STS, 29 de Octubre de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid, la entidad mercantil DIRECCION000 . promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la entidad mercantil ZAIL S.L. sobre nulidad de reconocimiento de deuda de escritura de hipoteca y otros en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "a) El reconocimiento de que el poder otorgado al Sr. Constantino en escritura del Notario D. Manuel Clavero Blanc en 22 de septiembre de 1988, con el nº 3.052 de su protocolo, no le faculta para el reconocimiento de deuda y la constitución de hipoteca sobre los inmuebles de mi principal a favor de ZAIL S.L.- b) Se declare la nulidad del acto de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca y los títulos en virtud del cual se llevó a cabo la inscripción segunda practicada en el Registro de la Propiedad de S.Sebastián de los Reyes, finca registral NUM000 , folio NUM001 , tomo NUM002 , libro NUM003 , se favor de ZAIL S.L., es decir de las escrituras otorgadas ante el Notario de Madrid, D. Gerardo Muñoz de Dios en 3 y 8 de marzo de 1993, números 1378 y 1440 de su protocolo, respectivamente.- c) Se declare la nulidad y consiguiente cancelación de la referida inscripción segunda practicada en el Registro de la Propiedad de S.Sebastián de los Reyes, finca registral 28.881, folio 132, tomo 517, libro 414, a favor de ZAIL S.L.- d) Se condene a D. Constantino a indemnizar a la actora por los daños causados con el antedicho reconocimiento de deuda y constitución de garantía hipotecaria sobre los inmuebles de mi mandante, sin poder para ello, daños derivados de la minusvaloración de los bienes gravados indebidamente con una hipoteca de un principal de 54.863.000.- pts., más intereses que pueden alcanzar hasta el 24% anual, junto con los que puedan sufrirse hasta la conclusión de este procedimiento y que se determinarán en periodo de ejecución de sentencia."

Posteriormente dicha parte presentó escrito suplicando al Juzgado se le tenga por desistida de la acción de responsabilidad social instada en las actuaciones contra D. Constantino , y por desistida y apartada de la petición del apartado d) del suplico de la demanda, manteniendo el ejercicio de las restantes acciones ejercitadas y demás pedimentos de la demanda, lo que fué concedido por auto de dicho Juzgado.

Admitida a trámite la demanda y comparecido el demandado, su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "resolviendo la admisibilidad de las excepciones dilatorias formuladas por esta parte, se abstenga de resolver sobre el fondo del pleito.- Subsidiariamente, en el caso de no considerar admisibles las excepciones alegadas, resuelva sobre el fondo del mismo, desestimando la demanda formulada de adverso y absolviendo de la misma a mi representada.- Todo ello con expresa imposición de las costas a la demandante, por su evidente mala fe y temeridad."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 29 de julio de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Pilar Pérez Bayona, en nombre y representación de la entidad DIRECCION000 . contra la entidad ZAIL, S.L., absolviendo al demandado de todos sus pedimentos.- Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte actora."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Por lo expuesto, este Tribunal decide: Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado nº 5 de Alcobendas, de fecha 29 de julio de 1994, que se confirma. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso."

Por el Procurador de los Tribunales, D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de DIRECCION000 . formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos ellos con base en el art. 1692,4º de la LEC.: Primero.- Por infracción del art. 286 del C. de Comercio por el concepto de violación por aplicación indebida, en relación con la infracción de los arts. 283 y 21 del C. de Comercio y 2 y 94 del Reglamento del Registro Mercantil por el concepto de violación por no aplicación. Segundo.- Por infracción de los arts. 9 y 30 de la Ley Hipotecaria y 98 del Reglamento Hipotecario por el concepto de violación por no aplicación. Tercero.- Por infracción del art. 1713,2º del C.c. y del art. 139 de la Ley Hipotecaria, por el concepto de violación por no aplicación.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Las sentencias de instancia son conformes en la desestimación de la demanda interpuesta por DIRECCION000 . (en adelante DIRECCION001 .) contra Zail S.L. y en la imposición de las costas procesales a la actora y apelante.

Para la mejor exposición de las cuestiones planteadas en el recurso de casación interpuesto por DIRECCION001 . contra la sentencia de 10 de mayo de 1996 dictada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, conviene destacar los siguientes datos fácticos: 1º) El 3 de marzo de 1993, Don Constantino , como Consejero, en nombre y representación de la sociedad, "DIRECCION000 .", según escritura pública de reducción de capital, adaptación de estatutos y reelección de Consejeros, otorgada ante el Notario de Madrid, Don Manuel Clavero Blanc, el 23 de junio de 1992 (nº 388 de su protocolo) y pendiente de inscribir en el Registro Mercantil y haciendo uso para tal acto del poder conferido por Acuerdo del Consejo de Administración de DIRECCION001 ., en reunión celebrada el 19 de septiembre de 1988 y cuyos acuerdos fueron elevados a públicos ante el referido fedatario el 22 de septiembre de 1988 (nº 3052 de su protocolo) e inscrita en el Registro Mercantil, otorgó escritura de reconocimiento de deuda con garantía de hipoteca en favor de la entidad Zail S.L. ante el Notario de Madrid, Don Gerardo Muñoz de Dios (nº 1378 de su protocolo). 2º) En dicha escritura, DIRECCION001 . reconocía adeudar a Zail S.L. la cantidad de 54.863.000 pesetas, a causa de la construcción por tal entidad de una nave industrial sobre una parcela de terreno en San Sebastián de los Reyes al sitio de el Egido o Llano del Barco con una superficie de 30.421 mts2, librándose para el pago de tal deuda ocho letras de cambio, pactándose un interés en caso de impago de un 24% anual y constituyéndose en garantía de tal obligación una hipoteca sobre dicha parcela para responder de las siguientes cantidades: las 54.863.000 pesetas de principal, intereses moratorios al 24% anual y 10.400.000 pesetas para costas y gastos, tasándose la finca a efectos de subasta en 110.000.000 de pesetas. 3º) Mediante escritura de subsanación de 8 de marzo de 1993 ante el mismo fedatario, se tasa la finca a efectos de subasta en 850.000.000 de pesetas. 4º) El 18 de mayo de 1993 DIRECCION001 . presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 59 de Madrid declaración de suspensión de pagos, que fue admitida a trámite por proveído de 25 de mayo de 1993 (autos 439/1993). 5º) El 14 de julio de 1993 presentó DIRECCION001 . demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Zail S.L. y contra Don Constantino , por la que se pedía que se declarara: a) Que el poder otorgado al Sr. Constantino en escritura del Notario, Sr. Clavero Blanc, el 22 de septiembre de 1988 no le facultaba para el reconocimiento de deuda y la constitución de hipoteca a favor de Zail S.L. b) La nulidad del reconocimiento de deuda y constitución de los títulos en cuya virtud se llevó a cabo la inscripción segunda practicada en el Registro de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes, o sea, de las escrituras otorgadas ante el notario, Don Gerardo Muñoz de Dios. c) Nulidad y cancelación de la referida inscripción segunda. d) Se condene a Don Constantino a indemnizar a la actora los daños causados por el reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca sin poder para ello, daños derivados de la minusvaloración de los bienes gravados con una hipoteca de 54.863.000 pesetas de principal, más intereses a determinar en ejecución de sentencia. 6º) En el procedimiento nº 638/93 interpuesto por Don Constantino contra DIRECCION001 . ante el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, se celebró el 17 de septiembre de 1993 una conciliación, por la cual la empresa ofreció y el trabajador aceptó en concepto de indemnización, saldo y finiquito la cantidad de 4.800.000 pesetas, como compensación total de la deuda que el Sr. Constantino mantiene con DIRECCION001 . 7º) El 21 de septiembre de 1993 DIRECCION001 . presentó, representada por su Procurador, un escrito ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas en autos de menor cuantía 490/1993, de que dimana este recurso, desistiendo de la acción ejercitada en tal proceso contra Don Constantino y por desistida del apartado d) del suplico de su demanda. 8º) Así se acordó por auto del Juzgado de 28 de octubre de 1993. 9º) Consta asimismo probado que el precio de construcción de la nave industrial por la entidad demandada no había sido satisfecho y se giraron diversas letras de cambio, muchas de las cuales fueron renovadas. 10º) Zail S.L. ejercitó el procedimiento de ejecución del art. 131 de la Ley Hipotecaria ante el Juzgado de Alcobendas y no pujando postor alguno ni en la primera, ni en la segunda subasta, se adjudicó a Zail S.L. por precio de veinticinco millones de pesetas.

Recurre DIRECCION001 ., a través de su representación y defensa procesales, el fallo pronunciado por la sentencia dictada el 10 de mayo de 1996 por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con un recurso de casación conformado en tres motivos y que se abre por uno, que amparado en el nº 4º del art. 1692 de la LEC. aduce infracción del art. 286 del Código de Comercio, por aplicación indebida, en relación con la infracción de los artículos 283 y 21 del mismo texto legal, por no aplicación, ya que quien actuó en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca, Don Constantino , en nombre de DIRECCION001 . no era factor notorio de tal entidad, sino sólo factor con apoderamiento inscrito en el Registro Mercantil, en lo referente al otorgamiento de tal escritura, siendo además una operación no incluida objetivamente en el giro o tráfico de la empresa.

El motivo tiene que ser desestimado, porque implica el planteamiento de una cuestión nueva no debatida en la instancia. No cabe plantear extemporáneamente cuestiones no planteadas en los escritos alegatorios puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal -sentencias de 1 de febrero, 23 de mayo, 18 y 25 de junio y 20 de noviembre de 1990, 24 de enero, 3 de abril, 7 y 28 de octubre y 13 de diciembre de 1992, 8 de marzo, 3 de abril y 26 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 21 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio de 2000, entre otras muchas.

Mas, con independencia de cuanto antecede y que desencadena por ello la desestimación del motivo, éste tampoco podría acogerse. El apoderado general o factor, también es designado como "gerente" en el art. 283 del Código de Comercio y cuando viene referido a entes societarios, recibe también la denominación de "director general", sustituye al empresario, ya que realiza cuantas operaciones afectan a tal giro o tráfico de la empresa. Pues bién, las referencias del motivo al "factor notorio", que con relación al art. 286 del Código de Comercio, ha recogido reiterada doctrina jurisprudencial -sentencias de 30 de septiembre de 1960, 19 de junio de 1981, 5 de abril de 1982 y 5 de julio de 1984- y que resulta aplicable también al campo societario y en concreto al de la sociedad anónima -sentencias de 19 de abril de 1984 y 25 de abril de 1986- conducen al motivo a estimar que no puede entenderse obligada la empresa mercantil cuando el gerente ha contratado fuera del círculo de las operaciones propias de la empresa. Mas debe tenerse en cuenta al respecto, que el Sr. Constantino no emprendió operación ajena a las actividades de la entidad DIRECCION001 ., sino que se limitó a garantizar una deuda precedentemente contraída por la sociedad que representaba y que consistía en la construcción de cuatro mil doscientos metros cuadrados y en cuya nave se albergaba maquinaria, mobiliario y enseres para el desarrollo de la industria de fabricación de muebles que es precisamente el objeto social de la empresa, porque el art. 2º de sus Estatutos señala que "tiene por objeto la fabricación, montaje y comercio de toda clase de muebles y elementos para mobiliario y decoración".

En todo caso, la cuestión no radica en señalar si el Sr. Constantino era factor notorio, sino su doble representación orgánica o legal y voluntaria y poner el acento en la interpretación de los poderes, como han hecho las sentencias de instancia, por lo que el motivo perece inexcusablemente.

El motivo segundo, acogido al mismo cauce casacional que el precedente, estima infracción de los artículos 9 y 30 de la Ley Hipotecaria y 98 del Reglamento Hipotecario por no aplicación, por atribuir al Sr. Constantino en la inscripción registral el cargo de Consejero Delegado en el ente social que representaba, cuando era simplemente Consejero. Añade que se trata de un error sustancial determinante de la inscripción de la hipoteca.

Ello fue ya contemplado en la sentencia a quo en su fundamento jurídico cuarto como un error material del Registrador el referirse al Sr. Constantino como Consejero Delegado, siendo así que era simple Consejero, pero hay que repetir, una vez más, que tal error del Registrador debe conducir a reputar mal efectuada su función calificadora y la subsiguiente inscripción, como pretendía la demanda y sigue repitiendo el motivo.

Pese a las muchas lecturas que ha realizado la Sala de los preceptos que se dicen infringidos por su inaplicación no alcanza en qué ha podido producirse un error sustancial determinante de la inscripción. Otro tanto ocurre, si en lugar de examinar tales preceptos que se dicen conculcados, se compara y examina la inscripción que figura reproducida en su literalidad como certificación a los folios 26 a 30 de los autos, como documento nº 5 de los acompañados a la demanda.

El artículo 9 de la Ley Hipotecaria expresa las circunstancias que ha de contener la inscripción y todas ellas concurren en la combatida en el motivo, naturaleza, situación y linderos del inmueble, naturaleza del derecho que se inscribe y su valor y el derecho sobre el cual se constituye la inscripción, la persona material o jurídica a cuyo favor se haga y aquella de que procedan inmediatamente los bienes, el título que se inscribe, su fecha y Notario que lo autorice, la fecha de presentación en el Registro y de la inscripción y la firma del Registrador. El motivo, que debió inadmitirse en precedente trámite, ahora debe perecer. No ha sido conculcado ninguno de los preceptos aducidos, ni inaplicado tampoco. Tema distinto y que elude el motivo es el referente al error en la inscripción y que pudo ser salvado y rectificado por la vía adecuada y por la propia recurrente, sin que conste que lo hubiera pretendido siquiera.

El tercero y último motivo del recurso, acogido a la misma vía casacional que los precedentes, proclama la infracción del art. 1713,2 del Código Civil y del artículo 139 de la Ley Hipotecaria, por no aplicación, en relación con la infracción de la doctrina de la representación orgánica de las sociedades mercantiles contenida en las resoluciones de la Dirección General de los Registros de 31 de marzo de 1979 y 24 de octubre de 1986, por aplicación indebida, ya que quien actuó en la escritura de reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca carecía de dicha representación orgánica, que correspondía al Consejo de Administración como órgano colegiado y no a un simple Consejero y tampoco gerente de la Sociedad, conforme a los artículos 129 y 136 de la Ley de Sociedades Anónimas y a los Estatutos sociales y al poder en que actuó que no le facultaba para hipotecar los activos de la Sociedad.

Tal es toda y la sola argumentación del motivo, cuyo sistema, como en los precedentes, es la cita de unos preceptos que se dicen conculcados por su no aplicación, cuando en modo alguno puede contemplarse su vulneración en los autos, para después mezclar temas diversos como la ausencia de representación orgánica y de la voluntaria por insuficiencia del poder. La parte recurrente olvida o pretende olvidar, que el Sr. Constantino era Consejero y además Director-Gerente y su apoderamiento legal no debe analizarse desde la perspectiva del art. 1713 del Código Civil, sino desde la perspectiva mercantil, en que se genera una específica representación de la empresa como institución estable, obligando los actos del apoderado a la misma y ello aunque no esté inscrito en el Registro Mercantil tal poder -sentencia de 19 de junio de 1981- y mucho más cuando consta inscrito, como en este caso. Así se ha señalado en la instancia, con cita al respecto de sentencias de esta Sala, a la que podría añadirse, asimismo, la de 7 de mayo de 1993 y resoluciones de la Dirección General de los Registros. Ya se ha repetido en motivo precedente, que la actuación del Sr. Constantino en su actuación de Director Gerente se inscribe en el ámbito del giro y tráfico de la empresa y en cuanto su apoderamiento voluntario ha sido examinado en ambas instancias y en tal exégesis cuyo resultado no se ha combatido adecuadamente estaban comprendidos los actos realizados.

El motivo perece por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español