STS 1034/2000, 16 de Noviembre de 2000

Ponente:D. JESUS CORBAL FERNANDEZ
Número de Recurso:3375/1995
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1034/2000
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

NULIDAD DE ESCRITURA DE HIPOTECA. La posibilidad de aplicar la protección de la fe pública registral resulta desprovista de cualquier fundamento, porque falta la inscripción del título del derecho adquirido, aparte de resultar excluida por la nulidad de la transmisión -adquisición-. En primera instancia se desestima demanda. Se estima parcialmente apelación. Se desestima casación.

 
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CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos de casación interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, en autos de juicio declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Madrid; cuyos recursos fueron interpuestos por Dª. Isabely Dª. Dolores, representadas por el Procurador D. Emilio García Guillén, y por D. Alfredo, D. Millány D. Abelardo, representados por la Procurador Dª. Elisa Hurtado Pérez. Autos en los que también han sido parte la entidad INMOBILIARIA ALDHAR, S.A., Dª. Emilia, Dª. Cecilia, Dª. Antonietay D. Vicenteque no se han personado ante este Tribunal Supremo.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de Dª. Isabely Dª. Dolores, interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, sobre nulidad de escritura de hipoteca, nulidad de obligaciones hipotecarias y nulidad de juicio judicial sumario, siendo parte demandada Dª. Emilia, D. Abelardo, D. Millány su esposa Dña. Cecilia, D. Alfredoy su esposa Dña. Antonieta, D. Vicentey la entidad Inmobiliaria Aldhar S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado, dictase en su día sentencia: "en la que se efectúen los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se declare la nulidad radical, o de pleno derecho, de las escrituras de emisión de obligaciones hipotecarias otorgadas los días 2 de diciembre de 1986 y 26 de noviembre de 1987 ante el Notario de Madrid D. José Javier López Jacoiste, condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración. 2º.- Se ordene la cancelación de la inscripción de dicha hipoteca, y de cuantas tengas su causa en la misma, en el Registro de la Propiedad nº 9 de Madrid, a cuyo efecto, firme que sea la sentencia, deberá dirigirse a dicho Registro el correspondiente mandamiento. 3º.- Subsidiariamente de los pronunciamientos precedentes, se declare la nulidad radical o de pleno derecho de las obligaciones hipotecarias emitidas en las anteriores escrituras, o de su posesión o propiedad por parte de los codemandados D. Abelardo, D. Millán, Dña. Cecilia, D. Alfredoy Dña. Antonieta, condenando a todos ellos, y a los restantes demandados, a estar y pasar por dicha declaración. 4º.- Se declare en todo caso, la nulidad radical del juicio judicial sumario nº 25/89 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, a partir de la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria deducida por los codemandados D. Abelardo, D. Millány D. Alfredo, condenando a todos los demandados a estar y pasar por dicha declaración. 5º.- Se acuerde la cancelación de cuantas inscripciones registrales tengan su causa en el citado juicio judicial sumario librando a tal fin, firme que sea la sentencia, el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad nº 9 de Madrid. 6º.- Se condene en todo caso a los demandados, con carácter solidario, al pago de las costas del juicio.".

  1. - El Procurador D. José Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de la entidad mercantil "Inmobiliaria Aldhar S.A. contestó a la demanda formulando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que estimando íntegramente esta contestación y desestimando la demanda inicial, se declare no haber lugar a las nulidades interesadas de adverso de la Hipoteca, las obligaciones hipotecarias, y el Procedimiento Judicial Sumario del Artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 25/89 del Juzgado de Primera Instancia nº 32 de los de Madrid, absolviendo a la mercantil Inmobiliaria Aldhar S.A., con expresa imposición de las costas del procedimiento a los demandantes."

  2. - La Procurador Dª. Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de D. Alfredo, D. Millány Dn. Abelardo, contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que desestimando en todos sus términos la demanda planteada por Dª. Doloresy Dª. Isabel, se declare no haber lugar a la misma, absolviendo de todos y cada uno de sus pedimentos a mis representados, con expresa imposición de las costas que se devenguen a los citados demandantes.".

  3. - Por Providencia de fecha 31 de marzo de 1992, se declaró en rebeldía a los demandados Dª. Emilia, Dª. Cecilia, Dª. Antonietay D. Vicente, por no haber comparecido en el término concedido para contestar a la demanda.

  4. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Madrid, dictó sentencia con fecha 24 de junio de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Emilio García Guillén en representación de Dª. Isabely Dolorescontra Emilia, Abelardo, Millán, Cecilia, Alfredo, Antonieta, Vicentee Inmobiliaria Aldhar S.A. Todo ello con imposición de las costas a los actores.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de Dª. Isabely Dª. Dolores, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Emilio García Guillén en nombre y representación de Dª. Isabely Dª. Doloresfrente a la sentencia dictada el veinticuatro de junio de 1993 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en parte la resolución indicada y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, debemos declarar y declaramos la nulidad radical de las obligaciones hipotecarias emitidas en la escritura pública de dos de Diciembre de 1986 así como del procedimiento judicial sumario nº 25/89 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, acordándose la cancelación de cuantas inscripciones registrales tenga su causa en el precitado procedimiento, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.".

TERCERO

1.- El Procurador D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de Dª. Isabely Dª. Dolores, interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de fecha 19 de octubre de 1995, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción de los artículos 1857, 1261 y 1271 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción de los artículos 1857 nº 1, 1859, 1261 y 1271 del Código Civil, en relación con la doctrina sobre la prohibición de la hipoteca de propietario.

  1. - La Procurador Dª. Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de D. Alfredo, D. Millány D. Abelardo, interpuso recurso de casación respecto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Octava, de fecha 19 de octubre de 1995, con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se alega infracción del artículo 359 del mismo Cuerpo Legal. SEGUNDO.- Al amparo del nº 5º (sic) del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción por inaplicación del artículo 2.2 del Código Civil, que trae causa del artículo 9.3 de la Constitución en relación con el 24, también de la Constitución Española. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del artículo 1 del Decreto de 19 de septiembre de 1936. CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción por inaplicación del artículo 22 de la Ley de 25 de marzo de 1981, reguladora del Mercado Hipotecario. QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia infracción por inaplicación del artículo 154 de la Ley Hipotecaria. SEXTO.- Bajo el mismo ordinal se denuncia violación por inaplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria.

  2. - Admitido el recurso, y evacuado el traslado conferido los Procuradores D. Emilio García Guillén, en nombre y representación de Dª. Isabely Dª. Dolores; y la Procurador Dª. Elisa Hurtado Pérez, en nombre y representación de D. Alfredo, D. Millány D. Abelardo, presentaron respectivos escritos de impugnación a los recursos planteados de contrario.

  3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de octubre de 2000, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Dña. Isabely Dña. Doloresse formuló demanda sobre nulidad de escritura de hipoteca, de obligaciones hipotecarias y de procedimiento judicial sumario de la LH, contra Dña. Emilia, Dn. Abelardo, Dn. Millány su esposa Dña. Cecilia, Dn. Alfredoy su esposa Dña. Antonieta, Dn. Vicente, e Inmobiliaria Aldhar S.A., en la que solicitó la declaración de nulidad radical, o de pleno derecho, de las escrituras de emisión de obligaciones hipotecarias otorgadas los días 2 de diciembre de 1986 y 26 de noviembre de 1987, con la cancelación de la inscripción de dicha hipoteca, y de cuantas tengan su causa en la misma, en el Registro de la Propiedad nº 9 de Madrid, y subsidiariamente de los pronunciamientos precedentes se declare la nulidad radical o de pleno derecho de las obligaciones hipotecarias emitidas en las anteriores escrituras, o de su posesión o propiedad por parte de los codemandados Srs. Abelardo, Millán, Cecilia, Alfredoy Antonieta, y, en todo caso, se declare la nulidad radical del juicio judicial sumario nº 25/89 del Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Madrid, a partir de la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria deducida por los codemandados Srs. Abelardo, Millány Alfredo, y se acuerde la cancelación de cuantas inscripciones registrales tengan su causa en el citado juicio judicial sumario. Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid se dictó Sentencia el 24 de junio de 1993 (autos de menor cuantía 1001/91) en la que se desestima la demanda interpuesta, si bien esta resolución es revocada en apelación por la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial (Rollo 589/93) el 19 de octubre de 1995, en la que con acogimiento parcial del recurso interpuesto por las actoras y estimación en parte de su demanda se declara la nulidad radical de las obligaciones hipotecarias emitidas en la escritura pública de 2 de diciembre de 1986, así como del procedimiento judicial sumario nº 25/89 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Madrid, acordándose la cancelación de cuantas inscripciones registrales tengan su causa en el precitado procedimiento.

Contra esta resolución se formalizaron dos recursos de casación. El primero por Dña. Isabely Dña. Dolores, estructurado en dos motivos, ambos por el cauce del nº 4º del art. 1692 LEC. El segundo planteado por Dn. Alfredo, Dn. Millány Dn. Abelardoarticulados en seis motivos, el primero con amparo en el nº 3º del art. 1692, y los otros cinco en el nº 5º, que debe entenderse 4º porque en virtud de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 10/1992, de 30 de abril, ya vigente cuando se interpuso el recurso, se suprimió el ordinal quinto siendo recogido su contenido en el número que le precede.

RECURSO DE DÑA. IsabelY DÑA. Dolores

SEGUNDO

En el motivo primero se alega infracción de los artículos 1857, 1261 y 1271 del Código Civil. Se argumenta en el desarrollo del motivo que la hipoteca se constituyó por quién no podía hipotecar, pues lo hizo el anterior propietario con posterioridad a la fecha de transmisión de la finca, y por consiguiente cuando ya no era dueño. Se citan, como doctrina jurisprudencial de apoyo, las Sentencias de 22 marzo 1924, 27 diciembre 1932 y 22 noviembre de 1963.

El motivo responde al interés de obtener la declaración de nulidad de la inscripción registral de la hipoteca. Se razona: "si el contrato principal (en este caso, la escritura unilateral de emisión de obligaciones) es nulo de pleno derecho, porque el hipotecante no era dueño de la cosa, nula es también la inscripción registral de la hipoteca; lo que acarrea, ineluctablemente, la nulidad del juicio hipotecario y de cuantos actos e inscripciones traigan causa de la hipoteca y de dicho proceso sumario".

El motivo no puede ser acogido porque incurre en el defecto de "cuestión nueva", por no haberse suscitado en la demanda.

Efectivamente, en la demanda no se efectuó el planteamiento jurídico que ahora se hace en casación, por lo que un eventual acogimiento supondría, además, incurrir en incongruencia por alteración de la "causa petendi". En dicho escrito de demanda, que delimita el objeto del proceso para el actor, se postula la nulidad de la escritura de hipoteca (nulidad radical e insubsanable de la escritura de emisión de obligaciones) por dos fundamentos o planteamientos jurídicos, a saber: vulneración del principio de prohibición general de la hipoteca de propietario (Resoluciones D.G. de 22 de marzo de 1988 y 5 de noviembre de 1990) y por aplicación analógica a los particulares de la normativa de la Ley de 24 de noviembre de 1964 (Ley 211/1964) sobre emisión de obligaciones por personas jurídicas, y también se postula la nulidad de la tenencia por los demandados de obligaciones hipotecarias al portador "sin causa fehaciente acreditada", por infracción del art. 1º del D. de 19 de septiembre de 1936, ratificado por art. 3º de la Ley de 23 de febrero de 1940, además de otras disposiciones como el D. de 14 de diciembre de 1951 y Ley 29 mayo 1985. La transmisión -se dice- sin intervención de fedatario público es nula, y acarrea la nulidad de la tenencia. También se invocan con carácter general los arts. 6.3 y 7 números 1º y 2º del CC, y 132 de la Ley Hipotecaria, y aunque se alude a la titularidad dominical de las actoras respecto de las fincas hipotecadas, la referencia responde a la justificación de la legitimación "ad causam" -interés en las nulidades referidas y del procedimiento judicial sumario hipotecario-.

Como es de ver por lo expuesto, en absoluto se ha formulado en el momento procesal oportuno el tema que ahora se trae a casación, por lo que no puede ser objeto de respuesta casacional.

TERCERO

En el segundo motivo de este primer recurso se denuncia infracción de los artículos 1857, nº 1, 1859, 1261 y 1271 del Código Civil, en relación con la doctrina sobre la prohibición de la hipoteca de propietario.

El motivo no puede ser estimado porque hace supuesto de la cuestión, planteamiento procesal vedado en casación y en el que se incurre cuando se articula una infracción partiendo de una base fáctica contraria a la sentada en la instancia y que sirvió a ésta de "ratio decidendi" para resolver la cuestión. La parte recurrente no disiente en lo fundamental de la aplicación del derecho que efectúa la Sala de instancia, sino que lo hace sentando una base fáctica distinta. La Sentencia recurrida parte del hecho de que "se admite claramente en la demanda que las obligaciones hipotecarias pasaron a las manos de parte de los codemandados" y, por ello, resuelve "que la nulidad invocada al efecto ha de sucumbir inexorablemente", y en cambio en el Recurso que se examina, en sintonía con alegaciones realizadas en autos, se hace referencia a que no se probó por los tenedores que las obligaciones las habían adquirido inmediatamente después de la escritura de hipoteca (en autos de primera instancia se alegó que se quedaron en el bolsillo del propio emitente). Evidentemente se trata de una diversidad apreciativa de orden fáctico, la cual no puede examinarse por no haberse atacado por la vía procesal adecuada por lo que el criterio adoptado por la resolución recurrida ha de permanecer incólume en casación.

Nuestra legislación hipotecaria reconoce la posibilidad de que los PARTICULARES o las personas jurídicas puedan constituir hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o AL PORTADOR (arts. 150, 154, 155 y 156 de la Ley Hipotecaria y 247 del Reglamento). La emisión de obligaciones hipotecarias por particulares está sujeta a la normativa mercantil general (bastante escasa y dispersa) sobre emisión de obligaciones, sin consideración del sujeto emitente, y a la legislación específica de la misma naturaleza, como, recientemente, la disposición adicional tercera de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995, de 23 de marzo, que prohibe a las personas físicas emitir o garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, por lo que solo quedan facultadas para la constitución de hipotecas en garantía de títulos "aislados", siempre que merezcan la consideración de título-valor al portador, o transmisible por endoso (Resoluciones 29 marzo 1999 y 28 de enero y 9 de febrero de 2000). A lo anterior es también de añadir que se preconiza la aplicación de la legislación especial en la materia relativa a Sociedades Anónimas y demás personas jurídicas cuando las normas no vengan determinadas por la especial naturaleza de la entidad emitente, sino por la necesidad de proteger especialmente, ya a los adquirentes en el mercado de valores de obligaciones, ya a los demás acreedores de la sociedad o persona emitente (Ress. de 5 de noviembre de 1990 y 14 de enero de 1999). Desde el punto de vista hipotecario este tipo de hipotecas han sido vistas con recelo a causa del riesgo de fraude que entraña la inscripción de una hipoteca cuyo verdadero titular no sea otro que el mismo dueño de la finca (Resoluciones 5 noviembre 1990 y 17 agosto 1993). Una admisión indiscriminada de estas emisiones podría afectar al principio de veda la hipoteca de propietario, que pareció oportuno conservar en nuestro sistema hipotecario en armonía con el apotegma "nemine res sua servit" -la hipoteca constituye un "ius in re aliena"- y el carácter accesorio (E. de M. de la Ley de 1944; Res. 17 enero 1994), pues, (sin necesidad de entrar aquí en la incidencia de la hipoteca de seguridad en el principio de la especialidad), se entiende que se vulneraría tal prohibición cuando se constituye una hipoteca en favor de cualquier deuda futura de no importa que acreedor (Res. 22 marzo 1988), o cuando la hipoteca constituida supone una reserva de rango abstracta (prohibida en nuestro Derecho, Ress. 5 noviembre 1990, 17 agosto 1993) por no constar el desembolso o entrega alguna de dinero en contrapartida a los títulos suscritos. Por ello la Resolución de 14 de enero de 1999, con referencia a los títulos-valores individuales, sienta la doctrina de que "no cabe en nuestro sistema la hipoteca en garantía de obligación derivada de un título individual que permanece aún en manos de su acreedor, por cuanto se vulnera flagrantemente la prohibición general de la hipoteca de propietario (no hay obligación actual y su futura existencia depende absoluta y exclusivamente de la voluntad del deudor e hipotecante: arts. 1857 CC, 104, 142 y 143 LH) y se eludiría el carácter de "ius cogens" de las normas sobre prelación de créditos". Y esta doctrina concuerda con la sostenida por la recurrente y no resulta contradicha en la sentencia recurrida. Dice la primera (escrito de resumen de pruebas) que evidentemente si en la misma escritura de emisión, o inmediatamente después, aparece un legítimo suscriptor de esas obligaciones, no se podría sostener con fundamento que estuviésemos en presencia de una hipoteca de propietario. No otra cosa -en lo sustancial- viene a sostener la Sentencia de instancia. La disonancia se produce fundamentalmente en el aspecto relativo a la adquisición de las obligaciones hipotecarias por personas distintas del hipotecante ("transferencia de los títulos a otras personas, -se dice-, transferencia que les atribuye la vitalidad del crédito hipotecario"), y como en la Sentencia recurrida se declara que "las obligaciones hipotecarias pasaron a las manos de parte de los condemandados", resulta evidente que no se dió la situación jurídica denunciada en el motivo, y sin que quepa ir más allá de los términos en que el debate quedó planteado, por lo que resulta improcedente entrar en un tema, como el de la hipotética no inmediatez de la suscripción, que no ha sido suscitado en la demanda.

RECURSO DE CASACION DE DN. Alfredo, DN. Millány DN. Abelardo.

CUARTO

En el primer motivo de este recurso se denuncia infracción del art. 359 LEC, como norma reguladora de la sentencia, porque sin haberse invocado en la demanda, a ningún efecto procesal, el art. 34 de la Ley Hipotecaria, la Sentencia lo toma en consideración y lo aplica, con quebrantamiento de los principios dispositivo y de congruencia. También se indica en el desarrollo del motivo: que se trata de una cuestión nueva por no suscitada en primera instancia, que en el objeto planteado falta el ataque a la condición de terceros de los mandantes, que se ha producido un cambio de la causa petendi, y por tanto, de la acción, con lo que se incurre en una desviación del asunto debatido y se vulneran los principios de contradicción y de la defensa, y que, a mayor abundamiento, el emisor (de los títulos) no ha sido demandado en este pleito, con lo que la incongruencia se agrava.

El motivo carece de consistencia, e incluso de seriedad jurídica, por lo que debe desestimarse.

Además de hacerse alegaciones que nada tienen que ver con la incongruencia e incurrirse en una mezcolanza de ideas o nociones caracterizadas por la total desconexión, se censura a la Sentencia recurrida por resolver un tema que precisamente fue planteado por la codemandada Inmobiliaria Aldher S.A. Y, es más, en el motivo sexto del propio recurso que se analiza se pide la anulación de dicha Sentencia por infracción del art. 34 de la Ley Hipotecaria porque no se ha considerado terceros de naturaleza hipotecaria a los recurrentes.

En cualquier caso, y resolviendo la cuestión nuclear del motivo, el tema del tercero hipotecario (o tercero protegido por la fe pública registral del art. 34 de la Ley Hipotecaria) no constituye ningún hecho jurídico (ni relevante, ni no relevante) que forme parte de la "causa petendi" de las pretensiones ejercitadas en la demanda. La causa petendi se integra por los hechos constitutivos con relevancia jurídica que suponen además condiciones "específicas" de la acción ejercitada, y ninguna de las planteadas precisa como elemento la apreciación de la concurrencia de la condición de tercero hipotecario. Otra cosa es que la prosperabilidad de una acción requiera que no concurra en aquel contra quién se dirija, o de quién pueda servir de apoyo a su posición procesal, la naturaleza de tercero del art. 34 LH, pero tal hecho, negativo para el actor (condición genérica), y positivo para el demandado, constituye un hecho impeditivo (excepción en sentido amplio), la carga de cuya alegación y prueba incumbe a quien debe invocarlo, es decir, a aquel a quien beneficia el efecto del supuesto de hecho de la norma.

QUINTO

En los motivos segundo a quinto se denuncia la aplicación indebida del art. 1 del Decreto de 19 de septiembre de 1936, ratificado por Ley de 23 de febrero de 1940, así como el art. 1 de la Ley de 24 de diciembre de 1964, y la inaplicación del art. 22 de la Ley de 25 de marzo de 1981, reguladora del Mercado Hipotecario, y del art. 154 de la Ley Hipotecaria. y se afirma que se vulnera el principio de jerarquía normativa con transgresión de los arts. 2.2 del Código Civil, y 9.3 y 24 de la Constitución Española.

Los motivos no pueden ser acogidos por las razones siguientes.

La Ley de 24 de diciembre de 1964 no ha sido aplicada por la Sentencia recurrida (que es la de la Audiencia), por lo que su art. 1º no fue infringido por aplicación indebida. Es más, en el fundamento de derecho segundo, en el número segundo, se dedica un párrafo a razonar la inaplicabilidad de dicha Ley al caso de autos.

El art. 154 de la Ley Hipotecaria no pudo ser infringido por inaplicación, porque su observancia es claramente acogida en la Sentencia recurrida. Dice, entre otros razonamientos, el fundamento de derecho segundo de dicha resolución: "que la constitución de hipotecas en garantía de títulos transmisibles al portador está admitida por los artículos 154 de la LH y 247 de su Reglamento no es objeto de discordia...".

Y por último no cabe acoger la denuncia de infracción del art. 22 de la Ley de Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981 porque no resulta de aplicación a los títulos hipotecarios emitidos por particulares, de ahí que deba observarse la previsión contenida en el Decreto de 19 de septiembre de 1936 (art. 1º) y Ley de 23 de febrero de 1940, sobre la necesaria intervención del fedatario público, en la negociación y transmisión de dichos títulos, por lo que no se infringió el principio de jerarquía normativa (arts. 2.2 CC, y 9.3 y 24 Ce), y sin que nada diga en contra de tal apreciación la Sentencia de esta Sala de 8 de febrero de 1988 la cual claramente se refiere a los títulos hipotecarios que "dicho texto regula" con referencia a la Ley 2/81, de 25 de marzo.

SEXTO

En el sexto y último motivo del segundo recurso se acusa infracción por no aplicación del art. 34 de la Ley Hipotecaria porque no se ha considerado terceros de naturaleza hipotecaria a los recurrentes.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria de todos los anteriores.

En primer lugar es de señalar que el tema no fue planteado por los recurrentes en el momento procesal oportuno que es la fase de alegaciones, pues no existe la mínima referencia, directa o indirecta, al mismo en el escrito de contestación a la demanda (fs. 193 a 202). Cierto que hay una alusión en el escrito de resumen de pruebas (f. 520), pero constituye un planteamiento procesal extemporáneo. Se refirió en cambio a esta materia la codemandada Inmobiliaria Aldhar S.A. (escrito de contestación, fs. 285 a 286), pero lo hizo en relación con su posición jurídica, y por otra parte no formalizó recurso de casación. Todo ello explica la breve referencia que respecto del tema se recoge en la Sentencia recurrida en cuanto a los aquí recurrentes, y la más amplia respecto de la Sociedad que no recurrió. En cualquier caso, la posibilidad de aplicar la protección de la fe pública registral (art. 34) resulta desprovista de cualquier fundamento porque falta la inscripción del derecho (título) adquirido, aparte de resultar excluida por la nulidad de la transmisión -adquisición- (art. 33 LH).

SEPTIMO

La desestimación de todos los motivos de los dos recursos conlleva la declaración de no haber lugar a los mismos, y la condena de las partes recurrentes al pago de las costas causadas por sus respectivos, de conformidad con lo establecido en el art. 1715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los Procuradores Dn. Emilio García Guillén en la representación procesal de Dña. Isabely Dña. Doloresy Dña. Elisa Hurtado Pérez en representación procesal de Dn. Alfredo, Dn. Millány Dn. Abelardocontra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial en el Rollo 589/93 el 19 de octubre de 1995, y condenamos a las partes recurrentes a las costas causadas en sus respectivos recursos de casación. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.