STS 108/2002, 18 de Febrero de 2002

Con fecha 4 de abril de 1995 se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Córdoba tercería dominio promovida por D. Jose Enrique y D. Felipe contra la compañía Banco de Europa S.A., ejecutante, y Dª Paloma , ejecutada, solicitando se dictara sentencia "por la que se declare que el inmueble citado es propiedad de los hermanos D. Jose Enrique y D. Felipe , además de D. Cristobal , ordenando el libramiento de mandamiento al Registrador de la Propiedad Número 2 de Fuengirola a fin de que cancele el embargo letra "C" a favor de la entidad "Banco de Europa, S.A.", e imponiendo las costas a los demandados salvo en el caso de su allanamiento a la demanda".

Admitida a trámite la demanda, dando lugar a los autos nº 248/95 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, Dª Paloma compareció en las actuaciones para allanarse a la demanda; en cambio la compañía mercantil Banco de Europa S.A. lo hizo para contestar a la demanda alegando falta de legitimación "ad causam" de los terceristas y, alternativamente, la ineficacia del título aportado por éstos, por lo que en cualquier caso interesaba la desestimación de la demanda con imposición de costas a los actores.

Contestada la reconvención por los terceristas pidiendo su desestimación con imposición de costas a la reconviniente, recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 1995 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda presentada por doña María Dolores Ramiro Gómez, en nombre y representación de Don Jose Enrique y Don Felipe , contra "BANCO DE EUROPA, S.A." y Doña Paloma , así como la reconvención formulada por dicha entidad crediticia, debo absolver y absuelvo a los demandados principales y a los reconvenidos de las pretensiones respectivamente formuladas, con la condena en costas en la forma dicha en el último de los fundamentos jurídicos de esta resolución".

Interpuestos por todas la partes contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 14/96 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 1996 con el siguiente fallo: "Que desestimando todos los recurso de apelación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Córdoba en fecha 23 de noviembre de 1995 en el juicio de Tercería de Dominio con Reconvención núm. 248/95, debemos, confirmando como confirmamos la resolución recurrida en todos los pronunciamientos, de su parte dispositiva, declarar como declaramos que los terceristas están legitimados para conducir activamente el interdicto que plantearon, sin perjuicio de la firmeza en que dejaron la desestimación de aquella demanda incidental por no haberla impugnado, con todas sus consecuencias, la de desestimación de la demanda de Reconvención por inobservancia de litisconsorcio pasivo necesario, y en su consecuencia las acciones rescisorias y paulianas ejercitadas en esta vía, desestimando como desestimamos al propio tiempo la excepción de ineficacia del título por nulidad de la donación interesada, todo ello sin hacer expresa condena en costas de la apelación".

Notificada dicha sentencia a las partes, las respectivas representaciones procesales de los terceristas y de la demandada-ejecutada solicitaron su rectificación o aclaración por haberse confundido en el acta el orden de intervención de los Letrados de las diversas partes apelantes, resultando así que la apelación de aquéllos parecía haberse limitado a las costas cuando en realidad no era así porque esta limitación del objeto de la apelación afectaba sólo al recurso de la demandada-ejecutante, mientras que los otros recurrentes habían pedido la revocación de la sentencia apelada en el fondo para que se estimara la tercería y se rechazara la pretensión de ineficacia del título de los terceristas.

Dictada por el tribunal providencia con fecha 12 de junio de 1996 acordando que por el Sr. Secretario se informase del posible error padecido al extender el acta, por diligencia de la misma fecha éste hizo constar que efectivamente, por error, había alterado el nombre de los intervinientes, "no teniendo ninguna duda de que el primero en intervenir fue el Sr. Luis Miguel , le siguió el Letrado Sr. Villarreal y por último actuó el Letrado Sr. Romón Córdoba".

Conferido traslado de aquellos escritos y de esta diligencia de constancia a la representación procesal de Banco de Europa S.A. "a los efectos previstos en los arts. 238 y 240 de la LOPJ, en relación a la posible nulidad del acta", dicha parte presentó escrito oponiéndose a cualquier intento de modificación o alteración del fallo ya dictado.

Por auto de 26 de junio de 1996 el tribunal decretó la nulidad del acto de la vista de apelación y de todo lo posteriormente actuado, acordando que por el Sr. Secretario se levantara acta conforme al orden de actuación de los apelantes en el acto del juicio y que a continuación, por encontrarse el tribunal suficientemente instruido, los autos quedaran conclusos para sentencia.

Notificado dicho auto a las partes, concretamente a la representación procesal de Banco de Europa S.A. el 2 de julio de 1996, el siguiente día 8 se extendió nueva acta por el Sr. Secretario y el siguiente día 12 se dictó otra vez sentencia con el siguiente fallo: "Que estimando el Recurso de apelación interpuesto por D. Jose Enrique y D. Felipe y Doña Paloma contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Córdoba el día 23 de noviembre de 1995 en los Autos de Tercería de Dominio número 248/95 y desestimando el del Banco de Europa S.A., con revocación de aquella, solo en parte, debemos declarar como declaramos que los terceristas D. Jose Enrique y D. Felipe están activamente legitimados para actuar como demandantes en el pleito incidental por ellos interpuesto, que en su demanda de reconvención, el Banco de Europa S.A. incurrió en el defecto procesal de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que no cabe pronunciamiento de fondo sobre sus extremos; que el piso NUM000NUM001 . del Edificio DIRECCION000 del Paseo DIRECCION001 de Fuengirola (Málaga) es propiedad de D. Jose Enrique D. Felipe y D. Cristobal , ordenándose la cancelación del embargo trabado sobre él a instancia de dicho Banco en el Juicio Ejecutivo nº 995/93 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de Córdoba, condenando como condenamos al Banco de Europa S.A. al pago de todas las costas en las dos instancias".

Anunciado recurso de casación por Banco de Europa S.A. contra esta última sentencia, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª María Luisa Montero Correal, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro motivos amparados en el ordinal 3º del art. 1692 LEC 1881 por infracción del art. 267.1 LOPJ en relación con el art. 363 LEC (motivo primero), del art. 403 LEC (motivo segundo), del art. 240 (apdos. 1 y 2) LOPJ en relación con el art. 742 LEC (motivo tercero) y del art. 5.1 LOPJ en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala (motivo cuarto).

Personada, de un lado, Dª Paloma y, de otro, D. Felipe y D. Jose Enrique como recurridos por medio de los Procuradores D. Federico Pinilla Peco y D. Guillermo García San Miguel Hoover respectivamente, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 23 de enero de 1997, las mencionadas partes recurridas presentaron sus respectivos escritos de impugnación, solicitando se declarase no haber lugar al recurso y se impusieran las costas a la recurrente.

Por Providencia de 8 de noviembre de 2001 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 31 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Como se desprende de los antecedentes de hecho, el presente recurso de casación tiene su razón de ser en una insólita situación producida a raíz de un error patente en la diligencia de vista del recurso de apelación acerca de lo pedido por los letrados de cada una de las partes.

En síntesis, y sin perjuicio de una ulterior exposición cronológica más pormenorizada, lo sucedido fue que la primera sentencia del tribunal de apelación, confiada en el contenido de dicha diligencia de vista, dio por sentado que los terceristas- apelantes habían limitado su impugnación al pronunciamiento sobre costas de la sentencia apelada, cuando lo que en realidad habían interesado era su revocación en el fondo para que se estimara la demanda de tercería, pues la parte cuyo letrado había circunscrito la impugnación al pronunciamiento sobre costas era la demandada-ejecutante, asimismo recurrente en apelación.

La consecuencia fue que esa misma primera sentencia de apelación, pese a admitir en su motivación la razón de fondo de los terceristas apelantes, consideró imposible reconocérsela en el fallo "desde el momento en que, en sede de apelación, dichos terceristas limitaron su pretensión a impugnar, solamente, el tema de las costas..." (fundamento de derecho tercero), "pues al limitar los actores la motivación del recurso de apelación al solo tema de la imposición de costas, inexplicablemente, dejaron para ellos firme el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la demanda", y el remedio aplicado, una vez que los terceristas-apelantes y también la demandada-ejecutada, igualmente apelante, denunciaron ese error patente mediante sendos escritos en los que pedían la rectificación y subsidiariamente la aclaración de dicha sentencia, consistió en que por el Secretario del Tribunal se extendiera diligencia acreditativa de lo verdaderamente pedido por los letrados de cada una de las tres partes apelantes, oír luego a la demandada-ejecutante sobre una posible "nulidad del acta", dictar a continuación auto anulando el acta errónea y lo posteriormente actuado, es decir la primera sentencia, extender el Secretario nueva diligencia de vista adecuada a la realidad y, finalmente, pronunciar el Tribunal una segunda sentencia que, revocando en el fondo la de primera instancia, acogía el recurso de los terceristas-apelantes para estimar su tercería de dominio.

Una exposición cronológica a tenor de lo que consta en el rollo de apelación ayuda a comprender aún mejor los términos del problema traído a casación.

1. El 22-5-96 se extiende diligencia de vista del recurso de apelación haciendo constar que el Letrado Sr. Villarreal Luque (demandada-ejecutante) interesa la revocación de la sentencia y se dicte otra "de conformidad con las peticiones solicitadas", el Letrado Sr. Fernández Poyatos (terceristas) "la revocación de la sentencia solamente en lo relativo a costas" y el Letrado Sr. Romón Villar (demandada-ejecutada) "la revocación de la sentencia en el sentido de estimar la demanda y desestimar la reconvención".

2. El 28-5-96 se dicta la primera sentencia desestimando los tres recursos de apelación.

3. El 4-6-96 se notifica dicha sentencia a los Procuradores de las demandadas, y el 6-6-96 al de los terceristas.

4. El 6-6-96 el Procurador de los terceristas y el de la demandada-ejecutada presentan sendos escritos, el primero pidiendo la rectificación y, subsidiariamente, la aclaración de la sentencia y el segundo solicitando "la rectificación de los errores materiales directos y manifiestos en que notoriamente ha incurrido la Sentencia en cuestión..., con las consecuencias obligadas en materia de estimación de recursos de apelación".

5. El 12-6-96 se dicta providencia acordando que "por el Sr. Secretario se informe sobre la posible equivocación que se ha podido producir en el acta del juicio de este rollo".

6. El mismo día se extiende por el Sr. Secretario una diligencia "para hacer constar que tras la lectura de los escritos solicitando aclaración de sentencia y haciendo memoria de ello, se recuerda que por el Sr. Presidente se alteró el orden de intervención de los Letrados para una mayor comprensión de la apelación en relación con un guión facilitado por Secretaría y el fedatario, que suscribe, valiéndose de ese guión alteró el nombre de los intervinientes, no teniendo ninguna duda que el primero en intervenir fue el Sr. Fernández Poyatos, le siguió el Letrado Sr. Villarreal y por último actuó el Letrado Sr. Romón".

7. A continuación de la providencia y diligencia mencionadas, en el mismo folio del rollo de apelación, aparece una notificación de la providencia a los tres Procuradores firmada solamente por el Sr. Secretario y sin fecha.

8. El 13-6-96 se dicta providencia acordando dar traslado de los escritos mencionados en el apartado D) a la representación de la demandada-ejecutante "a los efectos previstos en los arts. 238 y 240 de la L.O.P.J., en relación a la posible nulidad del acta".

9. Esta última providencia se notifica el 17-6-96 a los Procuradores de la demandada-ejecutante y la demandada-ejecutada y el 21-6-96 al de los terceristas.

10. El 19-6-96 el Procurador de la demandada-ejecutante (hoy recurrente en casación) presenta escrito manifestando su extrañeza ante lo pedido por las otras partes, invocando a su favor el contenido de los arts. 267 LOPJ y 363 LEC y oponiéndose a "todo aquello que tienda a la alteración o modificación del fallo de la Sentencia dictada por la Ilma. Sala, debiendo quedar inalterado dicho fallo".

11. El 26-6-96 se dicta auto acordando, con base esencialmente en el art. 53.2 de la Constitución, "la nulidad del acta de fecha veintidós de Mayo del presente año..., y por consecuencia todas las actuaciones posteriores y así se acuerda que por el Sr. Secretario se levante acta conforme al orden de actuación de los apelantes en el acto del juicio y estando suficientemente informado este Tribunal respecto de las peticiones de las partes en virtud de los informes emitidos queden los autos conclusos para sentencia".

12. Dicho auto se notifica el 2-7-96 a los Procuradores de la demandanda-ejecutante y la demandada-ejecutada y el 4-7-96 al de los terceristas.

13. El 8-7-96 se extiende nueva diligencia de vista del recurso de apelación haciendo constar que "el Sr. Fernández Poyatos solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se dicte otra de conformidad con las peticiones solicitadas en primera instancia, Sr. Villarreal solicita la revocación de la sentencia solamente en lo relativo a costas, Sr. Romón solicita la revocación de la sentencia en el sentido de estimar la demanda y desestimar la reconvención".

14. El 12-7-96 se dicta la nueva sentencia de apelación estimando el recurso de los terceristas y, en consecuencia, acogiendo su demanda.

15. La demandada-ejecutante interesa la preparación de recurso de casación contra esta segunda sentencia y el tribunal lo tiene por preparado.

Articulado el recurso de casación en cuatro motivos amparados en el ordinal 3º del art. 1692 de la LEC de 1881, todos ellos pueden cabalmente tratarse como un motivo único.

Fundados en infracción del art. 267.1 LOPJ en relación con el art. 363 LEC, el primero, en infracción del art. 403 LEC el segundo, en infracción del art. 240 (apdos. 1 y 2) LOPJ en relación con el art. 742 (párrafo segundo) LEC el tercero y en infracción del art. 5.1 LOPJ y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre invariabilidad de las sentencias después de firmadas el cuarto y último, los cuatro tachan de improcedente el camino seguido por el tribunal de apelación tras dictar su primera sentencia, pues cualquiera que fuese el error padecido existía un claro remedio a disposición de la parte que se sintiera perjudicada por la sentencia errónea, cual era el propio recurso de casación.

En definitiva, según la parte recurrente no era ella la que, una vez firmada la primera sentencia, tenía que soportar una aclaración o un incidente de nulidad carentes de apoyo normativo alguno, sino que era la parte contraria la que tendría que haber interpuesto recurso de casación contra esa misma sentencia como medio arbitrado por el ordenamiento procesal para subsanar la indefensión que le causara cualquier posible error del órgano judicial.

Para resolver la cuestión así planteada conviene precisar ante todo que, en abstracto, es correcto el planteamiento del recurso, y para comprobarlo basta con recordar que la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 185/1990, de 15 de noviembre, superando algunas declaraciones anteriores que equiparaban el concepto de "sentencias definitivas" del art. 240.2 LOPJ al de "sentencia ya definitivamente ejecutada" (así, STC 110/1988), estableció la relación de este precepto con el art. 267 de la misma LOPJ, entendiendo que "se limita a preservar el principio de inmodificabilidad de oficio de las sentencias una vez firmadas".

Sin embargo ello no significa que el recurso de casación merezca prosperar, porque amparados sus cuatro motivos en el ordinal 3º del art. 1692 de la LEC de 1881 y fundados materialmente en quebrantamiento de forma causante de indefensión, es requisito inexcusable para la viabilidad del recurso que la parte recurrente haya cumplido en su momento lo que dispone el art. 1693 de la misma Ley en orden a "la subsanación de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido", según se desprende con toda claridad del art. 1710.1-2ª cuando tipifica como causa de inadmisión la pasividad de la parte ante la falta o transgresión denunciada luego en el recurso de casación, terminantes mandatos normativos que la jurisprudencia de esta Sala aplica con todo su rigor exigiendo que se haya interpuesto recurso de súplica si éste cabía (SSTS 8-2-01, 9-2-01, 1-3-01 y 13-7-01 entre las más recientes) o que se haya insistido en la protesta contra el siguiente acto procesal que hubiera persistido en el quebrantamiento (SSTS 3-9-96, 18-11-96, 24-7-97 y 2-6-98). Y en el caso examinado es patente que si bien la parte hoy recurrente, al dársele audiencia "en relación a la posible nulidad del acta", se opuso a cualquier posible alteración del fallo de la primera sentencia invocando a su favor los arts. 267 LOPJ y 363 LEC, sin embargo, una vez notificada del subsiguiente auto que acordaba la nulidad tanto del acta (en realidad diligencia de vista) como de todo lo posteriormente actuado y declaraba conclusos los autos para una nueva sentencia, dejó de recurrirlo en súplica, como sin duda autorizaba el art. 402 LEC 1881 ya que tal resolución no ponía fin a la segunda instancia, e incluso omitió cualquier manifestación de protesta o disconformidad, y todo ello pese a que el auto no se limitaba a anular únicamente la diligencia de vista sino que, dando un paso más sobre lo proveído el 13-6-96, anulaba la propia sentencia y anunciaba una segunda sentencia que por ende, dados los razonamientos de la primera sobre el fondo del asunto, tenía todos los visos de resultar desfavorable a la hoy recurrente.

En consecuencia, los cuatro motivos han de ser desestimados por inobservancia del art. 1693 de la LEC de 1881, causa de inadmisión del recurso que en este momento se toma como razón para desestimarlo.

Aunque lo razonado en el fundamento jurídico anterior es suficiente por sí solo para justificar la desestimación del recurso, no está de más añadir que tampoco la parte recurrente ha justificado su indefensión, como exige el ordinal 3º del art. 1692 LEC 1881 para los motivos de casación fundados en infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales.

Del total contenido del recurso se desprende que la parte recurrente acepta que el error del Secretario del Tribunal de apelación al extender la diligencia de vista efectivamente existió y, por tanto, que la primera sentencia tuvo un punto de partida igualmente erróneo en orden a los términos en que cada una de las partes había planteado su recurso de apelación. Sin embargo no articula en su recurso de casación ningún motivo sobre el fondo del asunto para el caso de ser desestimados los fundados en quebrantamiento de forma, sino que, adoptando una postura rígidamente formalista, propone la nulidad de todo lo actuado desde la primera sentencia de apelación para que sean los terceristas demandantes quienes, en su caso, recurran en casación para remediar el perjuicio que les hubiera podido causar el error de la sentencia inducido por el de la diligencia de vista.

Semejante planteamiento adolece, sin embargo, de un vacío en su desarrollo lógico, porque si bien es cierto que el ordenamiento procesal ofrecía a los terceristas-apelantes la posibilidad de recurrir en casación la sentencia errónea, como remedio legal a su indefensión, no lo es menos que, teniendo su origen el error en la diligencia de vista, poco podían lograr aquéllos mediante un recurso de casación si previamente no quedaba en los autos constancia del error de dicha diligencia, constancia que a su vez suponía necesariamente su nulidad.

En otras palabras, los terceristas, en un eventual recurso de casación, tendrían que haber pedido la nulidad de la diligencia de vista y de todo lo posteriormente actuado pero, sin ninguna otra actividad intermedia en la instancia, el órgano de casación no habría dispuesto entonces de elemento de juicio alguno para declarar que efectivamente la diligencia de vista no respondía a la realidad.

Así las cosas, debe concluirse que en el caso examinado, cuyas peculiaridades son ciertamente insólitas y excepcionales, el derecho de los terceristas-apelantes a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión por causa de un error tan patente como fácilmente remediable tenía que prevalecer sobre el perjuicio nunca irremediable que a la parte hoy recurrente podía causarle la no estricta observancia del principio de invariabilidad de las sentencias una vez firmadas, de suerte que, planteado realmente el conflicto en el ámbito del mismo precepto constitucional (art. 24), la indefensión sólo aparente de la parte hoy recurrente, quien nunca ha negado que el error de la diligencia de vista efectivamente se produjera, tenía que ceder ante la material, o afectante al contenido esencial del derecho fundamental de que se trata, sufrida por los terceristas- apelantes. Y es que lo que nunca puede amparar el art. 24 de la Constitución es una pura y simple dilación de la resolución definitiva sobre el fondo; efecto que se produciría si, estimándose ahora el presente recurso y anulando tanto la segunda sentencia de apelación como el propio incidente de nulidad que la precedió, y de este modo también la diligencia que constató el manifiesto error de la primera diligencia de vista, se tomara como única sentencia formalmente válida la primera de las dictadas y se pusiera a los terceristas-apelantes en el trance de recurrirla en casación por quebrantamiento de forma para que se anulara la primera diligencia de vista y todo lo posteriormente actuado, o bien para que se anulara la primera sentencia por incongruente con base en una diligencia que, como la de 12-6-96, siempre dejaría constancia palpable en las actuaciones, pese a su nulidad formal, de la existencia de un error puramente material de la primera diligencia de vista que a su vez dio lugar al error de fondo de la primera sentencia, y todo ello sin que la parte hoy recurrente haya mostrado el menor interés por aprovechar la oportunidad que le brindaba su propio recurso de casación para impugnar ahora, además del quebrantamiento de forma, cualquier infracción de ley que considerase imputable a la segunda sentencia en sus pronunciamientos de fondo, lo que corrobora esa finalidad puramente dilatoria que por sí misma no cabe amparar en el art. 24 de la Constitución ni en las normas procesales que imperativamente han de interpretarse conforme al mismo.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo e imponer las costas a la parte recurrente, conforme dispone el art. 1715.3 LEC 1881.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español