STS 159/2002, 8 de Febrero de 2002

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:244/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:159/2002
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS. NOTORIA IMPORTANCIA. PENA. BAREMOS. Se persigue penalmente al imputado como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal. No obstante la improsperabilidad del argumento, desvelándose una inequívoca voluntad impugnativa en el recurrente, en relación a la desproporción punitiva consecuencia de la cantidad de droga aprehendida, procede aplicar los nuevos baremos señalados por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en el que se elevan los límites a partir de los cuales se considera de ""notoria importancia"" (art. 369-3 C.P.), la sustancia estupefaciente objeto del delito. Esta Sala, atendiendo a las nuevas exigencias del momento social en que debía aplicarse la norma, experiencia acumulada en su aplicación desde la entrada en vigor del Código Penal vigente, y ponderando una mayor efectividad de determinados principios constitucionales (proporcionalidad, seguridad jurídica, igualdad, etc), tuvo a bien establecer el listón delimitativo, en lo tocante a la cocaína, en 750 gramos, reducidos a pureza, esto es, 500 dosis, de un consumidor medio (1,5 gramos de dosis diaria). De ahí que la droga incautada al impugnante, fuera equivalente a 405,15 gramos puros, que queda por debajo de los límites exasperativos de la pena previstos en el art. 369.3 del C.Penal, de acuerdo con la nueva interpretación. Instancia condena al imputado. La alzada estima el recurso de casación reduciendo el monto de la pena."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Romeo , contra Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y esando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Osorio Alonso.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 14 de Madrid, instruyó Sumario con el número 2/2000, contra Romeo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 31 de Enero de 2001, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "De la apreciación de la prueba practicada resulta probado y así se declara: En la mañana del día 19 de abril de 2000, en vuelo de la Compañía Iberia, procedente de Bogotça, llegó el aeropuerto de Madrid-Barajas Romeo , cuyas circunstancias personales ya constan, procediéndose por funcionarios de Policía Nacional adscritos al puesto fronterizo, ante las respuestas del procesado sobre los motivos de su viaje y la procedencia del vuelo, a sospechar que pudiera ocultar sustancia estupefaciente por lo que le requieron para somterse a un examen radiológico detectándose, con motivo del mismo, la presencia de cuerpos extraños en el organismo de Romeo que por tal motivo fue detenido y trasladado al Hospital Gregorio Marañón. En dicho centro Romeo expulsó ochenta y seis cuerpos cilíndricos que analizados por la Agencia Española del Medicamento resultaron contener coaína con un peso neto de setecientas treinta gramos y una riqueza en cocaína base del 55,9%, sustancia que el procesado debía entregar a terceras personas para su comercialización en el mercado clandestino, en el que su valor puede estimarse del orden de tres millones de pesetas.- En poder del procesado se intervino su pasaporte, el título de viaje y la cantidad de dos mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Romeo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de nueve años, con la accesoria por igualmente tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de tres millones de pesetas, así como al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.- Se acuerda el embargo de los dos mil dólares USA intervenidos, sin perjuicio de aprobar el auto de insolvencia elevado en consulta por el Instructor, y la destrucción de la sustancia estupefaciente".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por el procesado Romeo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Romeo , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto penal al no aplicarse el art. 20-5º del Código Penal. Segundo.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo de observancia obligatoria en la aplicación de la Ley Penal al aplicarse improcedentemente el subtipo agravado del art. 369.3 y no aplicar lo dispuesto en el art. 14-2 del Código Penal, conforme a lo dispuesto en el art. 849-1 de la L.Enj.Criminal. Tercero.- Por infracción de ley acogida al número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al haberse infringido por su inaplicación el art. 24 de la Constitución española.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó todos los motivos alegados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 30 de Enero del año 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, condenó al procesado a la pena de 9 años de prisión, como autor de un delito de tráfico de drogas, de acuerdo con los hechos que resumidamente referimos a continuación:

El ahora recurrente, viajaba proviniente de Bogotá en un vuelo aéreo con destino a Madrid. A su llegada infundió sospechas a los funcionarios de polícia que prestaban servicio en el aeropuerto y requerido a la realización de un examen radiológico se descubrió que en el interior de su organismo ocultaba 86 cuerpos cilíndricos que expulsados y analizado su contenido resultó ser cocaína en cantidad de 730 grs. con un porcentaje de pureza del 55,99 %.

Contra la sentencia que le condena se alza alegando tres motivos.

  1. El primero de ellos, por infracción de ley, por el cauce que autoriza el art. 849.1 L.E.Cr., estima infringido por inaplicación el art. 20-5 del Código Penal, que regula el estado de necesidad como causa de exención de la responsabilidad penal.

    En la instancia la pretensión se reducía a la atenuante de eximente incompleta. En casación pretende "per saltum", con injustificados objetivos maximalistas, que se estime la exención de responsabilidad, con lesión del principio de contradicción, ya que el Ministerio Fiscal debió conocer en el juicio oral si lo pretendido era una eximente o una atenuante. La razón que desde su postura defensiva le ampara es la mala situación económica en que se encontraba.

    El motivo no puede, en modo alguno, prosperar y son varias las perspectivas desde las que se impone su rechazo.

  2. Desde una óptica formal. La queja se instrumenta al socaire del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., lo que obliga a partir del intangible relato de hechos probados, en el que habría que indagar si el Tribunal "a quo" incorporó en la historificación del suceso, una situación de imperiosa necesidad, que por la inminencia, gravedad e inevitabilidad, justificaba la comisión del delito, así como el mayor nivel axiológico del bien jurídico salvado, frente al que fue preciso sacrificar.

    En el factum nada se dice de eso, ni da pie para configurar ninguna exención o atenuación, fundamentada en un estado de necesidad.

  3. Desde el punto de vista procesal. El silencio del relato histórico de la sentencia, respecto a cualquier referencia a la eximente o atenuante postulada, es la consecuencia lógica de la ausencia total de prueba que la acredite.

    Los jueces "a quibus" han contado con la única declaración del procesado, a quien la ley le autoriza a faltar a la verdad y con el dato objetivo, consistente en la modalidad intracorpórea del transporte del narcótico, almacenado en el aparato digestivo, por lo que supone de riesgo para la salud y la vida del sujeto que lo transporta, signo indicativo de que pudiera existir una situación subyacente angustiosa o grave.

    Mas, con esos datos, y partiendo de que las causas modificativas o de exención de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo, y en este caso particular la prueba incumbe a quien la alega y favorece, esto es, al acusado, es visto que el sustento probatorio es prácticamente inexistente.

  4. Por último, desde una perspectiva material o de fondo.

    En la hipótesis contemplada no se da el presupuesto necesario para que la eximente o atenuante de eximente incompleta de estado de necesidad pueda tomarse en consideración.

    Antes de examinar la concurrencia o no de los requisitos que debe reunir el estado de necesidad para que exima de responsabilidad, es preciso que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad (art. 20-5 C.P.).

    Por tal debemos entender aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos y que nuestro ordenamiento positivo considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera la lesión o puesta en peligro de uno de ellos en beneficio del otro.

    El conflicto debe abocar a la destrucción o sacrificio de unos bienes para salvar otros. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado esa situación acuciante y grave que amenaza el ocasionamiento de un mal propio o ajeno a través de las siguientes condiciones:

    1. que sea real y objetiva, en consonancia con el fundamento justificativo de la exención, que no es otro que la prevalencia o salvaguarda del interés preponderante frente al de menor valor. Debe excluirse el estado de necesidad putativo, cuyas consecuencias, habría que reconducirlas a la teoría del error.

    2. que el peligro de lesión del bien jurídico, sea inminente o próximo. Si el transcurso del tiempo puede aportar soluciones al conflicto, debería esperarse antes que cometer el hecho delictivo.

    3. el conflicto y el peligro o riesgo que conlleva han de ser inevitables, esto es, la situación de colisión no debe poder eludirse recurriendo a otros medios lícitos que no sea la destrucción o sacrificio de bienes jurídicos ajenos.

    En el caso que nos atañe no se da tal situación de conflicto, pues no se acredita que se hayan agotado todos los medios posibles para solventar la precaria situación económica, ni la inminencia del presunto mal, ni que se ejecutara el hecho delictivo con tales fines.

    Ante la ausencia de una situación de necesidad, no es posible fundamentar ninguna exención ni atenuación de la responsabilidad criminal. No sería necesario siquiera, seguir analizando los tres requisitos consignados en el art. 20-5 del C.Penal.

  5. Sólo a efectos dialécticos cabría concluir afirmando, que en el juicio de proporcionalidad, en trance de comparar los bienes en conflicto, entre una precaria situación económica y la comisión del delito de tráfico de drogas "duras", el desequilibrio axiológico es tal, que ni siquiera cabría hablar de conflicto o confrontación.

    En este sentido, nos recuerdan las sentencias nº 1998 de 28 de diciembre de 2000 y nº 552 de 29 de marzo de 2001, respecto a la exigencia normativa de que «el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar» lo siguiente: esta Sala ha mantenido, con los lógicos matices una línea constante en materia de narcotráfico, sobre todo en relación a las denominadas «drogas duras» como lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito constituye actualmente uno de los más graves males sociales por las gravísimas consecuencias que produce en un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representa por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".

    Ello no indica, que no sea teóricamente posible la estimación de la eximente o atenuante del estado de necesidad justificante o exculpante en materia de delitos contra la salud pública, en aquellos especialísimos casos en que se acredite la concurrencia de los requisitos legales previstos para eximir o atenuar, sino que en la colisión entre bienes jurídicos no pueden prevalecer las situaciones de precariedad o escasez económica, frente a los gravísimos efectos que el delito de tráfico de drogas produce.

    El motivo debe rechazarse.

SEGUNDO

En el correlativo el recurrente a través del art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley) estima indebidamente aplicado el subtipo agravado previsto en el art. 369-3 del C.Penal, en relación al 14-2 del mismo cuerpo legal.

  1. Esta anómala simbiosis entre los dos preceptos sustantivos invocados, obedece al original reproche del impugnante, que estima debió excluirse la aplicación de la cualificación porque desconocía las consecuencias de su conducta al llegar a España, ya que en su país, Colombia, tal delito se penaliza con una cantidad de droga muy superior a lo que transportaba (sic).

    Deberemos entender que la posesión de droga para traficar en cantidad igual o similar a la intervenida, merece menor sanción en su país de origen que en España.

    Si la protesta se plantea en tales términos, es evidente, que las sanciones previstas en el art. 368, que no reputa infringido, se hallan ajustadas al desvalor de su conducta.

    Si eso es así, la mención del error de prohibición, como circunstancia excluyente del dolo (dolo cualificado, referido a la agravación), es inoperante o inocua.

    El acusado tiene conciencia de que la posesión de droga para su distribución final entre consumidores, es delito, por la posibilidad de lesionar o atacar seriamente la salud de aquéllos. Pues bien, si se parte de esta premisa, el más necio de los humanos, deduce que cuanto mayor cantidad de droga se posea para distribuir, mayores son las posibilidades de dañar la salud de terceros, es decir, la cantidad de daño esperable es mucho mayor, y por tanto de mayor gravedad será la pena asignada.

    En la configuración del dolo, y en lo referente al aspecto intelectivo, que impone la necesidad de que el sujeto activo se percate de los actos que realiza y de su significación antijurídica, basta para entender concurrente este último requisito, con un conocimiento, por parte del agente, paralelo, en la esfera del profano.

  2. No obstante la improsperabilidad del argumento, desvelándose una inequívoca voluntad impugnativa en el recurrente, en relación a la desproporción punitiva consecuencia de la cantidad de droga aprehendida, procede aplicar los nuevos baremos señalados por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, en el que se elevan los límites a partir de los cuales se considera de "notoria importancia" (art. 369-3 C.P.), la sustancia estupefaciente objeto del delito.

    Esta Sala, atendiendo a las nuevas exigencias del momento social en que debía aplicarse la norma, experiencia acumulada en su aplicación desde la entrada en vigor del Código Penal vigente (25-mayo-1996), y ponderando una mayor efectividad de determinados principios constitucionales (proporcionalidad, seguridad jurídica, igualdad, etc), tuvo a bien establecer el listón delimitativo, en lo tocante a la cocaína, en 750 gramos, reducidos a pureza, esto es, 500 dosis, de un consumidor medio (1,5 gramos de dosis diaria). De ahí que la droga incautada al impugnante, fuera equivalente a 405,15 gramos puros, que queda por debajo de los límites exasperativos de la pena previstos en el art. 369.3 del C.Penal, de acuerdo con la nueva interpretación.

    El motivo debe estimarse, y de acuerdo con la importante cantidad de narcótico intervenido, que no deja de poseer cierta relevancia, se estima como sanción justa la de 6 años de prisión.

TERCERO

Por infracción de Ley, acogido al nº 4 del art. 5 de la L.O.P.J., considera infringido, en el correlativo, el art. 24 de la Constitución española en su vertiente de no haber dispensado el Tribunal al acusado la tutela judicial efectiva.

El impugnante no desarrolla el motivo, limitándose a consignar que es consecuencia de los anteriores. La protesta se concreta en la falta de aplicación por el Tribunal enjuiciador, de los preceptos que debió aplicar y que enuncia en los motivos precedentes. Realmente el motivo carece de sustantividad, al remitirse a los anteriores, que han sido debidamente resueltos.

Las costas del recurso deben declararse de oficio, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación del procesado Romeo , por estimación de su Motivo Segundo, desestimando el resto de los articulados por dicho procesado, y en su virtud casamos y anulados la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha treinta y uno de Enero de dos mil uno, en ese particular aspecto. declarándose de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antoni Marañón Chavarri José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil dos.

En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid con el número 2/2000, y fallado posteriormente por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, contra el procesado Romeo , con pasaporte colombiano NUM000 , mayor de edad, nacido el 10-10-1953, hijo de Carlos y de Elvira, natural y vecino de Manizales (Colombia), de estado civil casado, de profesión mecánico industrial, insolvente, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3ª, con fecha treinta y uno de enero de dos mil uno.

ÚNICO.- Según tenemos dicho en la Sentencia rescindente, es de aplicar al presente caso los nuevos baremos, fijados por esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001, en orden a la determinación de la notoria importancia, como elemento configurador del subtipo previsto en el art. 369-3º del C.Penal, circunstancia que determina la reducción de la pena privativa de libertad a 6 años de prisión, manteniendo el importe de la multa y todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Romeo , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN.

En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chavarri José Ramón Soriano Soriano Gregorio García Ancos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.