos vecinos del lugar, sino de un Informe de la Policía Municipal y por las periciales, tanto la preconstituida, como la practicada en autos, llevan a la conclusión que desde 1991 a 1993, con periodicidad, casi diaria, se efectuaban vertidos indiscriminadamente sobre la finca del demandante. Consta, además, un certificado del Ministerio de Obras Públicas de que los adjudicatarios de las obras -túneles de San Lázaro- eran tan sólo los demandados. La conclusión del fundamento jurídico en cuestión es la estimación de la demanda por la demostración del contrato y la estimación que a ello no empece, que el técnico que acordó con el actor el convenio verbal tuviera poder de representación y capacidad para obligar a la demandante. Como esta Sala no estima erróneo tal resultado probatorio y el motivo pretende, al socaire de la falta de prueba y de la utilización como única de las presunciones, pretender una valoración a su favor, el motivo tiene que perecer por ello.

QUINTO

El cuarto y último motivo, que alega infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre los mismos presenta también carácter subsidiario y aplicable tan sólo si la Sala estimase la responsabilidad extracontractual, lo que aquí no ocurre, que se ha proclamado la responsabilidad ex contractu y donde esta Sala se remite al ordinal segundo de esta resolución hace innecesario el examen del motivo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don D. Cesar de Frias Benito, en nombre y representación legal de UNION TEMPORAL DE EMPRESAS CUETO (UTE CUETO) frente a la sentencia pronunciada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de abril de 1996, en autos de juicio declarativo de menor cuantía tramitados en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Oviedo nº 90/91 condenando a la recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso. Y en su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE ANTONIO GULLON BALLESTEROS.-JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ.- FIRMADO Y RUBRICADO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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