STS 1454/2000, 20 de Septiembre de 2000
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| Número de Recurso | 1653/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1454/2000 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de M., Sección Primera, que condenó al acusado J.E.L.N. por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. D.R.G., siendo parte recurrida el acusado J.E.L.N., representado por la Procuradora Sra. E.T..
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- El Juzgado de Instrucción nº 26 de M. instruyó sumario con el nº
-- de 1.998 contra J.E.L.N., y una vez concluso, lo, remitió a la Audiencia Provincial de M., Sección Primera, que con fecha 24 de septiembre de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 10:30 horas del día 3 de noviembre de 1.998, llegó al aeropuerto de M.-Barajas en el vuelo de la Compañía Avianca nº 010, procedente de Bogotá (C.), J.E.L.N., mayor de edad y sin antecedentes penales. Al efectuar el control de los pasajeros de expresado vuelo, los guardias-civiles que se hallaban de servicio detectaron por la forma de pisar del procesado que las zapatillas que llevaba no eran normales, por lo que se procedió a su examen, constatándose la existencia en ambas de dobles fondos a modo de plantillas, conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 256.3 gramos y una pureza del 72.9%, sustancia que transportaba, para una vez en España hacerla llegar a terceras personas. El procesado, era protador del billete de vuelo de la Compañía Avianca nº
------------------ itinerario M.-Barajas-Bogotá-Medellín-Bogotá-M.-Barajas. La sustancia incautada se valora en 1.825.000 de pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesadoJ.E.L.N., como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION, MULTA DE
1.900.000 de pesetas, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la cocaína intervenida. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor. Contra esta sentencia, cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que en su caso habrá de prepararse en el plazo de CINCO DIAS, contados a partir de la última notificación de la presente.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Al amparo del nº 1 del art.
849 L.E.Cr., inaplicación indebida del nº 3 del art. 369 C.P. El Tribunal no aplica el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia al acusado, portador de 256,3 gramos de cocaína con una pureza del 72,9% y valorada en 1.825.000 ptas., entendiendo que la cantidad pura de cocaína no alcanza el número de 200 dosis, para lo cual parte de la cantidad de 1,5 gramos de cocaína pura como consumo diario.
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- Instruida la representación de la parte recurrida, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día -- de septiembre de 2.000.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de M. (Sección 1ª) condenó al acusado a la pena de seis años de prisión y multa como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del art. 368 C.P., tras declarar probado que le fueron intervenidas a aquél 256,3 gramos de cocaína con una pureza del 72,9% que llevaba oculta en unos dobles fondos de sus zapatillas al desembarcar en el aeropuerto de M.-Barajas en vuelo procedente de Bogotá (C.).
El Ministerio Fiscal recurre en casación la mencionada sentencia formulando un único motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., exponiendo la infracción de ley en que incurrió el Tribunal a quo al no haber aplicado al caso enjuiciado el subtipo agravado de "notoria importancia" establecido en el art. 369.3 C.P., que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala concurrirá cuando, tratándose de cocaína, la cantidad supera los 120 gramos de sustancia pura.
El motivo debe ser estimado.
SEGUNDO.- En efecto, el único argumento que exhibe el Tribunal de instancia para fundamentar su criterio de la no concurrencia de la agravación específica de "notoria importancia", consiste en señalar que ésta sólo opera cuando la cantidad del producto es susceptible de producir más de doscientas dosis, tal y como ha establecido la doctrina de esta Sala para el haschís, el LSD y el éxtasis y otros derivados anfetamínicos. A partir de esta premisa, sostiene la sentencia recurrida que siendo el consumo diario de un adicto a la cocaína el de 1,5 gramos como término medio, según los datos del Instituto Nacional de Toxicología, la cantidad necesaria para elaborar 200 dosis no puede ser inferior a 300 gramos de cocaína pura, por lo que, siendo inferior a esta cantidad la aprehendida al acusado, no resulta legalmente posible la aplicación del art. 369.3 C.P. que postulaba la acusación pública.
Para rechazar este razonamiento, basta con significar que la Audiencia Provincial fundamenta toda su argumentación en un dato que no podemos compartir, cual es el de definir como dosis la cantidad de droga que el usuario consume en un día. No es ésta la interpretación que debe darse al término tantas veces utilizado por la jurisprudencia de esta Sala en su ingente labor jurisprudencial sobre la materia. La dosis debe entenderse como la cantidad pura de droga tóxica por estupefaciente que se utiliza en cada acto de consumo para conseguir el efecto de artificial bienestar que se persigue por el usuario. En este sentido, la experiencia nos enseña que la cantidad de cocaína pura que un adicto a esta sustancia suele emplear en cada acto de consumo -es decir, en cada dosis que se inyecta, inhala, o fuma- oscila entre los 0,25 gramos y 0,50 gramos de cocaína que, por lo demás, es lo que suele contener la papelina que se trafica en el mercado clandestino, preparada así como dosis individual del toxicómano.
Es claro, pues, que si al acusado le fue incautada una cantidad de 186,84 gramos de cocaína pura, con dicho producto se hubieran podido preparar no menos de 372 dosis con un contenido cada una de ellas de medio gramo, esto es, un número muy superior a las doscientas dosis que marca -entre otros elementos- la frontera de la notoria importancia por la indudable capacidad de difusión de la sustancia intervenida.
Constatado así el "error iuris" denunciado por el recurrente, procede casar y anular la sentencia impugnada, dictándose otra por esa Sala en la que deberá aplicarse la agravante específica del art. 369.3º C.P., acomodando la pena a imponer a lo establecido en el precepto, que estimamos debe quedar fijada en la extensión mínima del grado superior de la señalada para el delito básico al compaginar el principio de legalidad con el de la proporcionalidad de la sanción a imponer, dada la ausencia de elementos que justifiquen una respuesta penológica más severa a la indicada.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION POR INFRACCIÓN DE LEY, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de M., Sección Primera, de fecha 24 de septiembre de 1.999, en causa seguida contra el acusado J.E.L.N.
por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa, que en su día remitió.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 26 de M. con el nº -- de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de M., Sección Primera, por delito contra la salud pública contra el acusado J.E.L.N., nacido el 31-VII-1953, hijo de M.Y.D.A.N.
de C. y vecino de M., estado casado, profesión de crítico taurino, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa, en la que se dictó sent encia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de septiembre de 1.999, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. D.R.G., hace constar lo siguiente:
UNICO.- Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de M., Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia impugnada, a excepción del SEGUNDO de ellos que queda anulado y sustituido por los que conforman la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado J.E.L.N., como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369.3 C.P. sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 1.900.000 de pesetas.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
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SAN, 20 de Abril de 2005
...de explicación que justifique y legitime la medida en el sentido de conjurar un riesgo para la vida o integridad del recurrente (STS de 20 de septiembre de 2000, STS, Sec.6ª de 25 de marzo de 2002), que es presupuesto de la Por ello, dada la ausencia de elementos de hecho, que permitan pond......