STS, 29 de Junio de 2005
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2005:4291 |
| Número de Recurso | 2143/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Junio de dos mil cinco.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Elsa contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de diciembre de 2002, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido la citada Dª. Elsa así como la Comunidad Autónoma de Madrid y Dª. Magdalena.
Con fecha 4 de diciembre de 2002, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia por la que se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Elsa contra resoluciones de la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Elsa, mediante escrito de 20 de enero de 2003, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia de 27 de enero de 2003 se tuvo por preparado el recurso, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Con fecha 15 de marzo de 2003, por Dª. Elsa se formalizó la interposición de recurso de casación.
Comparecen como recurridas la Comunidad Autónoma de Madrid y Dª. Magdalena.
Mediante Providencia de 20 de octubre de 2004 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado las partes recurridas su oposición al mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 28 de junio de 2005 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere el presente proceso a autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada a tenor del artículo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En 27 de abril de 1993 por una determinada licenciada en farmacia se solicitó apertura de farmacia de núcleo en el casco urbano de la ciudad de Madrid, concretamente en la zona de Arroyofresno. Ello dio lugar a la incoación de expediente administrativo, al que se acumularon otras solicitudes presentadas posteriormente también relativas a apertura de farmacia en la misma zona. Finalmente, terminado el procedimiento, por la Dirección General de Sanidad de la Comunidad Autónoma en 14 de octubre de 1998 se denegó la solicitud. Contra esta denegación la peticionaria interpuso recurso de alzada, expresamente desestimado por acuerdo de la Consejería competente de 1 de junio de 1999. A su vez contra los actos anteriores la solicitante de la farmacia recurrió en vía contenciosa.
El recurso interpuesto fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. En la Sentencia dictada se exponen en síntesis las alegaciones de las partes, para entrar seguidamente en su estudio y resolución. Ante todo se rechaza la alegación de la actora de que la Administración ha vulnerado el principio de igualdad y ha incumplido su deber de resolver los expedientes según el orden de su presentación; alegación ésta que se basa en que, durante la tramitación del expediente que terminó con la denegación de la solicitud, se otorgó autorización de apertura de farmacia por aumento de población a tenor del artículo 3,1,a) del Decreto regulador y el farmacéutico se instaló en la zona solicitada, y en que además se autorizó un traslado de farmacia desde otro lugar a la misma zona. Pues considera el Tribunal a quo que si la actora entendió contrarios a derecho los actos citados debió interponer recurso contra ellos, lo que no consta, pues las eventuales infracciones se habrían cometido en aquellos otros procedimientos y no en el que finalizó mediante el acto impugnado.
Hecha esta declaración se estudia el cumplimiento de los requisitos que establece el Decreto aplicable, si bien no se alude a la distancia y la argumentación se centra en los demás de existencia de verdadero núcleo y población suficiente.
En cuanto al núcleo se niega que exista como tal pues, si bien se admite que a estos efectos puede apreciarse la existencia de núcleo en casco urbano, para ello es necesario que la población tenga una dificultad notable para el acceso a las farmacias abiertas en la zona. La recurrente mantiene que existe el núcleo y para ello se basa en el Plan Parcial de urbanización según el cual la zona es una unidad independiente, y en un certificado sobre los linderos del núcleo y su delimitación. Sin embargo, contra lo que alega la actora, el Tribunal Superior de Justicia declara que no existe la dificultad antes aludida para acceder a las farmacias instaladas. Pues se aprecia que la población solo tiene que atravesar calles mas bien pequeñas y con circulación reducida, y que la única vía importante está provista de semáforos y pasos de peatones que permiten su cruce. Se considera por ello que el pretendido núcleo es una zona de la ciudad perfectamente integrada y que no se encuentra aislado.
Respecto al numero de habitantes entiende el Tribunal Superior de Justicia que no se alcanzan los dos mil que establece el precepto reglamentario. Consta desde luego en autos un certificado del Ayuntamiento sobre la población, pero según dicho certificado se trata de 831 habitantes, cifra muy inferior a los dos mil, y los demás documentos aportados que aluden al numero de viviendas de la zona son posteriores a la fecha de la petición de autorización de apertura de farmacia.
Con estos Fundamentos de Derecho se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia vencida en juicio ante el Tribunal a quo invocando hasta tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma de Madrid y una farmacéutica instalada que fue parte en la instancia.
Es de notar que los motivos de casación no se refieren a las declaraciones de la Sentencia sobre las dos farmacias abiertas en la zona desde 1993, una de ellas por aumento de población de la ciudad y otra por traslado, sino a las declaraciones del Tribunal Superior de Justicia sobre el cumplimiento de los requisitos reglamentarios. En concreto los dos primeros motivos invocados se refieren a la existencia de núcleo, mientras que en el tercero se discuten las declaraciones de la Sentencia respecto a la población.
En el motivo primero se cita como infringido el articulo 3.1.b) del Decreto regulador, sosteniéndose en términos generales que la Sentencia, aunque no lo diga expresamente, al exigir una delimitación material del núcleo está aplicando la Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979, Orden ésta declarada no conforme a derecho por nuestra jurisprudencia por excederse de lo dispuesto en el Decreto 909/1978, de 14 de abril, que desarrolla. Se entiende por la recurrente que el articulo 3.1.b) del citado Decreto no exige que el núcleo esté separado del casco urbano, y que como la Sentencia parte de una necesaria separación está infringiendo por ello el precepto citado.
Pero el motivo no puede acogerse porque se omite, al menos en parte, considerar las declaraciones de la Sentencia, y se intenta desvirtuar la apreciación de los hechos por el Tribunal a quo, lo que no puede hacerse validamente en casación.
Pues la Sentencia no niega que pueda existir núcleo a estos efectos en el casco urbano de las poblaciones, pero declara que en tal caso debe concurrir la circunstancia de que la población tenga una dificultad para el acceso a las farmacias instaladas, lo que es conforme a nuestra doctrina jurisprudencial. En realidad lo cierto es que la Sentencia impugnada considera que no existe tal dificultad, pues no lo suponen ciertas calles estrechas y de escaso trafico, y la única vía importante está provista de semáforos y pasos de peatones.
Estas declaraciones son conformes a derecho según nuestra doctrina jurisprudencial y, como se ha dicho, la apreciación de los hechos realizada no puede combatirse validamente en casación. Por ello procede desechar o no acoger el primer motivo que se invoca.
En el motivo segundo se alega infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el concepto de núcleo de población. Basándose en una selección de las numerosas Sentencias de esta Sala sobre la materia, se sostiene que el dato decisivo para que exista núcleo es que haya un grupo de población que vaya a recibir mejor servicio farmacéutico, y ello con independencia de las características físicas o materiales que concurran en el núcleo.
Pero lo cierto es que nuestra jurisprudencia viene matizando cuidadosamente durante la ultima década las declaraciones anteriores, de modo que se considera valida la delimitación de un núcleo en casco urbano, aunque (como declara el Tribunal a quo) siempre que exista una dificultad para el acceso a las farmacias abiertas, incluso en el caso de que esa dificultad consista solo en la elevada distancia a recorrer desde los linderos del núcleo a las farmacias más próximas. No basta, por tanto, la mera existencia de un grupo de población que vaya a recibir mejor servicio, o más exactamente debe entenderse que existe núcleo cuando además la apertura de la nueva farmacia suponga que no es necesario superar la dificultad que existía para acceder a las ya instaladas.
Toda vez que la Sentencia recurrida se atiene a esta doctrina, debe desecharse también o no acogerse tampoco el segundo motivo que se invoca.
En el motivo tercero se alega infracción por inaplicación del articulo 3.1.b) del Decreto regulador en cuanto al requisito del numero de habitantes.
Pero la tesis mantenida por la recurrente no puede acogerse porque en modo alguno desvirtúa los argumentos de la Sentencia impugnada. Pues el razonamiento se basa en que la Sentencia, ateniendose al certificado del Ayuntamiento, ha apreciado que solo hay en la zona 831 habitantes. Pero estos son únicamente los habitantes censados, cuando según la jurisprudencia deben computarse además los habitantes de hecho. Sin embargo lo cierto es que todas las alegaciones y certificaciones sobre la población de hecho y el numero de viviendas existentes en la zona se refieren a fechas posteriores a la solicitud, es decir, a la fecha de autos, y en ello asiste la razón a la Sentencia recurrida. Desde luego hemos declarado reiteradamente que el cumplimiento de los requisitos, tanto el de población como los demás, debe darse en la fecha de la solicitud de apertura. Como así lo ha apreciado la Sentencia que se recurre en casación, es de entender que ésta no ha vulnerado el ordenamiento jurídico ni nuestra doctrina jurisprudencial.
Ello nos lleva a que deba rechazarse el motivo y, como también se ha hecho así con los anteriores, a considerar que procede desestimar el recurso interpuesto.
Debemos imponer las costas del proceso a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de las costas en la cantidad en 2.100 euros, debiendo ascender como máximo a la mitad de esta cantidad el importe de las minutas de los Letrados de las partes recurridas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada, y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la parte recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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