STS 733/2000, 27 de Abril de 2000

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:3537
Número de Recurso741/1999
Procedimiento01
Número de Resolución733/2000
Fecha de Resolución27 de Abril de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado M.B.A.

contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. C.M..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Almería incoó Diligencias Previas con el nº 759/98 contra M.B.A,. y H.T. que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 11 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: UNICO.- Los acusados M.B.A. y H. T., mayores de edad y sin antecedentes penales sobre las 13 horas del día 3 de mayo de 1998 arribaron al Puerto de Almería en la motonave "M., procedentes de Nador (Marruecos), de la que desembarcaron en el vehículo Renault 21, matrícula J.4., propiedad y conducido por el primero de ellos como quiera que el vehículo infundió sospechas a los Agentes de la Guardia Civil, procedieron a un exhaustivo reconocimiento del mismo encontrando oculta en el interior del depósito de combustible, en un doble fondo, la cantidad de 8.582 gramos de sustancia, que una vez analizada cualitativamente por el oportuno Servicio Social, resulto ser hachís con un THC de 7'03 con valor en el mercado ilícito de 1.716.400 pts, la que era destinada al consumo por terceras personas.

    No ha quedado establecido que H. T. tuviera participación en los hechos procesales."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado M.B.A., en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito ya definido contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES de prisión y multa de 2.000.000 de pts., con arresto sustitutorio de 20 días en caso de impago, una vez hecha excusión de sus bienes, con la accesoria, la privativa de libertad de suspensión de empleo y cargo público durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

    Se acuerda el comiso del vehículo Renault 21, matrícula J.4., al que se le dará el destino legal.

    Y absolvemos al acusado H. T. del delito contra la salud pública por el que venía acusado declarando de oficio la mitad de las costas.

    Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

    Dese el destino legal a la substancia intervenida, y firme esta resolución comuníquese a Dirección de la Seguridad del Estado.

    Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado terminada con arreglo a Derecho."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado M.B.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado M.B.A., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 850 nº 1 de la LECr, denegación de prueba. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del nº 6 art. 21 CP en relación con los arts. 19 y 69 CP o bien del art. 69 en relación con los arts. 9.3, 9.10 y 65 del anterior CP, relativos a la atenuante analógica a la menor edad. Tercero.- Infracción del art. 849.1º inaplicación del art. 376 CP. Cuarto.- Infracción del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 369.3 CP

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de enero del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a M.B.A. como autor de un delito contra la salud pública por haber traído de Marruecos al puerto de Almería, un Renault 21 con un doble fondo en el depósito de la gasolina en el que venían ocultos ocho kilogramos y medio de hachís, valorados en 1.716.400 pesetas.

Dicho condenado recurrió en casación por cuatro motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO.- En el motivo 1º al amparo del nº 1º del art. 850 de la LECr, se alega denegación de prueba por no haberse admitido tres documentales que habían sido propuestas correctamente en el escrito de defensa.

Ha de rechazarse por dos razones:

  1. Una de forma, por lo dispuesto en el nº 5º del art. 884 de la LECr que, para estos supuestos de casación por quebrantamiento de forma fundados en el art. 850.1º, exige que la parte que intenta interponerlo hubiese "reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes o la oportuna protesta", en este caso, protesta, pues recurso no cabe contra los autos en que se deniega prueba tal y como lo expresa el art. 659 de la LECr. Protesta que nunca existió, ni al ser notificada la parte del auto por el que tales documentales se inadmitieron, que es cuando propiamente tenía que haberse efectuado, ni tampoco en el trámite de audiencia preliminar del juicio oral que el art. 793.2 de tal Ley procesal prevé para los procedimientos abreviados, en el que se reprodujo la petición de la misma prueba antes rechazada y nuevamente se denegó, según consta en el correspondiente acta.

  2. Otra de fondo, porque las tres pruebas documentales denegadas se referían a la acreditación mediante oficio a Interpol, Guardia Civil y Policía Nacional de la existencia y antecedentes penales y policiales de M.M., persona a la que el ahora recurrente imputaba ser quien le proporcionó el vehículo y le encomendó, con la recompensa de una cantidad de dinero, que lo llevara con la mencionada partida de hachís hasta Bélgica. Es evidente que tales pruebas denegadas de nada habrían servido en cuanto a la responsabilidad criminal del recurrente en los hechos por los que fue condenado. Caso de que efectivamente hubiera existido el tal M.M.

y éste hubiera actuado como afirma M.B.A., ello habría servido sólo para añadir un responsable más a los hechos, nunca para disminuir las penas que se le impusieron a éste último, que lo fueron casi en el mínimo legalmente permitido. Tampoco habrían podido servir para la aplicación del art. 376 del CP que, según dice el recurrente, era lo que pretendía con tales medios de prueba, tema al que luego nos referiremos al examinar el motivo 3º.

TERCERO.- En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado bien el art. 21.6ª en relación con los arts. 19 y 69 del CP actual, bien los arts. 9.3, 9.10 y 65 del CP anterior.

Se pretende que, por tener el acusado 19 años, tenía que habérsele aplicado una circunstancia atenuante analógica en consideración a la menor culpabilidad de quien por razón de su edad aún no había alcanzado la plena madurez biológica y psíquica. Tal planteamiento desconoce que la menor edad en nuestros códigos penales viene siendo aplicada en base a unas consideraciones estrictamente cronológicas que no tienen en cuenta nunca la capacidad psíquica real del sujeto al que se refieren, para cuya incidencia hay previstas otras normas penales diferentes. En el CP 1973 había un tope de 16 años a partir del cual se podía exigir la responsabilidad criminal ante la Jurisdicción penal ordinaria. Hasta esa edad tenían competencia los Juzgados de Menores conforme a su legislación especial. De 16 a 18 años la Ley penal ordenaba la aplicación de una circunstancia atenuante. Pero en ambos casos teniendo en cuenta solamente el dato objetivo de la edad. Este régimen de la minoría de edad sigue vigente tras la publicación del actual CP 1995, porque así lo prevé expresamente su Disposición Derogatoria Unica 1, a) y su Disposición Final 7ª en relación con el art.

19, hasta que entre en vigor la Ley reguladora de la responsabilidad penal del menor, ya promulgada, LO 5/2000, de 12 de enero, que comenzará a regir el día 13 de enero del año 2.001. Cuando comience a funcionar el nuevo sistema de la minoría de edad del vigente CP, a partir de los 18 años será exigible al responsabilidad penal conforme a las normas ordinarias. Para entonces habrá desaparecido la circunstancia atenuante que antes estaba prevista en el art. 9.3 , si bien al mayor de 18 años y menor de 21 que cometa un hecho delictivo "podrán aplicársele las disposiciones de la Ley que regule la responsabilidad penal del menor en los casos y requisitos que esta disponga" (art. 69), casos y requisitos que ya se encuentran precisados en el art. 4 de la citada LO 5/2000.

En todo caso, tanto bajo el sistema del CP anterior, aún vigente, como cuando entre en funcionamiento el del código actual, hay que partir de esa naturaleza objetiva que sólo tiene en cuenta para su aplicación el dato cronológico de la edad. Al día siguiente del aniversario correspondiente ya es aplicable el sistema de la mayoría de edad penal, sin posibilidad alguna de aplicación para estos supuestos de la circunstancia atenuante por analogía del actual art. 21.6ª que se corresponde con la del art.

10.10ª del CP anterior.

Respecto de un joven que ya había cumplido los 18 años cuando delinquió, no cabe atenuación alguna de su responsabilidad criminal en consideración a su edad.

CUARTO.- En el motivo 3º, por la misma vía del art. 849.1 de la LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora por no haberse aplicado al caso el art. 376 del CP.

Esta norma penal, que tiene como antecedente el art. 57 bis b) CP anterior relativo a los delitos de terrorismo, con carácter facultativo autoriza a los Jueces y Tribunales a que, en estos casos de delitos de tráfico de droga, apliquen la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, cuando concurran conjuntamente tres requisitos: 1º: Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. 2º. Que se haya presentado a las Autoridades confesando los hechos en que hubiera part icipado. 3º. Que haya colaborado activamente con éstas para alguna de las finalidades que se indican.

Ninguna duda puede caber acerca de que necesariamente han de concurrir de manera conjunta tales tres requisitos, y así se deduce de la forma en que este precepto aparece redactado, pues uniendo cada uno de tales tres elementos aparece la conjunción copulativa "y". De esta forma lo ha entendido esta Sala en su reciente sentencia de 7 de marzo de 1.998, y también en las de 14-3-97, 24-5-97, 10-12-97, 14-3-98 y 13-7-98.

Pretender que porque en el caso concurrió el tercero de tales requisitos ya el Tribunal de instancia estaba obligado a aplicar esta atenuación cualificada del art. 376, evidentemente no puede ser acogido. Quien es detenido por la Guardia Civil cuando en su coche lleva una importante cantidad de hachís, y por ello ha de declarar sobre esa tenencia, no cumple ninguno de esos dos requisitos primeros exigidos en el art. 376 como presupuesto para la aplicación de la bajada de pena que, además, tiene carácter facultativo para el Tribunal que hubiera de aplicarla.

QUINTO.- En el motivo 4º, con base también el nº 1º del art. 849 de la LECr, se alega aplicación indebida del art. 369.3º del CP, al entender que sólo debió aplicarse el tipo básico del art. 368.

No ignora el recurrente que, desde un punto de vista objetivo, la agravación por la notoria importancia por la cantidad de la droga poseída, prevista en el citado art. 369.3º, fue correctamente aplicada al caso, pues la cuantía de lo ocupado, 8.582 gramos de hachís rebasa con notable exceso el límite que para tal clase de sustancia estupefaciente ha señalado esta Sala, un kilogramo en orden a la apreciación de esta agravación. Lo que aquí se alega es el desconocimiento por su parte de las circunstancias concretas en que M.M. había preparado el envío del hachís a Bélgica en el interior del vehículo en el que fue encontrada tal sustancia, lo que, al menos, tenía que haber producido una duda razonable, dice el escrito de recurso, respecto de que el acusado conociera la cantidad concreta que el vehículo llevaba en su interior.

Ninguna duda tuvo el Tribunal de instancia al respecto. En primer lugar no ofrece credibilidad la mera afirmación de que el ahora recurrente no conocía el lugar donde venía la droga oculta en el interior del vehículo. Caso de haber existido ese M.M. dueño del negocio ilícito, en cuyo interés trabajaba el acusado, lo normal es que entre ambos hubieran existido los contactos correspondientes como resultado de los cuales M.B.A. habría quedado debidamente enterado de todos los detalles del envío aunque pudiera habérsele ocultado el dato de la cantidad concreta.

Pero, en todo caso, incluso dando por buenas las explicaciones del aquí recurrente, que en el juicio oral reconoció que sabía que traía hachís dentro del Renault 21 aunque ignoraba la cantidad, entendemos que fue correctamente aplicado al caso el citado nº 3º del art. 369. Podía ignorar si traía 8 kilos, ó 20, ó 5, pero sabía que traía una cantidad importante, desde luego superior al mencionado límite de un kilogramo, porque es evidente que no se organiza un viaje desde Marruecos a Bélgica en un coche para traer hachís en una cantidad inferior al mencionado límite de un kilogramo.

FALLAMOS

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por M.B.A. contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería con fecha once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

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