STS 1160/2002, 9 de Diciembre de 2002

PonenteFrancisco Marín Castán
ECLIES:TS:2002:8197
Número de Recurso1335/1997
ProcedimientoCIVIL - 01
Número de Resolución1160/2002
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. PEDRO GONZALEZ POVEDAD. FRANCISCO MARIN CASTAND. JOSE DE ASIS GARROTE

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil dos.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto los recursos de casación interpuestos por el Procurador D. Ignacio Noriega Arquer, en nombre y representación de Dª Lidia , por sí y como representante de su hijo D. David , y por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, en nombre y representación de D. Valentín , contra la sentencia dictada con fecha 7 de marzo de 1997 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias en el recurso de apelación nº 765/96 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 789/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, sobre división de cosa común y nulidad de la atribución patrimonial de la misma cosa en convenio regulador de separación matrimonial.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Con fecha 10 de octubre de 1995 se presentó demanda interpuesta por Dª Lidia , por sí y en representación voluntaria de su hijo D. David , contra D. Valentín solicitando se dictara sentencia "por la que se ponga fin a la comunidad existente sobre las fincas NUMERO NUM000 , PLANTA000NUM001 Y NUMERO NUM002 , PLANTA001 COMERCIAL integrantes de la casa señalada con los números NUM003 de la CALLE000 y 30 de la de Dieciocho de Julio, hoy Libertad, de Gijón, descritas en el número tercero, letra C) de los hechos de la demanda, de las que la actora y su hijo son copropietarios de la mitad indivisa, a razón de un cincuenta por ciento cada uno en dicha mitad, siendo el demandado copropietario de la otra mitad y:

1).- Que de ser los inmuebles esencialmente divisibles, se condene al demandado a que se adjudiquen a este, a la actora y a su hijo fincas de análoga calidad y especie, susceptibles de aprovechamiento independiente y propiedad separada, determinándose en período probatorio el hecho de la divisibilidad y el valor de cada una de dichas fincas, a la vez que se propone como proyecto para llevar a cabo la división entre los cotitulares, en fase de ejecución de sentencia, y al objeto de que sea aprobado por S.S.ª o, en su defecto, introduzca las modificaciones que considere pertinentes, el que se formen tres lotes con las fincas y valores que se concreten por peritos en periodo probatorio, con la salvedad que más adelante se expresa, para proceder a su sorteo y adjudicación en el Juzgado.- Como plazo para realizar el sorteo y posteriores adjudicaciones se establecerá un máximo de treinta días a contar desde la firmeza de la Sentencia.- No obstante la determinación del precio de los lotes en período probatorio, sí desde la fecha de la peritación hasta la de la solicitud de la ejecución transcurriese, por cualquier causa, más de un año, deberá procederse a una nueva valoración en la fase de ejecución, salvo acuerdo de las partes.

  1. ).- Que no de ser posible lo anterior, por determinarse en período probatorio la indivisibilidad de las fincas, se declare que deben de adjudicarse al demandando, SOLO PARA EL SUPUESTO DE QUE LO ACEPTE EXPRESAMENTE, alcanzándose así acuerdo entre todos los cotitulares, en cuyo caso deberá indemnizar a las demás partes -la actora e hijo- en la proporción que a cada uno les corresponde, un veinticinco por ciento a cada uno del valor total de los bienes (en total el 50% de la mitad indivisa), estableciéndose como precio de la cosa indivisible el que se haya determinado por peritos en período probatorio, con la salvedad rectificatoria que más adelante se expresa.- Como plazo, dentro del período de ejecución de sentencia, para que el demandado manifieste si acepta adjudicarse la totalidad de los bienes pagando simultáneamente el precio a mi representada y a su hijo, se propone que establezca un máximo de treinta días a contar desde la firmeza de la Sentencia.- No obstante la determinación del precio en período probatorio, sí desde la fecha de la peritación hasta la de la solicitud de la ejecución transcurriese, por cualquier causa, más de un año, deberá procederse a una nueva valoración en el período de ejecución, salvo acuerdo de las partes.- Esta solicitud pretende evitar los inconvenientes de la subasta pública de los bienes, pues no cabe duda que desvirtuarían su valor, y se refiere a que sea el demandado quien, si así lo acepta, se adjudique los bienes e indemnice, dado que es la parte económicamente más capaz de entre todos los cotitulares, siendo imposible para mi representada y su hijo elegir esta opción pues carecen de medios para hacer frente a la indemnización.-

  2. ).- Que de no ser posible alcanzar el acuerdo de que el demandado se adjudique el bien indivisible indemnizando a los demás, se ordenará la venta de los bienes en pública subasta, con el subsiguiente reparto del precio entre los tres cotitulares en razón a la proporción que ostentan en las fincas, un veinticinco por ciento de mi representada y su hijo y el cincuenta por ciento restante el demandado.- Firme la Sentencia, se procederá de inmediato a su ejecución por los trámites establecidos en el artículo 1.495 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, proponiéndose que si no transcurrió un año desde la peritación hasta la solicitud de la ejecución, sea el valor fijado en el período probatorio el que se tenga por válido para el avalúo, sin necesidad de proceder a una nueva valoración.-

  3. ).- Que con independencia de las anteriores peticiones deberá el demandado de rendir cuentas de su gestión a la actora y a su hijo desde el día 21 de febrero de 1.995, liquidando económicamente la Comunidad, y entregando, su hubiere lugar, los frutos e intereses que los bienes hayan producido y produzcan hasta el momento mismo de la liquidación.-

  4. ).- Las costas deben de imponerse al demandado".

SEGUNDO

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, dando lugar a los autos nº 789/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazado el demandado, éste compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación, con expresa condena en costas de la parte actora, e interesando la acumulación de los autos nº 998/95 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de la misma población incoados en virtud de demanda interpuesta por él y pendiente por entonces de contestación.

TERCERO

Esta otra demanda se había presentado el 11 de noviembre de 1995 por D. Valentín contra D. Enrique , Dª Lidia y D. David solicitando "se declaren nulas y sin efecto alguno las disposiciones hechas por los demandados D. Enrique y Dña. Lidia en el convenio regulador de la separación conyugal de los mismos pactado en autos 497/94 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Gijón respecto de los dos inmuebles que se describen en el Hecho Segundo del presente escrito, condenando a todos los demandados a estar y pasar por tal declaración; con expresa imposición de las costas a los mismos".

CUARTO

Emplazados los demandados en dichos autos nº 998/95, compareció y contestó a la demanda Dª Lidia , por sí y en representación de su hijo D. David , proponiendo las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva y litispendencia y, además, oponiéndose en el fondo, para que se dictara sentencia que acogiera tales excepciones o subsidiariamente, de entrarse en el fondo, se desestimara la demanda íntegramente, con expresa condena en costas del demandante.

QUINTO

Declarado en rebeldía el demandado D. Enrique , por auto del Juzgado número 1 de fecha 23 de enero de 1996 se acordó la acumulación de autos solicitada, y por auto de fecha 29 de marzo siguiente el Juzgado número 4 accedió a ella, siguiéndose ambos pleitos a partir de entonces en un solo juicio.

SEXTO

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 31 de julio de 1996 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Laviada Menéndez, en nombre y representación de Dña. Lidia , que interviene por sí y en representación de D. David , contra D. Valentín , y desestimando al propio tiempo la demanda formulada por este último, representado por el Procurador Sr. Tuero de la Cerra, contra D. Enrique , Dña. Lidia y D. David , debo de absolver y absuelvo a todos ellos de las pretensiones respectivamente deducidas en su contra, imponiendo a los demandantes las costas causadas en cada uno de los procedimientos acumulados."

SÉPTIMO

Interpuesto por la demandante inicial contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 765/96 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias, y adherido a la impugnación el actor de la segunda demanda para que se estimara ésta, se impusieran las costas causadas por la misma a la parte contraria y se apreciara falta de legitimación de D. David , dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 1997 desestimando las dos impugnaciones, confirmando la sentencia recurrida e imponiendo a cada parte recurrente las costas respectivamente causadas en la segunda instancia.

OCTAVO

Anunciados sendos recursos de casación por ambas partes contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia los tuvo por preparados y dichas partes, representada la demandante inicial por el Procurador D. Ignacio Noriega Arquer y el actor de la segunda demanda por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real, los interpusieron ante esta Sala articulándolos en los siguientes motivos al amparo del art. 1692 LEC de 1881: el de la demandante inicial, en seis motivos, todos al amparo del ordinal 4º de dicho precepto salvo el motivo primero que se amparaba en el ordinal 3º, citándose como infringidos el art. 359 de la citada ley en el motivo primero, los arts. 1254, 1261, 1277, 1274, 1275 y 1462 CC en el segundo, el art. 1253 en relación con el art. 1214 CC en el tercero, los arts. 1230, 1227, 633, 618, 1274, 1281 y 1261 CC en el cuarto, la jurisprudencia sobre la teoría de los actos propios en el quinto y los arts. 1227, 1230 y 1232 en relación con los arts. 1249 y 1253, todos del CC, y la jurisprudencia sobre la imposibilidad de condena sin prueba de los hechos, en el motivo sexto; y el recurso del actor de la segunda demanda, en un motivo único amparado en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 1261 y 1300 CC.

NOVENO

Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC dictaminando que las partes debían constituir los preceptivos depósitos, atendido por éstas el requerimiento practicado al efecto y admitido el recurso por Auto de 6 de junio de 1998, cada una de las partes presentó escrito de impugnación del recurso de la contraria solicitando su desestimación con imposición de costas al recurrente.

DÉCIMO

Por Providencia de 11 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de noviembre siguiente.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El juicio causante de los dos recursos de casación a examinar se inició en virtud de demanda de disolución de comunidad de bienes sobre dos locales que madre e hijo demandantes decían formar con el abuelo paterno de éste y suegro de aquélla a raíz de un convenio regulador de separación conyugal, aprobado en sentencia, por el cual el marido de la actora y padre del codemandante les había transmitido su mitad indivisa, al cincuenta por ciento para madre e hijo, en sustitución de los alimentos en metálico para el hijo y de la pensión compensatoria en metálico para la madre, indicándose en dicho convenio regulador que la propiedad del transmitente se fundaba en escritura pública de compra, nueve años antes, a su tío carnal, hermano del demandado.

Éste se opuso a la demanda alegando que su hijo nunca había llegado a ser propietario de nada, que su titularidad sobre la mitad indivisa de los locales era puramente ficticia, por razones de índole exclusivamente fiscal o tributaria, y que la demandante era perfectamente consciente de ello pero quería aprovecharse de la situación, anunciando a su vez este demandado una demanda contra los actores iniciales y contra su propio hijo para instar la nulidad del referido convenio regulador en la parte relativa a la transmisión patrimonial cuestionada. La demanda así anunciada efectivamente se interpuso contra esas tres personas y con la indicada petición. Como hechos básicos de la misma se alegaban que la venta del año 1986 al hijo del actor, en escritura pública otorgada por el propio actor como representante de quien, titular de la mitad indivisa transmitida, era hermano del mismo actor y por tanto tío carnal del aparente comprador, había respondido a una exclusiva finalidad de aligerar la carga fiscal del demandante, titular ya de la otra mitad indivisa de los locales e instituido único heredero testamentario de su hermano, ya por entonces gravemente enfermo y que fallecería cinco meses más tarde; que después de transmitir en nombre de su hermano la mitad indivisa de otras dos fincas, cuya otra mitad era también del actor, a un empleado de éste de toda confianza previa separación de bienes entre dicho empleado y su esposa, complementando la escritura pública de venta con un documento privado en el que el referido empleado le vendía a su vez la misma mitad indivisa al actor, se llevó a cabo una operación similar con los locales litigiosos; y que para ello comparecieron en la notaría él, su hijo y su nuera, estos dos últimos otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales pasando del régimen de sociedad de gananciales al de absoluta separación de bienes e inmediatamente, sin solución de continuidad, se otorgó la escritura pública de venta de la mitad indivisa de los locales litigiosos, figurando como vendedor el actor en cuanto apoderado de su hermano y como comprador el hijo del propio actor, acto seguido de la cual, y siempre en la misma notaría, se redactó en documento privado un contrato por el que el hijo vendía a su padre aquello mismo que acababa de comprar. Con base en todo ello concluía que su hijo nunca había llegado a ser propietario de nada y que así lo sabía su nuera.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda acumulada, es decir la nulidad de las disposiciones patrimoniales del convenio regulador de separación conyugal, razonando que éstas eran válidas por tener un objeto cierto con independencia de que el disponente fuera o no titular de los bienes, pues una cosa era la validez de tales disposiciones y otra su eficacia. Y también rechazó la demanda inicial, en cuanto al hijo demandante, no sólo por ineficacia sino también por invalidez de la atribución patrimonial al mismo por no haberla consentido expresamente, siendo mayor de edad, y contravenir además lo dispuesto en los arts. 151 y 1814 CC; y en cuanto a la madre, por ser ésta sabedora de que su marido no podía transmitirle nada porque de nada era propietario, ya que su propia adquisición aparente había sido en realidad inexistente.

Interpuesto recurso de apelación por la parte inicialmente demandante, y adherido a la impugnación el actor de la demanda acumulada, el tribunal de segunda instancia confirmó la sentencia apelada, desestimando ambas impugnaciones, aunque no por las mismas razones. En cuanto a la demanda de nulidad de las disposiciones patrimoniales del convenio regulador, el tribunal la desestima, básicamente, por no haber interesado el actor, como antecedente imprescindible, la previa ineficacia de la escritura de compraventa por la que su hijo había adquirido las mitades indivisas de las que luego dispuso. Y en cuanto a la demanda inicial de disolución de la comunidad formada sobre los locales a raíz de aquel convenio regulador, el tribunal declara compartir el análisis de la prueba por el juzgador del primer grado, subraya especialmente el cabal conocimiento por todos los litigantes de la finalidad exclusivamente defraudatoria a la Hacienda Pública de todas las operaciones llevadas a cabo el mismo día en la notaría (capitulaciones, escritura pública de compraventa y documento privado), añadiendo el propio tribunal otras razones de su convicción probatoria, y, considerando nula la supuesta compraventa documentada en la escritura pública otorgada entre padre e hijo, razona jurídicamente el rechazo de la demanda inicial con base en "la inexistencia total de cualquier intento de comunidad entre los actores y el demandado", que a su vez comporta "la ausencia de los requisitos esenciales a todo negocio jurídico", tratándose de una nulidad original "que por ser absoluta no precisa de petición expresa reconvencional, pero que surte efectos como excepción de fondo para impedir la prosperabilidad de la demanda".

Contra la sentencia de apelación han recurrido en casación las dos partes. La demandante inicial denuncia en su primer motivo de casación la incongruencia de la sentencia impugnada por alterar la causa de pedir y conceder de oficio más de lo pedido apreciando una nulidad de la escritura pública de compraventa no solicitada por nadie, ya que la única nulidad interesada en el litigio, mediante la demanda acumulada, fue la de las disposiciones matrimoniales del convenio regulador de separación conyugal; el motivo segundo lo dedica a sostener la validez de la referida compraventa por existir título y tradición "ficta" en virtud de la propia escritura pública; el tercero, a rebatir la apreciación de simulación absoluta en la misma compraventa; el cuarto, a negar todo valor al documento privado de venta que siguió a la referida escritura pública; el quinto, a vincular a los otorgantes de la escritura a sus propios actos reflejados en la misma; y el sexto, a rebatir la apreciación probatoria de que todos los litigantes eran conscientes de que las operaciones llevadas a cabo en un mismo día y en la notaría no tenían más finalidad que la de ocultar a la Hacienda Pública la verdadera titularidad de los bienes. El actor de la demanda acumulada, por su parte, articula un solo motivo de casación orientado a que se declaren nulas las disposiciones patrimoniales del convenio regulador por no ser imprescindible una previa declaración de nulidad de la escritura pública de compraventa entre aquél y su hijo, ya que éste a su vez había "retrovendido" los mismos inmuebles a su padre en documento privado.

SEGUNDO

El análisis de ambos recursos pasa necesariamente por subrayar, como peculiaridad muy destacada del litigio que los origina y de las sentencias de ambas instancias, que para los respectivos juzgadores quedó plenamente acreditado el conocimiento por todos los litigantes de que mediante la escritura pública de compraventa entre padre e hijo nada se transmitía en realidad, pues tanto dicha escritura como el subsiguiente documento privado, precedidos a su vez de las capitulaciones matrimoniales de separación absoluta de bienes, obedecían a la exclusiva finalidad de crear una titularidad puramente formal o aparente. Pese a ello, y de ahí una segunda peculiaridad no menos destacada, ninguna de la dos sentencias estima la demanda de nulidad de las disposiciones patrimoniales del convenio regulador de separación conyugal suscrito nueve años después y mediante las cuales quien nada había adquirido transmitió sin embargo el objeto de aquella presunta compraventa, fundándose la denegación de tal nulidad, expresamente pedida mediante la demanda acumulada, en que no se había interesado al propio tiempo la nulidad de la escritura pública que creó la apariencia de titularidad. Finalmente, y con ello una tercera peculiaridad o paradoja, se deniega la disolución de la comunidad sobre los locales litigiosos precisamente por no existir tal comunidad al reducirse las disposiciones del convenio regulador también a una pura apariencia.

Surgen así inmediatamente dos cuestiones: primera, si es coherente el pronunciamiento desestimatorio de la demanda inicial con base en la nulidad de unas disposiciones patrimoniales que sin embargo no se declara, pese a haber sido expresamente pedida en la demanda acumulada; y segunda, si el obstáculo a la nulidad de tales disposiciones, constituido para la sentencia impugnada por la falta de expresa petición de nulidad de la escritura pública de nueve años antes, podía o no haberse superado mediante su declaración de oficio por el tribunal sentenciador.

Pues bien, puede adelantarse desde este mismo momento, en cuanto a la primera de esas cuestiones, que no es coherente denegar la disolución de la comunidad por nulidad de las disposiciones del convenio regulador que crearon tal comunidad entre demandantes iniciales y actor de la demanda acumulada y, al propio tiempo, denegar también la nulidad de esas mismas disposiciones expresamente pedida en la demanda acumulada; y en cuanto a la segunda, que según la jurisprudencia de esta Sala es posible, al amparo del art. 6.3 CC aunque no sin extremar la prudencia, apreciar de oficio la nulidad de un acto cuando así lo exija el interés público o la salvaguardia del orden público (SSTS 18-2-97, 20-6-96, 9-5-94 y 26-6-82). La indudable presencia de este interés público en el litigio causante de los recursos examinados se advierte con sólo pensar en la situación que crearía la sentencia impugnada: por un lado, carencia de derecho alguno de los demandantes iniciales sobre los locales cuya mitad indivisa se les transmitió en el convenio regulador "por inexistencia total de cualquier intento de comunidad" entre ellos y el actor de la demanda acumulada, derivada a su vez de la nulidad de la escritura pública de nueve años antes; pero por otro, subsistencia tanto de la escritura como del convenio, ya que no se declara nulidad alguna al respecto, con lo que se produce el efecto perverso de que madre e hijo demandantes nada pueden pedir en relación con una comunidad de bienes que se declara inexistente y nada pueden pedir tampoco en concepto de alimentos ni de pensión compensatoria porque las correspondientes obligaciones de pagos periódicos en metálico aparecen sustituidas por las disposiciones patrimoniales del convenio, que sigue vigente en su integridad.

De lo dicho se desprende que la salvaguardia del interés público presente en la efectividad de un convenio regulador de separación conyugal, aprobado en sentencia, autoriza claramente a declarar de oficio, si hubiera causa bastante para ello, la nulidad de las compraventas antecedentes al propio convenio regulador para, así, poder declarar también la nulidad de las disposiciones patrimoniales del mismo convenio deshaciendo toda la cadena de apariencias creadas a lo largo de los años y, al propio tiempo, salvaguardando los derechos de madre e hijo a alimentos y a pensión compensatoria reconocidos y cuantificados en el convenio regulador de separación y sustituidos por la transmisión de la mitad indivisa de los locales litigiosos.

TERCERO

Definidos así los términos del núcleo del litigo y de los recursos, procede comenzar el estudio de éstos por el motivo sexto del recurso de la parte demandante inicial, ya que pese a su articulación en último lugar es el que combate la declaración de hecho esencial de la sentencia recurrida, es decir, la plena conciencia por todos los litigantes de que la venta documentada en la escritura pública del día 7 de marzo de 1986 fue una pura ficción en cuanto no había voluntad alguna de transmitir ni de adquirir ni medió precio alguno.

Se funda este motivo, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881, en infracción de los arts. 1227, 1230, 1232 en relación con el 1249 y 1253, todos del CC, así como de la doctrina jurisprudencial "de que nadie puede ser condenado sin que existan pruebas de los hechos en que se funda", y su desarrollo argumental consiste en una crítica de los razonamientos probatorios de la sentencia impugnada, a los que la parte recurrente contrapone su propia valoración de las diversas pruebas practicadas. Bien claramente se advierte, pues, que el motivo ha de ser desestimado, porque ni cabe acumular en un solo motivo una crítica a la valoración de diferentes pruebas encubriendo así un intento de nueva valoración conjunta, inadmisible en casación (SSTS 14-4-97, 24-12-97 y 28-5-91), ni es tampoco admisible mezclar en un mismo motivo la cita de los arts. 1249 y 1253 CC combatiendo simultáneamente una presunción y los hechos que le sirven de base (SSTS 20-6-97, 31-12-98 y 19-2-02) ni, en fin, se alcanza a comprender la alegada infracción de jurisprudencia puesto que ninguna condena impone la sentencia recurrida a esta parte recurrente.

Además, en cualquier caso, la conclusión probatoria del tribunal sentenciador es plenamente acorde con la prueba practicada, pues a la concentración en un mismo día de una separación de bienes, una transmisión al marido por su padre, en representación de un hermano de éste que se encontraba enfermo, y una transmisión de los mismos bienes en documento privado por el recién adquirente a su padre, con presencia de todos los interesados en la notaría, se suma la falta absoluta de posesión de los bienes por quien teóricamente los había adquirido en escritura pública, el silencio de la demandante inicial sobre el hipotético patrimonio de su esposo en la fase contenciosa del proceso de separación conyugal y, en fin, la ausencia del menor rastro de comunidad de bienes efectiva tanto entre el adquirente de los bienes según la escritura y su tío carnal, primero, o su padre, después de fallecer el tío, como entre los demandantes iniciales y el actor de la demanda acumulada después del convenio regulador.

CUARTO

Lo anteriormente razonado determina necesariamente la desestimación de los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del mismo recurso, todos ellos amparados asimismo en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y orientados a defender la efectiva propiedad del transmitente de la mitad indivisa de los locales cuando dispuso de ella en el convenio regulador. Así, el motivo segundo, fundado en infracción de los arts. 1254, 1261, 1277, 1274, 1275 y 1462 CC, discute que hubiera simulación, porque en el otorgamiento de la escritura pública de compraventa el padre habría actuado en representación de su hermano y siguiendo sus instrucciones; el motivo tercero, fundado en infracción de los arts. 1253 y 1264 CC, aduce que la parte contraria no ha demostrado simulación alguna, ni absoluta ni relativa; el cuarto, fundado en infracción de los arts. 1230, 1227, 633, 618, 1274, 1281 y 1261 CC, apunta las hipótesis de que entre padre e hijo se hubiera suscrito el documento privado subsiguiente a la escritura pública para cubrirse frente a futuras reclamaciones de la esposa de éste, o de que el hijo hubiera querido regalarle a su padre lo que acababa de adquirir de su tío; y el quinto, en fin, fundado en infracción de la jurisprudencia sobre la teoría de los actos propios, aduce que al consentir padre e hijo en que éste figurase como titular de los bienes ante la Hacienda Pública, habrían causado estado frente a terceros.

Si ya los motivos segundo y cuarto adolecen patentemente de inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 por mezclar preceptos heterogéneos y cuestiones de hecho y de derecho, incurriendo así en la causa de inadmisión del art. 1710.1-2ª de la misma ley apreciable ahora como razón para desestimarlos (SSTS 29-6- 93, 9-12-96, 28-7-98 y 8-10-01 entre otras muchas), nada puede ninguno de estos cuatro motivos frente a la evidencia cegadora de que no hubo venta real alguna de tío a sobrino en escritura pública, ni venta real de hijo a padre en escritura pública, ni pago de precio por los presuntos adquirentes, ni posesión de los bienes por quien aparentemente los adquiría en escritura pública ni, en fin, verdadera comunidad de bienes en la que éste fuera participe. Incólumes, pues, los hechos probados por las razones ya expuestas para desestimar el motivo sexto de este mismo recurso, claro está que no ha podido darse ninguna de las infracciones denunciadas en estos otros motivos, siquiera sea por la razón elemental de que no puede infringirse el art. 1214 CC cuando el tribunal sentenciador da por demostrados unos hechos en virtud de pruebas efectivamente practicadas, ni se vulnera la presunción de existencia de causa negocial cuando la prueba practicada demuestra que el negocio fue una pura ficción ni, desde luego, se quebranta la teoría de los actos propios cuando resulta que son estos mismos actos los que, según la prueba practicada, sirvieron para crear la ficción de transmisiones y titularidades puramente aparentes.

QUINTO

Es desde esos hechos probados como hay que examinar los dos únicos motivos que del conjunto de ambos recursos quedan por examinar, esto es, el motivo primero del recurso de la demandante inicial y el motivo único del recurso del otro litigante. Amparado aquél en el ordinal 3º del art. 1692 LEC de 1881 para denunciar incongruencia de la sentencia recurrida, con cita del art. 359 de la misma ley como infringido, y amparado el único motivo del otro recurso en el ordinal 4º del citado art. 1692 por inaplicación de los arts. 1261 y 1300 CC, su examen conjunto se justifica por la interrelación que los une, ya que la demandante de disolución de la comunidad cifra la incongruencia de la sentencia recurrida en que desestima su demanda en virtud de una nulidad, no planteada por nadie, de la escritura pública otorgada en su día entre padre e hijo, y el demandante de nulidad de las disposiciones patrimoniales del convenio regulador impugna la misma sentencia por no haber declarado nulas tales disposiciones pese a considerarlas en realidad ineficaces, entendiendo este recurrente que tal nulidad podía haberse declarado por la sentencia impugnada sin necesidad de declarar también la de la escritura pública otorgada nueve años antes.

Pues bien, si los hechos probados se analizan a la luz de lo razonado en el fundamento jurídico segundo, habrá de concluirse que procede estimar ambos motivos: el primero del recurso de la demandante inicial, porque en verdad no es congruente privar de eficacia a las disposiciones patrimoniales del convenio regulador en virtud de una nulidad por simulación de la escritura pública del año 1986 que no fue pedida por la otra parte y que tampoco se declara de oficio por el tribunal sentenciador; y el motivo único del actor de la demanda acumulada, porque en efecto tenían que haberse declarado nulas las disposiciones patrimoniales del convenio regulador por faltar los requisitos del art. 1261 CC, ya que quienes las suscribieron sabían que el disponente no era titular de los bienes transmitidos ni partícipe en comunidad alguna sobre los mismos, por responder la escritura pública y el documento privado de nueve años antes a una pura ficción.

Procede por tanto casar la sentencia recurrida por incongruente y por haber infringido el art. 1300 CC, aunque desde luego esto no suponga acoger por completo el planteamiento del actor de la demanda acumulada en el sentido de que deban dejarse a salvo la escritura y documento privado referidos.

SEXTO

Asumiendo esta Sala la instancia conforme a lo previsto en el art. 1715.1-3º LEC de 1881, procede resolver en el sentido de declarar nulas las disposiciones sobre los locales litigiosos contenidas en el convenio regulador, pero también, de oficio y como presupuesto de tal nulidad, tanto la escritura pública de compraventa de 7 de marzo de 1986 como el documento privado de compraventa de esa misma fecha, en cuanto compraventas absolutamente simuladas y creadoras de titularidades meramente aparentes que a su vez permitieron la creación de otra apariencia negocial más mediante el convenio regulador.

Se salvaguarda, por tanto, el interés público presente en la efectividad del convenio de separación aprobado por sentencia judicial, que ciertamente no permitirá pedir la disolución de una comunidad de bienes que nunca llegó a existir pero sí el cumplimiento de las obligaciones de alimentos y pensión compensatoria, asumidas por el marido, mediante su abono en metálico, ya que lo que queda sin efecto es únicamente la sustitución de esos abonos en metálico por la transmisión de la mitad indivisa de los locales litigiosos.

SÉPTIMO

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe resolver aplicando las reglas generales según el art. 1715.2 LEC de 1881, la desestimación de la demanda inicial (disolución de la comunidad) y la estimación de la acumulada (nulidad de las disposiciones del convenio sobre los locales litigioso), determinaría en principio, conforme al párrafo primero del art. 523 de la misma ley, que todas las costas de la primera instancia hubieran de imponerse a la parte actora de la demanda inicial, vencida tanto en sus propias pretensiones como en su oposición a las de la parte contraria. Sin embargo, la necesidad de que esta Sala haya tenido que actuar de oficio para, superando silencios y omisiones interesadas de ambas partes, restablecer el orden jurídico declarando también la nulidad de la escritura pública y del documento privado tantas veces referidos, cuya validez quería preservar a todo trance el actor de la demanda acumulada, debe computarse como circunstancia excepcional justificativa de un pronunciamiento distinto y consistente en que cada parte pague las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y otro tanto procede para las costas de la segunda instancia, por más que el recurso de apelación del actor de la demanda acumulada hubiera tenido que prosperar, si bien añadiendo una nulidad de oficio en la que no estaba interesado, y el de la parte demandante inicial ser totalmente desestimado, ya que en esa segunda instancia persistían los mismos problemas determinantes de circunstancias excepcionales contempladas en el párrafo segundo del art. 710 LEC de 1881.

OCTAVO

En cuanto a las costas de los recursos de casación, la estimación de ambos comporta que asimismo cada parte satisfaga las suyas, conforme al art. 1715.2 LEC de 1881, y que a cada una haya que devolverle el depósito constituido en su día, como se desprende de los arts. 1703 y 1715.3 de la misma ley.

NOVENO

Finalmente, la finalidad de defraudar a la Hacienda Pública, expresamente declarada por el actor de la demanda acumulada como única atribuible a la escritura pública y al documento privado de 7 de marzo de 1986, de un lado, y la declaración de oficio por esta Sala de la nulidad de las compraventas plasmadas en ambos documentos, de otro, determinan que esta sentencia deba comunicarse a la autoridad tributaria a los efectos que procedan.

FALLAMOS

  1. - HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por los Procuradores D. Ignacio Noriega Arquer y D. Nicolás Alvarez Real, en las representaciones ya indicadas, contra la sentencia dictada con fecha 7 de marzo de 1997 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias en el recurso de apelación nº 765/96.

  2. - CASAR la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando la demanda acumulada interpuesta en su día por D. Valentín contra D. Enrique , Dª Lidia y D. David , DECLARAR NULAS Y SIN EFECTO ALGUNO LAS DISPOSICIONES hechas en el convenio regulador de separación conyugal entre D. Enrique , de fecha 2 de febrero de 1995 y aprobado por sentencia del siguiente día 14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón en los autos nº 497/94, SOBRE LA MITAD INDIVISA DE LAS DOS FINCAS URBANAS descritas en los números 1º y 2º del apartado G) del expositivo de dicho convenio.

  3. - DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LAS COMPRAVENTAS documentadas en la escritura pública de 7 de marzo de 1986 otorgada ante el Notario de Oviedo D. Hugo con número NUM004 de su protocolo, siendo vendedor D. Enrique representado por su hermano D. Valentín y comprador D. Enrique , y en el documento privado de la misma fecha suscrito por D. Enrique como vendedor y D. Valentín como comprador.

  4. - Confirmar la sentencia recurrida en cuanto desestima totalmente la demanda inicial de disolución de comunidad interpuesta por Dª Lidia , por sí y en representación voluntaria de su hijo D. David , contra D. Valentín .

  5. - No imponer especialmente a ninguna de las partes las costas de ambas instancias ni las del recurso de casación, de suerte que cada una satisfará las suyas y las comunes por mitad.

  6. - Devolver a las dos partes recurrentes los depósitos respectivamente constituidos.

  7. - Y comunicar esta sentencia a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, mediante remisión de testimonio íntegro, a los efectos que procedan.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro González Poveda.-Francisco Marín Castán.-José de Asís Garrote.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marín Castán, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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