STS, 17 de Mayo de 2002
| ECLI | ES:TS:2002:3490 |
| Procedimiento | D. MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dos.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Eugenia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 13 de marzo de 1997, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Eugenia así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 13 de marzo de 1997 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Eugenia contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Eugenia , mediante escrito de 3 de abril de 1997, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 10 de abril de 1997 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 20 de junio de 1997 por Dª. Eugenia se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 6 de octubre de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo recurrido lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 14 de mayo de 2002 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
De nuevo debemos pronunciarnos en este juicio casacional sobre la conformidad a derecho de una Sentencia que versa sobre denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia, en este caso de farmacia de núcleo delimitado en el casco urbano de una población. La autorización se solicitó del Colegio provincial de farmacéuticos, que la denegó, y esta denegación se confirmó al desestimarse el recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General de Colegios Oficiales de la profesión. La peticionaria recurrió entonces en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se expone la doctrina general sobre farmacias de núcleo, destacando la necesidad de que se cumplan los requisitos que se deducen directa o indirectamente del precepto regulador, esto es, del artículo 3,1, apartado b), del Decreto 909/1978, de 14 de abril, y se insiste en que todos los habitantes del pretendido núcleo han de recibir mejor servicio farmacéutico.
Al venir después al examen de las circunstancias concretas del caso de autos se destaca que el núcleo se delimita en el casco urbano de una población, y se estudian los datos relativos a los distintos segmentos o zonas del núcleo. En cuanto a uno de ellos, situado al norte de una de las avenidas de la ciudad, se trata de una zona densamente edificada sin solución de continuidad respecto al resto del tejido urbano, zona ésta que agrupa 743 habitantes de los 2.717 del núcleo, apreciándose además que parte de aquellos habitantes se encuentran más cerca de una farmacia instalada y no demasiado lejos de otra. Respecto a una segunda zona, que se encuentra al sur de la mencionada avenida, se hacen varias precisiones. Se constata que está atravesada longitudinalmente por una carretera que constituye un obstáculo, y que no alcanza por sí sola la cifra de 2.000 habitantes, teniendo en cuenta los que había en las fechas de autos únicos que pueden considerarse. Además se declara que en una petición anterior de autorización de apertura de farmacia de núcleo, que se encontraba entonces en situación de litispendencia, se había incluido en el núcleo dicha zona. Por tanto se está o se estaba al respecto a la espera de que se reconozca el derecho de este anterior peticionario, "cuya preferencia se considera indiscutible".
Por último se entiende que no puede tenerse en cuenta una tercera zona, integrada por dos parroquias rurales con 281 habitantes, que se encuentra muy alejada de la posible instalación de la farmacia en el casco urbano y está separada de éste por un río caudaloso, además y sobre todo porque los habitantes de estas dos parroquias se encuentran mejor servidos por una farmacia próxima.
Se concluye que para delimitar el núcleo se ha hecho el trazado de una zona poligonal arbitraria y discontinua, que no constituye un núcleo ni intrínseca ni extrínsecamente, intrínsecamente por estar compuesto por habitantes disociados, y extrínsecamente porque parte del supuesto núcleo se integra en el casco urbano, y considerando las diferentes zonas unas están mejor servidas en todo o en parte por otras farmacias, y otra se ha solicitado por un anterior peticionario encontrándose la petición en situación de litispendencia.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia invocando dos motivos, ambos de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción entonces vigente. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
En el motivo primero se citan como infringidos diversos artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en concreto el articulo 94, el articulo 111.1 y el articulo 138.3. Asimismo se considera infringido el articulo 4 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. El razonamiento que se contiene en el motivo es que la Sentencia aprecia como causa de desestimación del recurso que una parte del núcleo fue objeto de una solicitud anterior como ámbito de influencia de otra farmacia de núcleo, encontrandose la solución de esta otra petición que fue denegada en vía administrativa en situación de litispendencia. Se sostiene que basandose en esta argumentación no puede afirmarse que exista prioridad de la solicitud anterior, ya que han de tenerse en cuenta únicamente las solicitudes resueltas en el mismo expediente. Se mantiene que la solicitud anterior ya está resuelta y es firme en vía administrativa, por lo que tomar en cuenta la situación de litispendencia contraviene el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos.
El razonamiento y en consecuencia el motivo no pueden ser acogidos. Ante todo porque nuestra jurisprudencia viene valorando la situación de litispendencia en estos supuestos, tanto si se trata de nuevas solicitudes de farmacia de núcleo como de solicitudes de traslado de oficinas de farmacia ya existentes. Al respecto pueden citarse por vía de ejemplo las Sentencias de 27 de junio de 1996 y 13 de octubre de 1999, aunque ciertamente con anterioridad existió una jurisprudencia casuística sobre la materia. Pero no es ésta la causa principal que debe llevarnos a desechar el motivo, sino que sobre todo hay que pronunciarse en el sentido de que deben acogerse las alegaciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Desde luego la recurrente hace decir a la Sentencia impugnada lo que ésta no dice, pues el Tribunal a quo declara que respecto a una zona determinada del núcleo la petición o solicitud puede entrar en colisión con la expectativa (no con el derecho) de un peticionario anterior. En cualquier caso el argumento carece de relevancia casacional porque la razón de decidir de la Sentencia es otra, ya que ésta entiende no deben tenerse en cuenta como formando parte del núcleo los demás segmentos o elementos del mismo. A tenor de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se declara que la zona en cuestión, a la que se refiere la solicitud anterior que se encuentra en litispendencia, no alcanza por sí sola los dos mil habitantes. Por ello, aun sin tener en cuenta la expectativa del peticionario anterior, la Sentencia no hubiera reconocido el derecho a abrir la farmacia.
Por ultimo debe considerarse que el repetido asunto en litispendencia fue resuelto por nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2000, la cual por cierto desestimó el recurso del peticionario quedando firme la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia que le denegaba el derecho a la apertura de oficina de farmacia. Pero como se ha dicho ello no puede determinar que sea acogido el motivo, dada su escasa relevancia, y teniendo en cuenta que la verdadera razón de decidir de la Sentencia no se refiere o no se refiere únicamente a esta parte del núcleo.
A la vista de todo ello procede desechar o no acoger el primer motivo de casación.
En el segundo motivo, tambien invocado al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional en su texto vigente en las fechas de autos, se citan como infringidos el articulo 3.1.b) del Decreto 90971978, de 14 de abril, y la jurisprudencia de esta Sala, en especial las Sentencias de 26 de septiembre y 4 de octubre de 1996.
Pero, como destaca el Consejo General de Colegios recurrido, se utilizan en dicho motivo argumentos diversos, que sin seguir el orden en que han sido expuestos pueden agruparse en los relativos a los hechos que aprecia la Sentencia; la invocación de los principios pro apertura y favor libertatis y el derecho a la protección de la salud; y la doctrina de las Sentencias antes citadas.
El intento de desvirtuar los hechos que considera probados la Sentencia no es posible en casación salvo en supuestos tasados, como alega la parte recurrida. Por tanto deben darse por ciertos los datos fácticos relativos a los distintos segmentos o zonas del núcleo, los habitantes del mismo, y la proximidad de estos a las farmacias ya abiertas. En cuanto a los principios pro apertura, favor libertatis y protección de la salud debemos aplicar nuestra doctrina general. Al respecto hemos declarado en numerosas ocasiones que los principios pro apertura y favor libertatis se encuentran ciertamente vigentes y son de aplicación como criterio interpretativo especialmente en los casos dudosos, pero que no pueden invocarse con éxito para obviar el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. El mismo razonamiento es valido por lo que se refiere al derecho a la protección de la salud que se recoge en el articulo 43.1 de la Constitución, tanto más cuanto que el inciso final del articulo 53.3 del mismo texto constitucional establece que este derecho entre otros solo puede ser alegado ante la jurisdicción de acuerdo con lo que se disponga en las leyes que lo desarrollan.
Mayor consideración debe merecer la invocación de nuestras Sentencias de 26 de septiembre y 4 de octubre de 1996, pero dichas resoluciones judiciales únicamente pueden o podrían invocarse con éxito respecto a la morfología del núcleo habida cuenta de su carácter discontinuo. Sin embargo la doctrina de las citadas Sentencias considerada en su conjunto no puede entenderse que haya sido infringida, por cuanto dicha doctrina parte desde luego del criterio de obtención de mejor servicio publico. Con fundamento en ellas de ningún modo puede mantenerse que deba tenerse en cuenta la población ya servida por las farmacias abiertas más próximas, pues resulta claro que respecto a los habitantes correspondientes no se produce ninguna mejora del servicio.
En consecuencia procede rechazar el segundo motivo de casación y, no habiendose acogido tampoco el primero, desestimar el recurso.
Debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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