STS 464/2008, 2 de Julio de 2008

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2008:4000
Número de Recurso2286/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución464/2008
Fecha de Resolución 2 de Julio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Julio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Joaquín contra Sentencia núm. 315/2007, de 18 de mayo de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 25/2004 dimanante del Sumario núm. 4/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra Carlos Manuel y Joaquín; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Paz Landete García y defendido por el Letrado Sr. Lacy Pérez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Alicante instruyó Sumario núm. 4/2003 por delito contra la salud pública contra Carlos Manuel y Joaquín, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante que con fecha 18 de mayo de 2007 dictó Sentencia núm. 315/07, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- En la ciudad de Alicante y sobre las 23,30 horas del día 21 de agosto de 2003 los acusados Joaquín mayor de edad y sin antecedentes penales, y Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, circulaban por las inmediaciones del centro comercial GRAN VIA a bordo del vehículo Audi D-....-VD conducido por su propietario, Carlos Manuel.

El vehículo se detuvo y bajó del mismo Joaquín dirigiéndose a la motocicleta de su propiedad allí aparcada, Yamaha matrícula F-....-FGT con una bolsa de papel que arrojó al suelo al advertir la presencia policial y que contenía en su interior un paquete de forma rectangular envuelto en cinta adhesiva con 996 gramos 200 miligramos de cocaína que analizada dio una riqueza media expresada en base del 74.3% sustancia que hubiese alcanzado en el mercando un valor de 66.303 euros.

Practicado registro, en virtud de Auto de fecha 21 de agosto, en el domicilio de Joaquín, sito en la CALLE000 núm. NUM000 piso NUM001 letra NUM002 de Alicante, fueron encontrados 5.340 euros producto del comercio ilícito de la droga 517 gramos 500 miligramos de hachís con una riqueza media del 21% expresada en THC y 163 gramos 310 miligramos de MDMA con una riqueza media del 68% expresada en base. El valor del hachís encontrado es de 4.438,08 euros y el de la anfetamina de 1.775,76 euros.

Joaquín tenía destinada las drogas intervenidas en su poder a la venta a terceros.

SEGUNDO.- Joaquín actuó a causa de su grave adicción a las drogas.

TERCERO.- En el domicilio de Carlos Manuel, sito en la CALLE001 núm. NUM001 letra NUM003, se encontró en el registro practicado una máquina selladora de bolsas de plástico con un rollo de las mismas, una balanza de precisión y 68.930 euros, no habiéndose acreditado que el dinero procediese del narcotráfico, ni que tuviera relación alguna con la droga intervenida a Joaquín.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A) que debemos condenar y condenamos al acusado Joaquín como autor de un delito contra la salud pública de los artículos 368 (grave daño) y 369.1.6 (notoria importancia) del C. penal, a la pena de NUEVE AÑOS y UN DÍA DE PRISIÓN, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de MULTA DE 132.000 euros y de la mitad de las costas causadas.

Se decreta el COMISO Y DESTRUCCIÓN DE LA DROGA INTERVENIDA así como el COMISO DE LOS 5.340 euros intervenidos en su domicilio, que será puesto a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a dicho acusado al pago en el plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta.

  1. Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Carlos Manuel del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 248.4 de la LOPJ haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de 5 días."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infraccion de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Joaquín, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Joaquín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 5.1 de la LOPJ y por vía del núm. 4 de la propia norma. Por haber medidado vulneración del art. 24.2 de la Ley Mayor del Ordenamiento vigente, al negársele a los recurrentes la presunción de inocencia que en su favor militaba.

  2. - Al amparo del 849 de la LECrim., y por la vía de su ordinal 1º por haber mediado aplicación indebida del art. 368 del Código penal.

  3. - Al amparo del art. 849 de la LECrim, y por la vía de su ordinal 1º. Por haber mediado aplicación indebida del art. 369.1.6 del C. penal.

  4. - Al amparo del art. 849. de la LECrim., y por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado inaplicación de los artículos 16 y 62 ambos del C. penal.

  5. - Al amparo de los artículos 849 de la LECrim., y por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado por inaplicación de los artículos 29 y 63 ambos del C. penal.

  6. - Al amparo del art. 849 de al LECrim., y por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado inaplicación del art. 14.2 del C. penal.

  7. - Al amparo del art. 849 de la LECrim., y por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado inaplicación del art. 21.2 del C.penal como circunstancia muy cualificada con los efectos penológicos contendios en el art. 66.2 del C.penal.

  8. - Al amparo del art. 5.1 de la LOPJ y por la vía del núm. 4 de la propia norma, por haber mediado vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, consagrado por el art. 24 de la CE, cuya circunstancia ha supuesto hurtar al recurrente la tutela efectiva de la jurisdicción, prometida por el núm. 1 supra de la misma norma constitucional.

  9. - Al amparo del art. 849 de la LECrim. y por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado inaplicación del art. 21.6 del C. penal, curcunstancia de dilaciones indebidas como circunstancia muy cualificada con los efectos penológicos contenidos en el art. 66.2 del C. penal.

  10. - Amparo del art. 851 de la LECrim., y por la vía de su ordinal 1º, por haber mediado patente contradicción entre los hechos probados y su resultado.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó procedente su decisión con celebración de vista y solicitó su inadmisión y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de junio de 2008, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, condenó a Joaquín como autor de un delito contra la salud pública, en concepto de sustancias que causan grave daño a la salud y en la modalidad de notoria importancia, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, y absolvió a Carlos Manuel, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido condenado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

En el primer motivo el recurrente reclama la presunción constitucional de inocencia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los hechos probados narran que Joaquín, cuando se detuvo el vehículo en el que viajaba, se dirigió a una motocicleta de su propiedad, allí aparcada, llevando consigo una bolsa de papel que arrojó al suelo, una vez advirtió la presencia policial que le seguía, paquete que contenía un kilogramo bruto de cocaína. En la fundamentación jurídica se explica por parte de los jueces "a quibus", que al ver el recurrente al agente NUM004, "le echó la moto a sus pies" y emprendió la huida, corriendo, siendo seguido por dicho funcionario, el cual le dio alcance y logró detenerle, colaborando en la persecución guardias de seguridad del centro comercial en donde acontecían estos hechos.

El autor del recurso alega que el acusado desconocía la verdadera entidad y naturaleza de lo que transportaba, por razón de tratarse de un encargo a cuenta de un tercero (de quien no facilita identidad, por cierto), y que no le puede ser atribuida esa conducta a título de dolo. Olvida, sin embargo, que el dolo en los delitos de riesgo o de mera actividad es dificilmente fraccionable, como ocurre en los de resultado, de modo que el transporte que efectuaba colma las exigencias del tipo básico del artículo 368 del Código penal (sin perjuicio de las agravaciones específicas, que más tarde analizaremos), pues dicho porteo encaja en los verbos de promoción, favorecimiento o facilitación, y permite afirmar, por otro lado, que el autor conoce su ilícita actividad (como lo pone bien a las claras, que al ser detectada la presencia policial, arroja al suelo el paquete, a los pies del agente, y sale corriendo), lo que da perfecta idea del nivel de conocimiento que tiene, y con respecto a su peso y entidad, el paquete en cuestión era perfectamente reconocible en su masa, y su relevancia esta cubierta por el dolo eventual y la teoría del asentimiento. A tal efecto, y como ya hemos declarado en Sentencia 97/2007, de 12 de febrero de 2007, incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Lo propio hemos de señalar del registro domiciliario practicado, del cual también el recurrente parece ignorarlo todo, cuando lo cierto es que se hallaron los siguientes elementos: 5.340 euros, producto del comercio ilícito de drogas, 517 gramos de hachís (THC 21 por 100), 163,310 gramos de MDMA (de una riqueza media del 68 por 100).

El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Estudiaremos conjuntamente los motivos segundo y tercero, ambos articulados por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, censurando la aplicación de los arts. 368 y 369-1.6º del Código penal.

Ya nos hemos referido al encaje de una situación de transporte con la tipología prevista en el art. 368 del Código penal, pues se considera que desde que uno de los partícipes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, el delito queda consumado (Sentencia 2104/2002, de 9 de diciembre ). La pena ha sido impuesta en la mínima extensión al subtipo agravado, luego no puede verse infracción legal al respecto. Y con arreglo a dicha notoria importancia, hemos declarado (STS 763/2003, de 30 de mayo ) que, en casos como el actual, en que se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello no impide la acumulación de las sumas intervenidas, previa la corrección proporcional correspondiente, puesto que la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el legislador, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (SSTS de 04/04 o 04/07/2002 ). Igualmente es pacífico que el subtipo agravado se obtiene a partir de las 500 dosis de la sustancia, como se trató en la Sesión Plenaria de 19 de octubre de 2001. Por lo que, en el supuesto enjuiciado, si reducimos a pureza la cocaína transportada (996,200 gramos al 74.3 por 100, hacen 740,17 gramos), 493 dosis, y el psicotrópico (MDMA), en 231 dosis (163,310 gramos al 68 por 100), arrojan 724 dosis en total de sustancias que causan grave daño a la salud. No contamos el más de medio kilogramo de hachís, igualmente dispuesto para su tráfico a terceros, lo que integra, sin duda, un completo y abastecido mercado.

En consecuencia, este reproche casacional, no puede prosperar.

CUARTO

Los motivos cuarto y quinto, al pretender ver en el recurrente una especie de transporte por correo en quien no tuvo más que una posesión fugaz o instantánea, o la teoría del favorecimiento del favorecedor, para reclamar la complicidad delictiva, se encuentran ausentes totalmente de los hechos probados, y no pueden ser estimados por tratarse de cuestiones ajenas a la subsunción jurídica de los hechos probados.

Lo propio debe señalarse del error de tipo (motivo sexto), pues ya ha quedado resuelto en el segundo fundamento jurídico de esta resolución judicial, sobre la base de la teoría del dolo eventual.

QUINTO

En el motivo séptimo, y por el mismo cauce impugnativo, el recurrente pretende ahora la estimación de la atenuante de drogadicción en concepto de muy cualificada, puesto que era un gran consumidor de cocaína.

En el segundo de los hechos probados se dice que Joaquín "actuó a causa de su grave adicción a las drogas", y se da respuesta motivada en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. Dicen los jueces "a quibus" que no se ha acreditado una grave perturbación de las facultades mentales del sujeto activo del delito. No existen, pues, elementos fácticos para estimar esta queja casacional, y en todo caso, es doctrina de esta Sala Casacional que este tipo de aminoración de la imputabilidad es ordinariamente subsumible en casos de menudeo, pero son de difícil concurrencia cuando se trata de grandes cantidades de drogas, como es el caso. El drogadicto necesita compulsivamente proveerse de una o varias dosis que satisfagan su consumo inmediato, pero no de cantidades que rozan el kilogramo de cocaína o una importante partida de MDMA (de la que no se ha declarado su consumo, por cierto), sin contar el hachís. En dicho supuesto, el negocio lucrativo es la dinámica fundamental y no la necesidad compulsiva de consumo. Del propio modo, no puede verse, en la frase: "actuó a causa de su grave adicción a las drogas", contradicción alguna, por lo que el reproche casacional décimo, que ha sido igualmente articulado por el recurrente, debe ser desestimado sin mayores fundamentos jurídicos.

SEXTO

En el motivo octavo, se reclama la atenuante de dilaciones indebidas. Ahora bien, planteada en la instancia, como quiera que el Tribunal sentenciador respondió muy pormenorizadamente a esa misma queja, en términos irrefutables, el recurrente la reconduce en esta sede casacional al lapso de tiempo transcurrido desde la presentación del escrito de preparación del recurso de casación y el emplazamiento ante este Tribunal Supremo, que no puede estimarse como paralización relevante y extraordinaria (aunque la Sala sentenciadora de instancia debió actuar con mayor celo tramitador), por lo que esta censura casacional tampoco puede prosperar, lo mismo que el motivo siguiente, el noveno, que es vicario de éste.

SÉPTIMO

Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Joaquín contra Sentencia núm. 315/2007, de 18 de mayo de 2007 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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